Концепция частного и публичного права России. Монография

ность норм, определяющих организацию и функции государства в отношении его к отдельным лицам... в отличие от частного права, регулирующего отношения граждан друг к другу»1. Предложенная классификация не утратила своей актуальности и в наши дни, поскольку «частное и публичное право во всех развитых правопорядках продолжают существовать как две самостоятельные, независимые ветви правового регулирования, как два различных типа правового воздействия на общественные отношения»2.

Между тем данные правовые категории в нашем правосознании определены некими общими контурами. Их четкое значение и, что более важно, черты, отличающие одно от другого, не установлены. Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, несмотря на всю повседневность такого деления, с научной стороны до сих пор остается невыясненным, где находится межевая черта между частным правом и правом публичным и каковы их отличительные признаки3.

Как полагают современные исследователи, возможность доскональной дифференциации отраслей права на частные и публичные в чистом виде отсутствует, а все они в той или иной мере имеют комплексный характер4. Поэтому Н.М. Коршунов сделал вывод о том, что чуть ли не единственным выходом станет признание конвергенции частного и публичного права: «Конвергенция частного и публичного права не означает утрату их специфики как отраслей системы права. Речь идет об объективном процессе проникновения публичного права в сферы частноправового регулирования и наоборот»5. При этом критерием оптимального взаимодействия частного и публичного права в рамках их конвергенции в современных национальных правовых системах и в цивилизованном секторе мирового правопорядка выступает принцип приоритета и защиты прав и свобод человека6.

1 См.: Брокгауз Ф., Ефрон И. Энциклопедический словарь. Общество и государство. Правители и полководцы. Народы и страны. М., 2003. С. 614.

2 Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 2000. Т. 1. С. 2.

3 См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М.: Спарк, 1995. С. 9.

4 См.: Суханов Е.А. Система частного права. С. 26—30; Витрук Н.В. Указ. соч. С. 4—14; Белых В.С. Соотношение частного и публичного права. С. 64—67; Че- лышев М.Ю. Указ. соч. С. 31 — 35.

5 См.: Коршунов Н.М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. С. 78—79.

6 См.: Базедов Ю. Европейское гражданское общество и его право: к вопросу определения частного права в сообществе // Вестн. гражданского права. 2008. ¹ 1. Т. 8. С. 225—242.

51

По мнению Н.И. Матузова, выразившего общепринятую точку зрения, в любом праве есть нормы, призванные обеспечивать, прежде всего, общезначимые интересы общества и государства в целом (конституционное право, уголовное, процессуальное, административное, финансовое, военное), и нормы, защищающие интересы частных лиц (гражданское право, трудовое, семейное, торговое и т.д.). Публичное право связано с публичной властью, носителем которой является государство. Частное право «обслуживает» в основном потребности частных лиц (физических и юридических), не обладающих властными полномочиями и выступающих в качестве свободных и равноправных собственников1.

Поскольку речь идет о системе права, то критерием такого деления являются общественные отношения, выступающие предметом регулирования. Социально-экономической характеристикой таких отношений выступает интерес (частный или публичный). Юридической характеристикой этих отношений является метод, т.е. та совокупность правовых способов и средств, которые имманентно присущи природе отношений, а также более всего способствуют достижению заявленного интереса и в конечном итоге юридически отличают публичное право от частного2.

Пробуя выделить критерии разграничения права на частное и публичное, мы, скорее всего, будем использовать производную такого основополагающего принципа частного права, как автономия воли — личная свобода, предоставленная субъектам права. Рассматривая данную проблему, М.М. Агарков в своей статье «Ценность частного права», опубликованной в Ученых записках Иркутского университета в 1920 г., писал: «Всякое частное право наделяет своего субъекта определенными возможностями, которыми он может так или иначе воспользоваться по личному свободному усмотрению. Сам субъект является источником целеполагания и может распорядиться этими возможностями для им самим поставленных целей. Эти возможности, следовательно, являются благами, закрепленными за ним правом»3.

Отталкиваясь от объема свободы, предоставленной индивиду для принятия самостоятельных решений, можно провести границу между нормами и институтами, которые относятся исключительно к частному праву, и нормами публичного права. Необходимо отметить, что достаточно четкой границы мы не получим, так как необ-

1 См.: Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. М.И. Матузова и А.В. Малько. М., 1997. С. 357.

2 Ñì.: Òàì æå. Ñ. 358.

3 Правоведение. 1992. ¹ 1. С. 39.

