Концепция частного и публичного права России. Монография

отношения, что привело к усилению роли договорного регулирования.

Однако тенденция к договорному регулированию отношений по применению наемного труда не нашла в должной мере отражения в трудовом законодательстве. Принятый в 2001 г. Трудовой кодекс РФ не внес существенных изменений в положения о трудовом договоре. Недостаточная гибкость трудового законодательства в сфере индивидуально-договорного регулирования в условиях рыночной экономики породила на практике многочисленные нарушения прав и интересов работников. Сложилась ситуация, при которой высокие социальные гарантии, закрепленные в ТК РФ, практически полностью игнорируются как работодателями, так и работниками. Как справедливо заявил председатель Комитета РСПП по рынку труда и кадровым стратегиям М. Прохоров, «Трудовой кодекс не удовлетворяет уже никого, но, по-видимому, не хватает воли, чтобы это признать»1.

Нельзя не признать, что трудовое законодательство попрежнему нуждается в кардинальном реформировании, которое с принятием Трудового кодекса РФ так и не произошло. Но вектором реформ должен быть не столько отказ от социальных гарантий, за что, собственно, ратует М. Прохоров и другие крупные работодатели в лице РСПП, сколько в возможности установления более гибких рамок трудового законодательства.

Такое кардинальное реформирование представляется осуществимым лишь при отнесении трудового права к частноправовой сфере. Как уже указывалось выше, частноправовой путь развития изна- чально был предназначен для трудового права. И в большинстве развитых зарубежных стран трудовое право, будучи при этом достаточно обособлено, базируется на частноправовых принципах.

При этом основным институтом, определяющим частноправовую природу трудового права, является институт трудового договора. В советский период теоретическое обоснование публичноправового регулирования трудовых отношений базировалось, как указывалось выше, на отрицании наемного характера труда. Наемные отношения характеризовались как эксплуататорские, а договор личного найма отождествлялся с договором купли-продажи рабочей силы, т.е. с имущественной сделкой.

Характеристика договора личного найма как имущественной сделки традиционно, начиная с конца XIX в., подвергалась критике

1 http://www.vedomosti.ru/politics/news/1321144/prohorov_predlozhil_pomenyat_trudo voj_kodeks#ixzz2 IWjZBIW3

111

в правовой литературе. При этом правоведы XIX в., выступая против такого определения договора личного найма, имели в виду прежде всего несовершенство системы обязательств романогерманской системы права, в которой договор личного найма и договор найма вещей объединялись в один договорный тип. Такое объединение давало основание для отождествления способностей человека к труду с вещами. Отметим, что в российском дореволюционном гражданском праве договор личного найма относился к личным обязательствам.

Современные отечественные ученые в сфере трудового права, преодолев идеологические барьеры, вновь вернулись к сделочной теории трудового договора. Наиболее последовательно выступает за признание категории «трудовая сделка» В.М. Лебедев. По его мнению, «трудовой договор — это возмездная двусторонняя сделка, взаимное соглашение работодателя и нанимающегося о поступлении — приеме на работу на определенных условиях»1. Квалификация трудового договора в качестве сделки свидетельствует о признании его частноправовой природы.

Индивидуальными средствами автономного правового регулирования трудовых отношений признает трудовые сделки и Н.И. Дивеева, определяя их как «правомерные юридические действия субъектов трудового права, направленные на возникновение, изменение или прекращение прав и обязанностей в сфере социально-трудовых отношений»2. При этом она указывает, что автономное (договорное) правовое регулирование трудовых отношений «базируется на частноправовых началах и обусловливается активностью самих участников правоотношений на основе их независимости, равенства»3.

Их позицию разделяет и Д.В. Агашев, подчеркивая, что «трудовая сделка — это не прихоть ученых, а объективная реальность, не учитывать которую было бы ошибочно и недальновидно»4.

Сделочная теория трудового договора поддерживается далеко не всеми учеными в сфере трудового права5. Но отрицание сделочной теории трудового договора не влияет на признание частноправовой

1 Лебедев В.М. Трудовое право: проблемы общей части. Томск, 1998. http://www.pravo.vuzlib.org/book_z546_page_20.html

2 Дивеева Н.И. Указ. соч. С. 9.

3 Òàì æå. Ñ. 21.

