Концепция частного и публичного права России. Монография

На диспозитивность норм гражданского права указывают и такие авторы, как Н.М. Коркунов, Г.Ф. Шершеневич, В.Ф. Тарановский и другие. Например, по мнению В.Ф. Тарановского, «при предоставлении определения обязанности и притязания частным лицам, не может быть уверенности в том, что эти лица не преминут сделать соответственное определение. Ввиду этого неопределенная диспозиция сопровождается еще и определенной диспозицией, подлежащей исполнению в случае, если стороны сами не установили взаимные обязанности и притязания. Например, передача проданной вещи должна быть произведена в том месте, в котором находился продаваемый предмет во время продажи, если не было постановлено иначе»1.

Однако в настоящее время большинство ученых признают условность рассматриваемого подхода, отмечая, что диспозитивность не является категорией, присущей исключительно гражданскому праву или исключительно трудовому праву или только семейному праву2. К примеру, по замечанию О.А. Красавчикова, диспозитивность в гражданском праве не тождественна диспозитивности в праве конституционном, как не тождественна она диспозитивности в уголовно-процессуальном праве. Юридическая конструкция диспозитивности как основанной на законе свободы субъектов права осуществлять (приобретать, реализовать, распоряжаться) свои права по своему усмотрению в каждой отдельно взятой отрасли права наполняется своим специфическим содержанием, адекватным предмету правового регулирования данной отрасли права3.

Диспозитивность считается одним из краеугольных камней (принципов) гражданского процесса, существование которого обеспечивает свободу его участников в распоряжении материальными правами и средствами их защиты в условиях осуществления судебной власти. Для эффективной защиты своей позиции участники должны маневрировать предоставленными им правовыми возможностями. С этой целью они вправе: предъявлять иск; привлекать процессуальных соучастников либо предъявлять исковые требования сразу к нескольким лицам; определять процессуального противника — ответчика, а также объем и предмет судебной защиты;

1 Хропанюк В.Н. Указ. соч. С. 592.

2 Например, В. Несровнал отмечает, что элементы диспозитивности есть в ряде норм гражданского, уголовного, арбитражного и административного процессов. См.: Nesrovnal V. Vztah disposicnej zasady k nektorym typichy zasadam cyvilneho procesu, trest-neho arbitraznego a administrativneho (spravneho) procesu // Pravni obzor. 1970. ¹ 3.

3 Красавчиков О.А. Диспозитивность в гражданско-правовом регулировании // Сов. государство и право. 1970. ¹ 1. С. 43.

41

изменять основание иска, размер заявляемых требований; влиять на развитие и окончание производства в суде первой инстанции путем отказа от иска, признания иска и заключения мирового соглашения; обжаловать и опротестовывать решение суда; получить документ на принудительное исполнение вынесенного судом решения и т.д.

О том, что диспозитивность присуща не только отраслям частного права, и в частности исключительно гражданскому праву, свидетельствует и тот факт, что, по подсчетам в 1997 г. профессора М.И. Брагинского, даже в такой сфере, как регулирование договорных отношений 80% норм императивных, и только 20% — диспозитивных.

Можно сказать, что императивное регулирование превалирует и в таких отраслях частного права, как семейное и жилищное право.

Примером таких норм являются ст. 12, 13, 14, ч. 1 ст. 16, ст. 17 и др. Семейного кодекса Российской Федерации1 и ст. 22, 23, 24, 49 и др. Жилищного кодекса Российской Федерации2. Например, ст. 17 СК РФ устанавливает правило, согласно которому муж не имеет права без согласия жены возбуждать дело о расторжении брака во время беременности жены и в течение года после рождения ребенка. Согласно ч. 2 ст. 22 ЖК РФ перевод жилого помещения в нежилое помещение не допускается, если доступ к переводимому помещению невозможен без использования помещений, обеспечивающих доступ к жилым помещениям, или отсутствует техническая возможность оборудовать такой доступ к данному помещению, если переводимое помещение является частью жилого помещения либо используется собственником данного помещения или иным гражданином в качестве места постоянного проживания, а также если право собственности на переводимое помещение обременено правами каких-либо лиц.

Как представляется, частное и публичное право в большей степени отличают принципы построения общественных отношений, согласно которым праву публичному свойственны власть и подчинение, тогда как частному — равенство участников регулируемых отношений. И.А. Покровский писал: «Если публичное право есть система субординации, то гражданское право есть система координации..»3.