52

ходимо учитывать то, что отношения, регулируемые публичным и частным правом, как и все общественные отношения в целом, находятся в постоянной динамике, данная граница в достаточной степени условна. Она определяется экономическими, политическими и иными потребностями общества на конкретном этапе его развития. Исходя из этого, можно сделать вывод, что практически в любом законодательстве существуют нормы, которые так или иначе можно отнести к нормам частного права.

Сегодня за основу берется такое понимание: «Публичное право — совокупность отраслей права, которые регулируют отношения, обеспечивающие общий, совокупный интерес, в отличие от частного права, направленного на защиту частного интереса, обеспечи- вающего независимость и инициативу индивидуальных собственников и объединений в их имущественной деятельности и в личных отношениях»1. С различными вариациями именно оно является «каноническим» для отечественной юридической теории. Самым важным в приведенном понимании является замена организационного отношения государства к гражданам на так называемый общий интерес (интерес государства), в то время как отношения между людьми (лицами) заменены защитой частного интереса, а ее, как известно, обеспечивает только государство, т.е. опять же публичное право. Различия между публичным и частным, таким образом, приобрели относительный и в определенной степени условный характер2.

Ядро частного права, по общему признанию, составляет право гражданское. Оно регулирует собственно имущественные отношения, не осложненные какими-либо другими признаками. Содержание гражданского права состоит из двух частей: вещное право (право собственности) и обязательственное право. Правоотношения, возникающие на основе вещного права, носят абсолютный характер: собственнику противостоит неограниченное количество субъектов, обязанных воздерживаться от нарушения его прав и не мешать ему использовать собственность по своему усмотрению. Обязательственные правоотношения являются относительными: в них субъекты четко определены. Правам одного субъекта корреспондируют обязанности другого, и без исполнения этих обязанностей они не могут быть реализованы. Е.А. Суханов полагает, что система частного права, под которым он понимает право гражданское (у него эти термины синонимичны), включает в себя:

1 См.: Румянцев О.Г., Додонов В.Н. Энциклопедический юридический словарь. М., 1996. С. 260.

2 См.: Малахов В.П. Публичное и частное в системе характеристик права // История государства и права. 2011. ¹ 16. С. 2.

53

•общую часть (в нее входят положения, касающиеся лиц, объектов гражданских прав, сделок, представительства, сроков исковой давности);

•вещное право;

•обязательственное право;

•исключительные права («интеллектуальная» и «промышленная» собственность);

•наследственное право;

•семейное право;

•торговое (коммерческое) право;

•международное частное право.

Сейчас система права, как справедливо указывает ученый, уже не имеет вид пирамиды, на вершине которой находится конституционное право. По его мнению, пирамида превратилась в трапецию, по углам которой соответственно располагаются публичное и частное право1. Однако Т.В. Кашанина полагает необходимым включение в систему частного права более широкого круга отраслей и дополняет приведенный выше список наследственным, авторским, патентным, трудовым и корпоративным правом2.

В.Ф. Яковлев к отраслям публичного права относит конституционное, муниципальное, административное, финансовое и налоговое, экологическое, уголовное и судебное право. А основой конструкции частного права является гражданское, к нему относятся и те отрасли, которые в странах романской правовой семьи от гражданского права не отделены: семейное и природоресурсное, коммерческое, а также трудовое право3.

Как отмечает М.И. Брагинский, «самые разнообразные тенденции... подтверждают стремление к слиянию земельного, семейного и трудового права с правом гражданским и воссозданию единого частного (гражданского) права». Такое слияние отраслей права не означает слияния отраслей законодательства, которые по-прежнему имеют право на существование и призваны обеспечить специфику правового регулирования тех или иных отношений, в том числе в качестве lex specialis4.

Принципы диспозитивности, автономия воли, свободы договора — это частноправовые принципы, признанные современной теорией и

1 См.: Суханов Е.А. Система частного права. С. 26—30.

2 См.: Кашанина Т.В. Корпоративное право (право хозяйственных товариществ и обществ). С. 36—41.

3 См.: Яковлев В.Ф. Экономика. Право. Суд. М., 2003. С. 152—153. 4 См.: Брагинский М.И. Указ. соч. С. 75—76.

54

законодательством в качестве основных в частноправовом регулировании общественных отношений1.