4 Агашев Д.В. О проблеме формирования института сделок в трудовом праве России // Вестн. Том. гос. ун-та. Право. 2012. ¹2(4). С. 57. http://sun.tsu.ru/mminfo/000063105/pravo/04/image/04-055.pdf

5 См. напр.: Лушников А.М., Лушникова М.В. Курс трудового права: Учебник: В 2 т. Т. 2: Коллективное трудовое право. Индивидуальное трудовое право. Процессуальное трудовое право. М., 2009. С. 277—286.

112

природы трудового договора. Так, Е.М. Акопова указывает, что трудовой договор «регулирует конкретное трудовое правоотношение, возникшее между конкретными субъектами — сторонами. Как договор между субъектами, занимающими равное положение, это — частноправовой договор»1.

Вместе с тем ряд ученых в сфере трудового права считают, что трудовой договор носит частнопубличный характер. По мнению Т.В. Русских, частнопубличный характер трудового договора вытекает из «специфики трудового права как частнопубличной отрасли права»2. И.С. Якимова обосновывает свой вывод о частнопубличной природе трудового договора тем, что он «несет в себе черты взаимодействия между работником и работодателем по вопросу урегулирования частично не совпадающих интересов, с одной стороны, а с другой — активно регулируется и охраняется таким общественным правовым институтом, как государство»3.

Думается, что приведенных аргументов явно недостаточно для теоретического обоснования такой категории, как «частнопублич- ный договор». Кроме того, такая характеристика не вносит ясности в понимание механизма индивидуально-правового регулирования трудовых отношений. Справедливым представляется замечание Н.П. Асланян: «Взгляды ученых, занятых теоретическим обоснованием смешения частноправовых и публично-правовых начал в попытке выработать некое «современное частно-публичное» право, не заслуживают признания, ибо сегодня, как и во второй половине XIX в., необходимо очищение начал частного права от господствовавших до этого элементов смешанного типа (Н.Л. Дювернуа), от публично-правовых наслоений»4.

Признание частноправовой природы трудового договора имеет исключительное значение для отнесения трудового права к сфере частного права, так как трудовой договор занимает центральное место в механизме правового регулирования трудовых отношений.

Наряду с трудовым договором важную роль в регулировании трудовых отношений играет и коллективный договор. По поводу правовой природы коллективного договора в науке трудового права

1 Акопова Е.М. Трудовой договор: Становление, развитие и современное состояние: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2003.

2 Русских Т.В. Свобода сторон трудового договора при его заключении, изменении, расторжении и пределы ее ограничения: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Ижевск, 2011.

3 Якимова И.С. Правовая природа и сущность современного трудового договора: Автореф. дис. …. канд. юрид. наук. М., 2010.

4 Асланян Н.П. Основные начала российского частного права: Автореф. дис. … д- ра юрид. наук. М., 2002.

113

также отсутствует единство взглядов. Сторонники сделочной теории трудового договора в целом склонны рассматривать коллективный договор в качестве разновидности трудовой сделки1.

Однако Н.И. Дивеева, поддерживая данную теорию, отстаивает публично-правовую природу коллективного договора. В обоснование своей позиции она приводит следующие аргументы: «В соответствии с цивилистическими догмами волеизъявлениями (в том числе и договорными) обязываются и управомочиваются только их участники или, по крайней мере, индивидуально определенные лица. А в коллективном договоре фиксируются абстрактные нормы локального характера, которым должен подчиняться каждый (любой) работник (и настоящий, и будущий) и работодатель»2.

Вместе с тем более обоснованными представляются доводы Д.Г. Иосифиди: «Расширение состава участников соглашений не изменяет юридической формы коллективно-договорных отношений — она по-прежнему остается частноправовым обязательственным правоотношением»3.

Как и в вопросе о правовой природе трудового договора, помимо двух полярных суждений, в литературе предлагается и третье, компромиссное решение данной проблемы: «коллективный договор следует признать договором особого рода, сочетающего в себе черты как договоров частного, так и публичного права»4.

Несмотря на то что в науке трудового права пока не сформировалось единого мнения о правовой природе таких центральных институтов, как трудовой договор и коллективный договор, четко прослеживается тенденция движения трудового права к частному праву. В связи с этим закономерно возникает вопрос о последствиях признания частноправовой природы трудового права в целом и его отдельных институтов, например трудового договора. Какие перспективы открываются при отнесении трудового права к частному? Ответить на этот вопрос чрезвычайно трудно, так как в современной российской доктрине категория частного права до сих пор остается terra incognita.

