Концепция частного и публичного права России. Монография

циации права, на первое место ставили метод правового регулирования, т.е. определенный набор приемов и способов, с помощью которых осуществляется правовое воздействие на общественные отношения1.

Третья точка зрения принадлежит группе исследователей, которые занимают в данном вопросе компромиссную позицию, считая предмет и метод взаимосвязанными и взаимообусловленными критериями деления права на отрасли2. Эта точка зрения сегодня разделяется учеными в большей мере.

Вместе с тем мы солидарны с теми исследователями, которые считают, что ни одна из этих позиций не является удовлетворительной и не способствует окончательному решению проблемы отраслевой дифференциации правовой системы3 и требует дополнительных критериев.

В связи с этим интересна точка зрения, в соответствии с которой возможно правовое деление на отрасли в зависимости от принадлежности к сфере частного или публичного права. Несмотря на то что деление системы права на частное и публичное выходит за отраслевые рамки, так как это более крупные, чем отрасль, структурные образования, тем не менее данная позиция заслуживает внимания.

Известно, что представитель «золотого века» римской юриспруденции Ульпиан публичным правом считал все, что относится к положению государства, а частным — то, что служит пользе (интересам) отдельных лиц. В качестве образца частного права Ульпиан называл римское гражданское право. Идея разделения права на публичное и частное в зависимости от того, чьи интересы каждое из них отражает, прошла через века и в результате рецепции основных институтов римского частного права во многом определила юридическую доктрину и практику законодательства многих государств4.

По мнению С.В. Полениной, общим для публичного и частного права является то, что каждое из них объединяет совокупность од-

1 См.: Сорокин В.Д. Метод правового регулирования. Теоретические проблемы. М., 1976.

2 См.: Алексеев С.С. О предмете советского гражданского права и методе граж- данско-правового регулирования.

3 См.: Разуваев Н.В. Критерий отраслевой дифференциации права // Правоведение. 2002. ¹ 3. С. 32—33.

4 О других критериях деления права на частное и публичное и полемике по этому вопросу см.: Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве // Труды по гражданскому праву. М.: «Статут», 2001. С. 93—120; Тихомиров Ю.А. Публичное право. С. 1—25.

131

нородных по своим признакам отраслей права. К частному праву исследователь относит гражданское, семейное, трудовое, а к публичному — все остальные отрасли права. Она считает, что «это не исключает, а, напротив, предполагает проникновение частных на- чал в сферу действия правовых отношений, охватываемых публич- ным правом. Вместе с тем публичные начала проникают в отрасли частного правового блока, в том числе устанавливаются пределы и границы проявления частной инициативы и ответственности в слу- чае их нарушения»1.

С ее точки зрения, как и при делении права на отрасли, группировка отраслей права в публичный и частный блоки происходит в соответствии с предметом и методом правового регулирования. Однако роль этих критериев в каждом из названных случаев не совпадает. При классификации отраслей права предмет регулирования представляет собой основной критерий классификации, а метод правового регулирования — дополнительный. При объединении отраслей права в частный и публичный блоки, считает С.В. Поленина, критерии членения иные: соответственно центр тяжести подразделения на публичное и частное право перемещается на метод правового регулирования2.

Исследуя вопрос соотношения частного и публичного права, Б.Б. Черепахин писал: «Всякое правовое регулирование имеет место ради служения тем или иным интересам человека, ради удовлетворения тех или иных его потребностей. Разумеется, прием регулирования должен соответствовать регулируемым интересам. Поэтому характер этих интересов, характер подлежащих регулированию жизненных отношений оказывают влияние на выбор приемов регулирования»3. Таким образом, наше рассуждение о том, что правовая регламентация процесса социального сопровождения в зависимости от объединения норм отраслей права в частный и публичный блоки должна сопровождаться двумя режимами: диспозитивным, предполагающим выбор самостоятельного решения возникших проблем, и императивным — в случае невозможности самостоятельно справиться с трудной жизненной ситуацией, — является вполне обоснованным. Правовой режим во многом определяется природой отрасли права, ее функциями и задачами4.