Однако в реальной жизни частные и публичные интересы тесно переплетены, и нередко частные интересы защищаются императивными нормами, что мы имеем, например, в таких частноправовых отраслях, как семейное и трудовое право. В такой фундаментальной частноправовой отрасли, как гражданское право, предписывается, что в соответствии со ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивными нормами), действовавшими в момент его заключения. Например, ст. 168 ГК РФ говорит о недействительности сделки, не соответствующей закону или иным нормативным актам. Другими императивными нормами ГК РФ (п. 1 ст. 161 и п. 1 ст. 162) установлено, что сделка юридиче- ских лиц между собой и с гражданами должна совершаться в простой письменной форме, несоблюдение которой лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства. Для некоторых видов договоров ГК РФ закрепляет обязательную письменную форму, например: для договоров аренды (ст. 609), хранения (ст. 887), кредитного договора (ст. 820), транспортной экспедиции (ст. 802), доверительного управления имуществом (ст. 1017), коммерческой концессии (ст. 1028), аренды транспортного средства (ст. 633 и 643). При этом согласно п. 2 ст. 162 ГК в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность. А такие последствия установлены ГК РФ, например, для кредитного договора, договора доверительного управления имуществом, договора коммерческой концессии.

Охраняя частный интерес и предоставляя гражданам свободу завещания, в соответствии с которой гражданин вправе по своему усмотрению завещать имущество любым лицам, любым образом определить доли наследников в наследстве, лишить наследства одного, нескольких или всех наследников по закону, не указывая причин такого лишения, а также включить в завещание иные распоряжения, отменить или изменить совершенное завещание, законодатель, одновременно защищая общественный интерес, ограничи- вает данную свободу правилами об обязательной доле в наследстве.

1 См.: Максименко С.Т. К вопросу о частноправовой сфере регулирования общественных отношений // Гражданское право. 2008. ¹ 3. С 32.

55

Здесь представляется, что законодатель осуществляет защиту так называемой «слабой стороны», которую Е.В. Вавилин охарактеризовал как «участника договорных обязательств, обладающего значительно меньшим запросом тех или иных организационных, материальных, профессиональных, информационных и других конкурентных, имеющих значение для формирования, осуществления и защиты субъективного права ресурсов в сравнении с контрагентом»1, в ущерб частноправовым интересам. В силу этого требуется дополнительная законодательная поддержка этой стороны. Особое значение такая постановка вопроса имеет в так называемых потребительских договорах, где на одной стороне выступает предприниматель (физическое, а чаще юридическое лицо), а на другой стороне — гражданин (потребитель).

Подобная ситуация наблюдается и в Семейном кодексе РФ. Это объясняется скорее всего тем, что семейное право как часть частного права невозможно себе представить без права гражданского, которое является основой частного права. По образному выражению Д.А. Медведева, генетическая связь семейного права с гражданским предопределяет сходство и даже совпадение природы многих отношений, регулируемых этими отраслями права2.

Нормы, содержащиеся в СК РФ, в большинстве своем имеют диспозитивный характер, позволяя гражданам по своему усмотрению распоряжаться своими правами, вытекающими из семейных отношений. В то же время ограничение прав существуют, например ст. 21 СК РФ, которая исключает расторжение брака по обоюдному согласию супругов, если у них есть несовершеннолетние дети, что, несомненно, ограничивает право свободного распоряжения своими правами, однако данная императивная норма и государственный интерес прямо направлены на защиту интересов семьи и несовершеннолетнего ребенка. Характер частноправовых имеют интересы каждого из супругов, а также их несовершеннолетних детей. Задача суда как органа публич- ной власти состоит в обеспечении баланса государственных и частных интересов при решении вопроса о расторжении брака.

Статья 63 СК РФ предполагает право и обязанность родителей воспитывать своих детей, однако, приняв противоправный характер, эта правообязанность найдет свое воплощение уже в положениях публичного права (отраженных, например, в ст. 156 Уголовного кодекса РФ).

1 См.: Вавилин Е.В. Осуществление прав и обязанностей по договору энергоснабжения / Под ред. З.И. Цыбуленко. Саратов. 2007. С. 20.

2 См.: Медведев Д.А. Новый Гражданский кодекс Российской Федерации: вопросы кодификации // Кодификация российского частного права / Под ред. Д.А. Медведева. М.: Статут, 2008. С. 31.

56

К числу отраслей права частноправового характера многие ученые относят трудовое право, хотя данную отрасль права достаточно сложно охарактеризовать только как частное право или как публичное право. В пользу его частноправового характера свидетельствуют прежде всего правила о трудовом договоре, составляющие основу этой отрасли и получившие новое развитие в условиях рыночных преобразований1. Трудовое право также построено на началах юридического равенства, инициативы и имущественной самостоятельности участников регулируемых им отношений. Н.И. Дивеева выделяет автономное (договорное) индивидуальное регулирование трудовых отношений, которое базируется на независимости, формальном равенстве субъектов, их способности к саморегуляции общественных отношений2.