В рассматриваемом отношении публичное право нередко определяют как правовую сферу, в основе которой само устройство и деятельность государства как публичной власти, регламентация деятельности государственного аппарата, должностных лиц, государственной службы, уголовное преследование правонарушителей, уголовная и

1 Далее — СК РФ.

2 Далее — ЖК РФ.

3 Покровский И.А. Указ. соч. С. 40.

42

административная ответственность и т.д., словом, институты, построенные в «вертикальной» плоскости, на началах власти и подчи- нения, на принципах соподчиненности, субординации. Вследствие этого для публичного права характерен специфический юридический порядок — обобщенно говоря, порядок «власти — подчинения» — порядок, в соответствии с которым лица, обладающие властью, вправе односторонне и непосредственно определять поведение других лиц (подвластных, подданных), и сообразно этому вся система вла- стно-принудительных учреждений обязана силой принуждения обеспечивать полную и точную реализацию приказов и команд власти, а «все другие» лица — безусловно им подчиняться1.

Частное же право в том смысле, в котором это принято считать в юридической науке и практике, выражает начала децентрализации. Здесь возможность решения той или иной жизненной ситуации в большей степени предоставлена самим участникам отношений, которые определяют решение ситуации сами, автономно, своей волей и в своих интересах. Поэтому в частном праве в отличие от публичного господствуют «горизонтальные» отношения.

Как справедливо отметил В.И. Иванов, сферу отношений, отданных государством под господство граждан и исключающих вмешательство в них государства непосредственно, следует считать отношениями частными. Однако это не означает, что государство самоустраняется от необходимого влияния на частные отношения, но оно не является главным и определяющим. Однако там, где государство говорит своим гражданам, что отдает на их усмотрение и решение те или иные области общественных отношений, мы наблюдаем господство отношений частных. Это отношения политической самодеятельности партий и иных объединений, морали, свободы мысли, значительная часть экономических отношений, образования, науки, культуры, спорта и т.д. Главным поэтому следует считать разграни- чение, идущее от государства, частных и публичных отношений, которые только в конечном счете регулируются правовыми нормами2.

На основе принципа построения общественных отношений проводится различие частного и публичного права в зарубежной литературе.

В частности, в странах цивильного права, среди которых классическим примером является Франция, публичное право обычно охватывает отношения между государством и иными лицами, тогда как отношения этих лиц между собой относятся к частному праву.

1 Частное и публичное право // http://tarefer.ru/works/67/100114/index.html

2 См. Введение настоящего издания.

43

Соответственно уголовное, налоговое, валютное, административное и процессуальное и право социальной защиты считаются относящимися к публичному праву.

ÂГолландии термин «публичное право» на практике часто используется, чтобы показать участие государства «как такового» в данном правоотношении, либо тот факт, что задействованы публичные интересы.

ÂШвейцарии, согласно так называемой субординационной теории, отношения между лицами равного положения регулируются частным правом, тогда как публичное право регулирует правоотношения иерархической субординации должностных лиц государства.

Аналогична позиция ученых Украины: «Деление права на публичное и частное возникает из самой природы права цивилизованного общества, поскольку при демократическом режиме гражданское общество и государство не сливаются в одно неделимое целое. Публичное право регулирует отношения, связанные с функционированием государства, его органов, обеспечением в обществе общего порядка. Публичное право проникнуто духом субординации, здесь действует принцип власти и подчинения. В свою очередь, частное право регулирует отношения между людьми как членами гражданского общества, следовательно, для этой отрасли характерна юридическая децентрализация. Определяющей здесь является частная инициатива, частное самоопределение, институт частной собственности»1.

Âюридической науке рассматриваемое различие является приоритетным при проведении деления отраслей права на частные и публичные. К примеру, М.К. Сулейменов, согласно данному делению, в состав частного права включает гражданское право, семейное право, трудовое право, международное частное право. К публичному праву — теорию государства и права, конституционное (государственное) право, административное, уголовное право, международное публичное право и др.2

Вместе с тем, несмотря на наибольшее использование, анализируемое различие также не исключает слабых сторон.