Как мы уже отмечали, в случае невозможности справиться самостоятельно с тяжелыми жизненными обстоятельствами лицо

1 Поленина С.В. Указ. соч. С. 9.

2 Ñì.: Òàì æå.

3 Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве. С. 111.

4 См.: Малько А.В. Стимулы и ограничения в праве. М., 2003. С. 211.

132

вправе рассчитывать и на поддержку со стороны государства. Эту группу не менее важных отношений по оказанию социального обеспечения в виде пенсий, социальных пособий, компенсационных выплат, льгот и материальной помощи1 мы предлагаем обозна- чить термином «социальная поддержка». Правовое регулирование этих отношений требует императивного режима, так как поддержка должна оказываться лицу, находящемуся в безвыходной ситуации, незамедлительно на началах централизации. Особенности правового регулирования этой группы бездоговорных отношений (организационных, финансовых и обеспечительных), входящей в публич- ный отраслевой блок, мы не исследуем, так как они составляют в основном предмет административного, финансового и права социального обеспечения. Социальная поддержка в силу ее специфики не может регулироваться частноправовыми инструментами, так как эти отношения вертикальные — власти и подчинения, основанные на императивных принципах.

Нас в первую очередь в рамках цивилистического исследования интересует группа других отношений, построенных на диспозитивных началах и входящих в частный отраслевой блок, позволяющих гражданам мобилизовать внутренние силы для самостоятельного выхода из трудной жизненной ситуации, сделать сознательный выбор решения возникающих проблем. Роль государства в данном случае заключается не в оказании поддержки при сопровождении лица, находящегося в трудной жизненной ситуации, а только в содействии. В этом случае государство отводит себе роль законодателя и посредника, что диктуется необходимостью сокращения прямых бюджетных расходов.

В связи с этим правовое регулирование этих отношений мы предлагаем объединить единым родовым понятием «социальное

1 См., например: Об основах обязательного социального страхования: Федеральный закон от 16 июля 1999 г. // СЗ РФ. ¹ 29. Ст. 3686; О государственных пенсиях в Российской Федерации: Федеральный закон от 20 ноября 1990 г. // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1990. ¹ 27. Ст. 351; О государственных пособиях гражданам, имеющим детей: Федеральный закон от 19 мая 1995 г. // СЗ РФ. 1995. ¹ 21. Ст. 1929; О дополнительных гарантиях по социальной защите детейсирот и детей, оставшихся без попечения родителей: Федеральный закон от 21 декабря 1996 г. // СЗ РФ. 1996. ¹ 52. Ст. 5880; Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний: Федеральный закон от 24 июля 1998 г. // СЗ РФ. 1998. ¹ 31. Ст. 3803; О медицинском страховании граждан в Российской Федерации: Закон РСФСР от 28 июня 1991 г. // Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1991. ¹ 27. Ст. 920; О государственной социальной помощи: Федеральный закон от 17 июля 1999 г. // СЗ РФ. 1999. ¹ 29. Ст. 3699; О прожиточном минимуме в Российской Федерации: Федеральный закон от 24 октября 1997 г. // СЗ РФ. 1997. ¹ 43. Ст. 4904.

133

содействие», являющимся наряду с социальной поддержкой составной частью «социального сопровождения». Учитывая специфику отношений с участием лиц, находящихся в трудной жизненной ситуации, долгое время традиционно считавшихся сферой публичных интересов, мы тем не менее полагаем, что эффективность правового регулирования в этой области в значительной степени будет зависеть от использования в первую очередь норм гражданского права, в частности такого института, как договор, мощнейший регулятивный потенциал которого не был в должной мере востребован в период господства административно-командной системы, который «под влиянием утверждения общечеловеческих гуманистических идеалов и принципов, идеи прав человека и ценности личности в современном обществе приобретает сегодня новое, не свойственное для него ранее значение»1. Отмечая преимущество стимулирующих начал в условиях рыночной экономики по сравнению с началами ограничивающими, А.В. Малько отмечает, что договорный режим «позволяет субъекту выбрать из всего многообразия вариантов наиболее оптимальный (выгодный), согласовать интересы формально равных сторон фактического отношения, соизмерять свою программу управления с правовой саморегуляцией личности. Режимом правового ограничения можно сформировать лишь общее повиновение, но не заинтересованность, что является «продукцией» режима правового стимулирования»2.