Современное трудовое право (ст. 2 ТК РФ) относит свободу труда к числу основных начал, имея в виду, прежде всего, свободу реализации гражданином права на труд. Для гражданского права эта свобода касается двух сторон договора. Самый общий анализ вопроса предмета и метода гражданского права со всей очевидностью обнаруживает органическую принадлежность данного начала любой системе частного права3. В то же время ограничения свободы трудового договора, установленные законодателем, довольно существенны и преследуют цели защиты реализации права граждан на труд, защита слабейшей стороны — работника, защита интересов государства и общества. Понимаемый подобным образом принцип свободы трудового договора сочетает в себе как свободу двух сторон, так и пределы осуществления субъективных прав двумя сторонами договора. В трудовом законодательстве есть целый ряд норм права императивного характера, устанавливающих обязанность работодателя принять работника на работу. В случае уклонения или необоснованного отказа работодателя от заключения трудового договора к нему могут быть применены правовые санкции.

Например, положения ст. 64 ТК РФ запрещают отказывать в приеме на работу работнику, приглашенному в порядке перевода. Также к ряду норм трудового права императивного характера, устанавливающих обязанность работодателя принять работника на работу, ст. 172 ТК РФ говорит, что гарантии для работников, избранных в государственные органы и органы местного самоуправления,

1 Гражданское право. Общая часть: Учебник: В 4 т. / В.С. Ем, Н.В. Козлова, С.М. Корнеев и др. / Под ред. Е.А. Суханова. Волтерс Клувер. М., 2008.

2 См.: Дивеева Н.И. Теоретические проблемы индивидуального правового регулирования трудовых отношений: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2008. С. 9.

3 См.: Колеватова В.С. Ответственность работодателя за незаконный отказ в приеме на работу // Трудовое право. 2007. ¹ 3. С. 34.

57

устанавливаются федеральными законами и законами субъектов РФ, регулирующими статус и порядок деятельности указанных лиц. В данных случаях нормы императивного характера призваны обеспечивать справедливый баланс между общественными интересами и правами лиц в договорных отношениях1.

В правовой науке дискуссионным является и вопрос о месте жилищного права как отрасли в системе российского права.

Конституция РФ признает самостоятельность отрасли жилищного законодательства наряду с отраслью гражданского, административного, земельного и иного законодательства. В то же время распространенным является взгляд на жилищное законодательство как на комплексную отрасль, регулирующую разнородные по своей правовой природе отношения и не базирующуюся на соответствующей отрасли жилищного права2.

Согласно данному подходу, жилищное законодательство как комплексная отрасль законодательства, но не права регулирует общественные отношения, входящие в предмет других самостоятельных отраслей права, например гражданского и административного. Именно поэтому отмечается отсутствие единого предмета правового регулирования, обладающего специфическими чертами (признаками) и отли- чающегося от предмета других отраслей права. В связи с разнородностью регулируемых общественных отношений используются и разные методы регулирования в зависимости от вида отношений, что не способствует определению метода жилищного права как единого, отли- чающегося от методов других отраслей права. Таким образом, жилищное законодательство рассматривается как отрасль законодательства, не основанная на отрасли жилищного права.

Например, по мнению В.Н. Литовкина, кодификация жилищного законодательства означала признание жилищного законодательства комплексной отраслью законодательства. При этом вышеупомянутый автор считает, что жилищное право не соответствует жилищному законодательству и, следовательно, их необходимо различать3.

Другой подход в юридической науке признает жилищное право как самостоятельную комплексную отрасль права и корреспондирующую с ней отрасль законодательства, такую же комплексную.

1 Постановление Конституционного Суда РФ ¹ 9-П от 06.06.2000г. // СЗ РФ. 12.06.2000. ¹ 24. Ст. 2658.

2 Баратова М.А. Формирование жилищного права в России // Семейное и жилищное право. 2011. ¹ 4. С. 40—42.

3 Литовкин В.Н. Жилищное законодательство: кризис доктрины, смена принципов, от прошлого к настоящему // Проблемы современного гражданского права. М., 2000. С. 239.

58

Статья 3 ЖК РФ определяет жилищные отношения как отношения, урегулированные жилищным законодательством. При этом пределы самого жилищного законодательства в ЖК РФ не установлены.