1 См.: Майданик В.А. Система и предмет гражданского права Украины. Организационные и корпоративные отношения. Гражданское право в системе права: Мат-лы науч.-практ. конф. (в рамках ежегодных цивилистических чтений), Алматы, 17—18 мая 2007 г. / Под ред. М.К. Сулейменова. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2007. С. 47—48 2 Сулейменов М.К. Актуальные Проблемы частного права в Республике Казах-

стан: Мат-лы науч.-практ. конф. в рамках ежегодных цивилистических чтений. Алматы, 23—24 мая 2002 г. / Под ред. М.К.Сулейменова. Алматы: КазГЮУ, 2003. С. 24.

44

Как отмечает Б.Б. Черепахин, «широкое применение частноправового выступления государства не только в отношениях с частными лицами, но и в отношениях с отдельными его органами показывает со всей очевидностью, с одной стороны, чисто формальное значение всего разделения права на частное и публичное, с другой стороны, высокую приспособляемость и гибкость частноправовой формы построения правоотношений...»1.

Аналогично замечание А.А. Иванова о том, что государство как лицо «существует в рамках как публичного, так и частного права… То, что государство является субъектом публично-правовых отношений, особых сомнений не вызывает. В рамках этих отношений государство выступает как носитель публичной власти. В отношениях, регулируемых частным правом, государство не обладает властными полномочиями. Таким образом, происходит своеобразное «расщепление» личности государства в зависимости от природы отношений, в которых оно участвует. И тем не менее властная (публично-правовая) сущность государства дает о себе знать и в гражданском праве. Она выражается в особом характере государства как субъекта гражданского права…2». «Государство участвует в гражданском обороте не в своих частных интересах, а в целях наиболее эффективного отправления публичной власти»3.

Многие ученые предлагают более компромиссную позицию, согласно которой разграничение права на две подсистемы должно происходить по различным основаниям.

Например, по мнению В.С. Скрябина, необходимо использовать, «во-первых, понятие интереса, который реализуется посредством правовых норм. В данном случае можно различать частный интерес — интерес отдельных субъектов права, и публичный — признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития. Во-вторых, метод правового регулирования, используемый для регулирования соответствующих отношений. В данном случае следует говорить также о двух основных методах правового регулирования: императивном и диспозитивном»4.

1 Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 117.

2 Гражданское право: Учебник. Ч. 1. 2-е изд. / Под ред. А.П.Сергеева, Ю.К Толстого. М., 1997. С. 171.

3 Òàì æå. Ñ. 172.

4 Скрябин С.В. Некоторые проблемы соотношения публичного и частного права при регулировании отношений собственности // Гражданское право в системе права: Мат-лы науч.-практ. конф. (в рамках ежегодных цивилистических чтений), Алматы, 17—18 мая 2007 г. / Под ред. М.К.Сулейменова. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2007. С. 285.

45

По нашему мнению, каждое из рассмотренных различий не позволяют провести однозначное разграничение между правом частным и публичным. Все они неоднозначны, а границы достаточно условны и размыты. Неудивительно, что многочисленные попытки провести такое различие на основе конкретного признака остаются бесплодными. В связи с этим совокупное использование различных оснований видится одним из вариантов выхода из данного заколдованного круга. В частности, учитывая, что в чистом виде публичноправовых и частноправовых отраслей права не существует, предлагаем относить ту или иную отрасль к частному или публичному праву в силу преобладания в ней данных элементов: для публичного права — субординация субъектов; императивность норм; ориентация на удовлетворение государственного (общественного) интереса; для частного права — децентрализация участников; свобода волеизъявления; диспозитивность норм; ориентация на удовлетворение частных интересов.

Условность приведенных различий и их использование с оговоркой «преобладание» следуют из существа самой правовой системы, в которой, как отмечалось, названные элементы тесно переплетены. Частное право не может существовать без публичного, которое защищает и обеспечивает нормальное функционирование первого. Кроме того, при всей важности деления права на частное и публичное они выполняют общую задачу — регулирование общественных отношений для обеспечения прав и свобод их субъектов, а потому в этом смысле едины. Они имеют внутренние диалектиче- ские связи. Взаимодействуя друг с другом, частное и публичное право проникают друг в друга, проникают в отрасли права, традиционно тяготеющие к частному либо к публичному праву, и служат одним из оснований, платформой для дальнейшего развития отраслей права. Между собой взаимодействуют институты и нормы частного и публичного права, при этом такое взаимодействие обусловливается поиском наиболее оптимального регулирования социальных связей, которое может быть достигнуто лишь взаимным использованием частноправовых и публично-правовых норм.