Особо следует обратить внимание на то, что в социальном сопровождении, помимо государственных учреждений, к сожалению, имеющих в настоящее время монополию на оказание социальных услуг, в качестве альтернативы должны участвовать и другие организации, выигравшие конкурс по размещению социального заказа на оказание услуг для государственных нужд, что создает здоровую конкурентную среду на рынке социальных услуг, повышает их ка- чество, безопасность и эффективность. При таком подходе модель социального содействия способна стать правовой основой формирования полноценного рынка социальных услуг, с которым сегодня связывается решение многих социальных проблем.

В настоящее время существует мнение (А.Г. Быков, 2004), что «гражданское право как право гражданского оборота по сути своей асоциально и политически индифферентно и не может быть иным. Оно просто регулирует имущественные и иные отношения, состав-

1 Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современные тенденции. М.: Статут, 2006. С. 8.

2 Малько А.В. Указ. соч. С. 217.

134

ляющие его предмет, согласно ст. 2 ГК РФ, и не претендует на решение при этом каких-либо социальных и политических задач общества и государства»1. Введение в научный оборот терминов «социальное сопровождение» и «социальное содействие» позволит не только выявить особенности договорных отношений в этой области и углубить представление о гражданско-правовых основах формирования рынка социальных услуг, но и сформировать на этой основе, возможно, новое научное цивилистическое направление — социального содействия лицам, находящимся в трудной жизненной ситуации, позволяющее решать самые сложные «социальные и политические задачи общества и государства».

Большинство ученых соглашаются с тем, что рынок — это толкование термина «сфера обращения», которую с правовых позиций можно рассматривать как единство трех элементов:

а) правил обращения, т.е. требований и процедур, в соответствии с которыми совершаются сделки и заключаются договоры, осуществляется профессиональная деятельность на рынке;

б) объектов, которые находятся в обороте, что частично охватывается гражданско-правовым понятием «оборотоспособность вещей» (ст. 129 ГК РФ) и выходит за пределы гражданского оборота;

в) субъектов, действующих на рынке в целях извлечения прибыли и удовлетворения потребительских интересов2.

Используя данные научные положения, вполне корректно представить, что рынок социальных услуг как объект гражданскоправового регулирования представляет собой совокупность граж- данско-правовых отношений по оказанию социальных услуг лицам, находящимся в трудной жизненной ситуации. Исходя из того, что одной из главных особенностей рынка социальных услуг является то, что, с одной стороны, он призван защитить десятки миллионов россиян от жесткого воздействия рыночной экономики, а с другой — решение этой задачи должно быть осуществлено преимущественно частноправовыми инструментами, с гражданско-правовых позиций рынок социальных услуг можно рассматривать как единство трех групп компонентов.

Во-первых, правил оказания социальных услуг в соответствии с правовой моделью «социального содействия», под которыми мы понимаем деятельность государства, муниципальных образований, юри-

1 Быков А.Г. Предпринимательское право: проблемы формирования и развития // Вестн. Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 1993. ¹ 6. С. 6.

2 См.: Олейник О.М. Правовые средства формирования рынка // Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. О.М. Олейник. М., 2000. Т. 1. С. 483.

135

дических и физических лиц по оказанию социальных услуг, связанную с реализацией идеи максимального использования внутреннего ресурса личности, находящейся в трудной жизненной ситуации.

Во-вторых, субъектов, как правило, некоммерческих организаций, так как коммерческие организации, к сожалению, недостаточ- но активно участвуют в третьем некоммерческом (бесприбыльном) секторе экономики, к которому не без основания относится социальное обслуживание.

В-третьих, объектов — социальных услуг.

При этом под «социальной услугой» мы предлагаем понимать деятельность, требующую договорного режима оказания социальнобытовых, социально-медицинских, психолого-педагогических, со- циально-правовых и других услуг лицам, находящимся в трудной жизненной ситуации, вне зависимости от условий ее оказания и оплаты.