По мнению некоторых авторов, развитие жилищного законодательства РФ отражает тенденцию формирования жилищного права как самостоятельной целостной отрасли права в системе права РФ, а не просто как комплексного образования. В предмет регулирования жилищного права включаются такие отношения, которые нельзя отнести к предмету, например, гражданского или административного права в чистом виде. Эти отношения имеют смешанную (но не комплексную) либо сложную природу, с учетом которой механически разделить гра- жданско-правовые и административные отношения невозможно.

В частности, такими отношениями являются отношения по предоставлению жилых помещений по договору социального найма гражданам, нуждающимся в жилье, и отношения по пользованию этими помещениями; отношения в сфере управления многоквартирными домами. В неразрывном единстве элементы гражданско-правовых отношений (диспозитивные начала), административно-правовых и иных публичных отношений (императивные начала) присутствуют в отме- ченных и иных разновидностях жилищных отношений.

А.М. Эрделевский отмечает, что регулируемые ЖК отношения (жилищные отношения) имеют неоднородный характер. Часть их является разновидностью отношений административно-правового характера, например отношения по учету жилищного фонда, отнесению помещений к числу жилых, получению разрешения на их переустройство и перепланировку и др. Другие отношения по своему существу имеют гражданско-правовой характер, например отношения между собственниками жилых помещений по поводу пользования общим имуществом и управления многоквартирными домами1.

По мнению В.Н. Литовкина2, с этого времени жилищное законодательство приобрело официальный статус. Поэтому жилищное законодательство правомерно считать искусственно и целеустремленно созданным по воле и инициативе законодателя образованием, структурно состоящим из совокупности правовых норм, принадлежащих различным отраслям права.

Представляется обоснованным выделение комплексного законодательства в жилищной сфере как самостоятельной отрасли, включающей в себя элементы частного и публичного права.

1 Эрделевский А.М. О конкуренции Гражданского и Жилищного кодексов // СПС «КонсультантПлюс». 2012.

2 Литовкин В.Н. Жилищное законодательство: вчера, сегодня, завтра // Жилищное право. 2010. ¹ 6. С. 74—75.

59

Âэтом отношении следует согласиться с А.Е. Тарасовой, что трансформация системы российского права, которая уже стала заметной благодаря бурному развитию законодательства, требует выработки новых представлений о существовании и сосуществовании различных отраслей права с выделением среди них частных и публичных отраслей, определения пределов их размежевания и пересе- чения, что, в свою очередь, позволит найти механизмы системного совершенствования российского законодательства1. Например, субъективные жилищные права как разновидность гражданских прав классически исследуются путем анализа конкретных прав на жилые помещения. Именно наделение субъектов различными возможностями по использованию, сохранению и прекращению объекта дает основание для разграничения различных субъективных прав на жилые помещения. То же можно сказать о частноправовом характере отношений по управлению общим имуществом собственников в многоквартирном доме и некоторых других случаях.

Âсистему частного права следует включать и земельное и природоресурсовое право. Деление права на публичное и частное имеет зна- чение не столько классификационное, сколько концептуальное. Оно касается самих основ права, его места и роли в жизни людей, его определяющих ценностей. Публичное и частное право представляют собой не отрасли, а целые сферы, зоны права (суперотрасли)2.

На наш взгляд, земельное право имеет частноправовые элементы, сопряженные с элементами публично-правового регулирования, что в первую очередь обусловлено спецификой объекта земельных правоотношений.

Отнесение земельного и природоресурсового права к праву публичному не является обоснованным. Как отмечает Н.Д. Егоров, внедрение норм публичного права в гражданское законодательство хотя и является объективной необходимостью, не должно приводить к отпочкованию от гражданского права других отраслей частного права: семейного, трудового, земельного, лесного, водного и т.п. Это, в свою очередь, не исключает использования комплексных отраслей законодательства в тех сферах, где требуется оптимальное сочетание частноправового и публично-правового регулирования взаимосвязанных и взаимообусловленных частных и публичных отношений3. Таким образом, в земельном праве можно выделить частноправовые и публично-правовые элементы.

1 Тарасова А.Е. Жилищное право как частнопубличная отрасль права // Жилищное право. 2011. ¹ 3. С. 5—30.

2 Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. М.: НОРМА, 2001. С. 443.

3 Егоров Н.Д. Понятие гражданского права // Вестн. гражданского права. 2012. ¹ 4. С. 42—65.

60