46

Глава 4

Система частного права

Считается общепринятым мнение о делении российского законодательства по отраслевой принадлежности. Данное мнение является отражением советской системы права, которая исключала выделение частного права как такового.

Как отмечает Ю.А. Свирин, в Российской империи отраслей права не существовало, в дореволюционной России право делилось на две части: частное и публичное. Однако в советский период частное право перестало существовать, в связи с чем возникла необходимость деления права на отдельные его элементы и поиска критериев, с помощью которых можно было бы отграничить одну отрасль от другой1. По мнению М.Д. Шаргородского, О.С. Иоффе, «неприменимость деления на публичное и частное к социалистическому праву

— не теоретическая декларация, а также объективный факт, выражающий свойственное социализму гармоническое сочетание общественных и личных интересов и общественной собственности»2, в отличие от «буржуазного» права, которое выражает свойственное капитализму противоречие между интересами коллектива и индивида, основанном на праве частной собственности.

В процессе научных дискуссий о системе права, советскими учеными были выделены классифицирующие принципы, на основе которых и произошло разграничение права по отраслям и как итог возникло представление о системе советского права как о группе отраслей. Однако стоит отметить, что, как считал Л.С. Явич, советское право все-таки не утратило окончательно своей связи с «буржуазным» разделением права на публичное и частное, продолжая использовать завуалированные аналогии. Так, административное право оперировало традиционными публично-правовыми понятиями, а гражданское — частноправовыми, принимая их как сами собой разумеющиеся3. Формирование системы советского права про-

1 См.: Свирин Ю.А. Теоретические проблемы отраслевого деления системы российского права // Законодательство и экономика. 2010. ¹ 11. С. 5—7.

2 См.: Шаргородский М.Д., Иоффе О.С. О системе советского права // Сов. государство и право. 1957. ¹ 6. С. 103.

3 См.: Явич Л.С. Общая теория права. Л., 1976. С. 129.

47

ходило в несколько этапов, анализируя которые В.П. Мозолин пришел к выводу, что понятие отрасли стало настолько девальвированным, что им, по существу, стало невозможно пользоваться в практических целях1.

Произошедшие в России в конце XX в. изменения экономиче- ской системы хозяйствования повлияли на содержание права и подтолкнули к возвращению в континентальную систему права, вместе с чем к нам пришло и разделение его на публичное и частное2. Существуют мнения о том, что деление права на частное и публичное имеет лишь локальный характер и во многих странах не признается3, об универсальности и неоспоримости существующей концепции системы отраслей права4, об опасности теории разделения права на частное и публичное и ее последующего воплощения в жизнь5. Однако видится наиболее актуальной позиция И.А. Покровского о разграничении права на частное и публичное, о критериях такого разграничения, способах и приемах регулирования отношений посредством права6. Так, в областях, которые причисляются к сфере права частного, государственная власть принципиально воздерживается от непосредственного и властного регулирования отношений, она не ставит себя мысленно в положение единственного определяющего центра, а, напротив, предоставляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, которые мыслятся как некоторые самостоятельные социальные единицы, как субъекты права. Такими субъектами права в большинстве случаев являются отдельные индивиды — люди, но, сверх того, и различные искусственные образования — корпорации или учреждения, так называемые лица юридические.

Таким образом, частное право есть система юридической децентрализации: оно по самому своему существу предполагает для своего бытия наличность множества самоопределяющихся центров. Граница между публичным и частным правом на протяжении исто-

1 См.: Мозолин В.П. Современная доктрина и гражданское законодательство. М.: Юстицинформ, 2008. С. 8 2 См.: Яковлев В.Ф., Талапина Э.В. Роль публичного и частного права в регули-

ровании экономики // Журнал российского права. 2012. ¹ 2. С. 6—16.

3 См.: Синюков В.Н. Российская правовая система. М., 2010. С. 348; Кашанина Т.В. Частное право. М., 2009. С. 434.

4 См.: Челышев М.Ю. Указ. соч. С. 31—35. Витрук Н.В. Указ. соч. С. 4—14.

5 См.: Мальцев Г.В. Соотношение частного и публичного права: проблемы теории // Гражданское и торговое право зарубежных стран / Под ред. В.В. Безбаха, В.К. Пучинского. М., 2004. С. 718—759.

6 См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2003. С. 38—46.