Особенностью социальной услуги является то, что на услугу непосредственно влияет ее потребитель — лицо, находящееся в трудной жизненной ситуации. Он ее индивидуализирует, приводит в обращение и воздействует своими качествами на ее результат. От степени усвоения услуги потребителем зависит уровень порождаемого ею эффекта, т.е. потребитель способен влиять на полезность услуги. В этом смысле можно выделить такие тесно связанные между собой признаки, как неповторимость и субъективная исключи- тельность (эксклюзивность) услуги, когда деятельность осуществляется не просто по заданию заказчика, а при взаимодействии заказ- чика и исполнителя. Эффект от оказанной услуги чувствует услугополучатель, а не услугодатель, так как проявить свои полезные свойства услуга может только через лицо, которому она оказывается, воздействуя на его психофизическое и правовое состояние. Целью этих социальных услуг является социальное содействие в преодолении трудной жизненной ситуации.

В зависимости от их назначения данные услуги подразделяются на следующие основные виды: 1) социально-бытовые — направлены на поддержание жизнедеятельности граждан в быту; 2) социаль- но-медицинские — направлены на поддержание и улучшение здоровья граждан; 3) социально-психологические, которые предусматривают коррекцию психологического состояния граждан для их адаптации в среде обитания (обществе); 4) социально-педагогические — направлены на профилактику отклонений в поведении и аномалий личного развития услугополучателей социальных служб, формирование у них позитивных интересов, в том числе в сфере досуга, организацию их досуга, оказание содействия в семейном воспитании

136

детей; 5) социально-экономические — направлены на поддержание и улучшение жизненного уровня; 6) социально-правовые — направлены на поддержание или изменение правового статуса, оказание юридической помощи, защиту законных прав и интересов граждан.

Таким образом, нуждаются в разграничении не «платные» и «бесплатные», «государственные» и «негосударственные» услуги, имеющие общий частноправовой, дозволительный режим регулирования. Социальное же обслуживание и социальная помощь вклю- чены в один правовой институт, видимо, по недоразумению, что нуждается, по нашему мнению, в корректировке, поскольку обслуживание и помощь требуют различных правовых режимов. Однако

âкачестве основания их разграничения следует принимать «правовой режим», но не платность услуги. Словом, те исследователи, которые считают невозможным признание социальной услуги объектом рыночного товарооборота, ошибочно имеют в виду не услугу, а социальную помощь.

Изучение особенностей правового режима социальной услуги позволяет сформулировать классификацию этих услуг по следующим основаниям: а) по степени участия государства в предоставлении социальных услуг — на гарантированные и негарантированные; б) по характеру предоставления услуг — со встречным имущественным представлением со стороны получателя услуги и без такового; в) по виду договора, опосредующего их оказание, — на договоры возмездного оказания услуг, поручения, доверительного управления имуществом, агентирования, личного страхования, пожизненного содержания с иждивением и др.; г) по объекту социальной услуги — на социально-бытовые, социально-медицинские, психологопедагогические, социально-психологические, социально-правовые услуги и др.

При формировании концепции правового регулирования рынка социальных услуг следует принимать во внимание только различие

âпорядке оказания услуг, влияющее на их стоимость. В случае когда социальные услуги гарантированы законом, но в полной мере не обеспечены государственными учреждениями, негосударственные организации должны иметь равные права на участие в социальном заказе, для того чтобы у потребителя был гарантированный выбор более качественной услуги. В том случае, когда социальные услуги не гарантированы на государственном уровне, стоимость таких услуг будет регулироваться рынком. Однако отношения исполнителя и потребителя услуги в обоих случаях должны регулироваться договором.

137

В случае попытки включения в предмет социального обслуживания социальной помощи как инородного административноправового элемента, требующего императивного режима правового регулирования, формирование рынка социальных услуг будет существенно заторможено. Рынок услуг должен быть единым, регулироваться общими законами. Выделение рынка медицинских, юриди- ческих, аудиторских, социальных и каких-либо других услуг возможно лишь условно.

Данный вывод в перспективе может иметь серьезные последствия для отрасли права социального обеспечения, поскольку может повлечь за собой постановку вопроса о целесообразности отнесения социального обслуживания, за исключением норм, регулирующих социальную поддержку и помощь, к правовому институту данной отрасли права как требующему не публичного, а договорного частноправового режима регулирования. Вместе с тем вполне очевидно, что подвергающаяся критике существующая парадигма, основанная на отраслевом делении права, нуждается в серьезной корректировке.

138

Глава 10

Договоры об объединении как самостоятельный тип договоров

вчастном праве

10.1.Понятие и критерии выделения типа договоров

об объединении

Законом гражданам предоставлено право на объединение (ст. 30 Конституции РФ), право совместно с другими использовать имущество (ст. 34 Конституции). Таким образом, признаются законом объединения граждан, у которых может быть имущество или имущественные права.

В настоящее время на практике применяется бесчисленное количество разновидностей договоров, многие из которых построены по моделям, не упомянутым в Гражданском кодексе Российской Федерации. И все же выделенные в нем модели договоров являются достаточно представительными. Как полагал М.И. Брагинский, в связи с этим классификация договорных моделей, содержащихся в ГК, позволяет распространить ее исходные положения и на всю массу предусмотренных и не предусмотренных в других правовых актах договоров1. В связи с этим возникает необходимость выделения нескольких больших групп договоров, обладающих общими классификационными признаками.

М.В. Гордон предлагал выстроить все известные договоры в ряд, используя единый критерий — «результат»2. Используя достаточно последовательно этот принцип «направленности результата», среди типов гражданско-правовых договоров можно выделить договоры об объединении лиц и имущества, в которых осуществляется их деятельность для достижения общих целей. Признак объединения означает, что стороны, совершая действия в рамках договора,

1 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. 3-е изд., стереотип. М.: Статут, 2001. Кн. 1. С. 320.

2 См.: Гордон М.В. Система договоров в советском гражданском праве // Учен. Зап. Харьков. юрид. ин-та. Вып. 5. 1954. С. 85.

139

должны преследовать одну и ту же цель, средством достижения которой может быть совместная деятельность.

В литературе признается, что отношения по поводу совместной деятельности составляют особую группу договоров. М.И. Брагинский выделял в системе гражданско-правовых договоров специальный тип — договоры о создании коллективных образований, в который он включил наравне с простым товариществом и учредительные договоры, а также договоры о создании акционерного общества1. Он считал, что основная проблема любой классификации состоит в выборе того единственного основания, которое должно быть положено в основу деления. Однако, прежде всего, необходимо установить саму возможность существования такого критерия, с помощью которого может быть произведена в полном объеме соответствующая классификация. Если обратиться к легальным определениям договоров в ГК и тем самым к выражению их сущности, то таким критерием придется признать содержание договора, т.е. круг прав и обязанностей сторон. Но данный критерий в силу того, что он является достаточно общим и абстрактным, нельзя формализовать. Учитывая это, мы берем за основу деления договоров на типы «направленность результата».

Мы предлагаем выделять группу договоров об объединении лиц, несколько уточнив классификацию гражданско-правовых договоров и расширив число входящих в нее договорных конструкций. Рассмотрение этой группы за счет включения в нее договоров о создании неправосубъектных образований, в том числе субъектов налоговых или конкурентных правоотношений, позволяет дать всей группе и новое название, более точно отражающее суть таких объединений на абстрактном уровне: договоры об объединении.

Когда объединяются лица, их деятельность будет осуществляться на базе имущества или умений. И наоборот, если объединяется имущество, за ним стоят определенные лица, управляющие имуществом, обеспечивающие его эффективное использование, извлекающие его полезные свойства. На это обращали внимание еще дореволюционные исследователи. Не отрицая познавательной ценности приведенной классификации, все же нужно помнить об ее условности, на что обращал внимание еще дореволюционный уче- ный В.С. Садовский, отмечая, что «в сущности нет ни одного това-

1 Брагинский М.И. Договоры об учреждении коллективных образований // Право и экономика. 2003. ¹ 3.

140