48

рии далеко не всегда проходила в одном и том же месте, области одного и другого многократно менялись. То, что в одну эпоху регулировалось по началам юридической децентрализации и, следовательно, относилось к области частного права, в другую эпоху перестраивалось по типу юридической централизации и таким образом переходило в область публичного права, и наоборот1.

По мнению, высказанному Н.М. Коршуновым, частное и публич- ное право существует объективно, независимо от способов институализации, потому что фактически всегда есть различные формы собственности, частные и публичные лица, институты и отношения2.

В.К. Андреев, частично подтверждая дуалистический взгляд на систему права, отрицает объективный характер существующего деления права и призывает преодолеть взгляд на отрасли права как на не совпадающие между собой построения и приходит к выводу о том, что метод правового регулирования перестал быть критерием отраслевого деления права, а грани между отраслями права и законодательства теряют определенность3. Исследования эволюции права дают основания для рассмотрения частного и публичного права в качестве объективно сложившихся и существующих отраслей системы права с присущими им специфическими методами нормативного регулирования общественных отношений4.

Необходимо отметить, что основу современной экономики составляет частная собственность и присущая рыночной экономике автономия воли, при этом, как считают В.Ф. Яковлев и Э.В. Талапина, собственность публичная необходима для обеспечения выполнения функций публичной власти. Соответственно частное право регулирует отношения собственности, предпринимательства, использования природных ресурсов, а также трудовые отношения. Публичное право занимается охраной собственности, рынка, обеспечением функционирования государства финансами5.

По их мнению, для публичного и частного права характерны два процесса: первый — «публицизация» частного права, а именно проникновение публичного права в область частного, в результате чего в частном праве становится все больше императивных норм. Публичное право теперь не просто гарантирует применение частного права, оно ограничивает и контролирует виды экономической

1 См.: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. 2003. С. 42—46. 2 См.: Коршунов Н.М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. С. 13.

3 См.: Андреев В.К. Сущность и структура предпринимательского права // Бизнес и право в России и за рубежом. 2010. ¹ 3. С. 8.

4 Попондопуло В.Ф. Частное и публичное право как отрасли права. С. 17—36.

5 См.: Яковлев В.Ф., Талапина Э.В. Указ. соч. 2. С. 8—10.

49

деятельности, предписывает обязательные виды договоров, ограни- чивает право собственности. В широком смысле это называется социализацией права. Возникает так называемое социальное право, в котором публичные и частные элементы тесно переплетены (образование, здравоохранение, пенсионное обеспечение).

Второй процесс — «цивилизация» или «приватизация» публич- ного права: расширяющееся регулирование нормами частного права отношений с участием властных субъектов. Публичное право активно заимствует частноправовые институты и конструкции, используя их в экономике и в непосредственном государственном управлении. Проведение административной реформы, появление в публичном праве государственных и муниципальных услуг — это не просто внешний атрибут, а новая сущность государства, которое отказывается от исключительно традиционных властных методов, используя договорные. Правда, государство никогда не будет обладать полной свободой воли в имущественных отношениях, административное усмотрение его служащих должно контролироваться во избежание коррупции. Классические властеотношения сохраняются, но обретают новые черты — заявительный порядок предоставления публичных услуг (т.е. по инициативе частного субъекта), повышение прозрачности государственного управления под влиянием защиты более слабого субъекта (гражданина). «Обслуживающий» характер государства меняет конфигурацию публичного права, происходит заметное усиление гарантий ответственности государства и его органов перед частными лицами.

Современное государство, помимо обеспечения публичных интересов, выполняет и социальные функции, которые касаются конкретного гражданина. Таким образом, публичное право осуществляет новую функцию защиты прав гражданина — обеспечение его частных интересов.

Деление права не должно абсолютизироваться, а его части — противопоставляться, так как без публичного права частное право бессильно, а без частного права публичное беспредметно, поскольку ему нечего охранять. Достижение баланса публичного и частного права, например, в регулировании экономики является одновременно и целью, и необходимым условием ее эффективного функционирования1.

Разделение права на частное и публичное сложилось со времен римских юристов. Широко известное изречение Ульпиана «публич- ное право есть то, которое относится к положению Римского государства, тогда как частное — к пользе отдельных лиц»2 или более позднее определение «публичное право понимается как совокуп-

1 См.: Яковлев В.Ф., Талапина Э.В. Указ. соч. С. 9—11.

2 См.: Ульпиан. Дигесты. Д.1.I.1.2.

50