В начале 1990-х годов была принята программа «Становление и развитие частного права в России», утвержденная указом Президента РФ от 7 июля 1994 г. ¹ 1473. В ней устанавливалось следующее:

1 Лебедев В.М. Указ. соч.; Агашев Д.В. Указ. соч. С. 63. 2 Дивеева Н.И. Указ. соч. С. 25.

3 Иосифиди Д.Г. Виды трудовых отношений и проблемы их правового регулирования: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. СПб., 2001.

4 Лада А.С. Коллективный договор по современному российскому трудовому законодательству: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Владивосток, 2003.

114

«Частное право в России, исходя из ее исторических правовых традиций, должно иметь в качестве своего основного источника Гражданский кодекс и принятые в соответствии с ним другие акты гражданского законодательства»1. Тем самым подчеркивался безусловный примат гражданского законодательства в сфере частноправового регулирования. Такая позиция получила поддержку и в цивилистической доктрине. Так, В.А. Кириловым было предложено следующее определение: «Частное право — это в своей сущности гражданское право, представленное в абстрактной форме, то есть гражданское право, выраженное в общих категориях (в категориях более высокого уровня абстрагирования) и нормах (нормах максимального обобщения)»2. Таким образом, признание частноправовой природы той или иной отрасли права неизбежно влечет вопрос о ее соотношении с гражданским правом.

Вопрос о самостоятельности трудового права как отрасли права остро ставился еще в конце 1990-х годов. Туманные перспективы развития частного права в России стали основным аргументом для предложения о реинтеграции трудового права в гражданское в каче- стве подотрасли, что «позволило бы, с одной стороны, распространить на отношения найма труда общие положения гражданского права, а с другой — сохранить специфику в их правовом регулировании»3. Такой подход встретил резкое неприятие со стороны уче- ных трудового права: «призывы отечественной цивилистики вернуть трудовое право в лоно гражданского, по сути, аналогичны желанию вернуться в эпоху правового варварства в сфере использования способностей человека к труду»4.

Однако в настоящее время все чаще звучат призывы к использованию цивилистических конструкций в трудовом праве: «не следует опасаться использования в отраслевой доктрине элементов цивилистического учения о сделках, заимствования в цивилистике отдельных правил, юридических конструкций и закономерностей, доказавших свою состоятельность с течением времени, с целью их адаптации в трудовом праве»5. Еще большей радикальностью отли- чаются выводы В.М. Лебедева «о полезности субсидиарного приме-

1 ÑÇ ÐÔ. 1994. ¹ 11. Ñò. 1191.

2 Кирилов В.А. Предмет частного права: Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2001.

3 Санникова Л.В. Проблемы реформирования трудового права // Вестн. Том. гос. пед. уни-та. Серия: Правоведение, история. Вып. 3. Томск, 1997; Договор найма труда в России. М.: МТ-Пресс, 1999.

4 Куренной А.М., Маврин С.П., Хохлов Е.Б. Современные проблемы российского трудового права. // Правоведение. 1997. ¹ 2.

5 Агашев Д.В. Указ. соч. С. 58.

115

нения в трудовом праве» общих положений ГК РФ о сделках, а также «о необходимости их использования в трактовке трудовых сделок, не отрицая их самобытности и отличия от сделок в других отраслях права»1.

Представляется, что данная позиция заслуживает поддержки. Универсальность основных цивилистических конструкций проверена веками, заложенный в них потенциал может быть эффективно использован для нужд трудового права. Можно отчасти согласиться и с утверждением А.М. Лушникова и М.В. Лушниковой, что речь должна идти «не о заимствовании, даже критическом, гражданскоправовых конструкций, а об их адаптации с существенными изменениями к трудовым отношениям»2. Возможность и целесообразность субсидиарного применения гражданского законодательства к трудовым отношениям должны рассматриваться прежде всего с точки зрения потребностей судебной практики.

Особо следует подчеркнуть, что при этом не ставится вопрос о самостоятельности трудового права. Данная дискуссия неплодотворна в силу того, что все больше правоведов признают правоотраслевое деление архаичным, не отвечающим требованиям времени. Представляется, что только взвешенный подход к проблеме соотношения гражданского и трудового права позволит прочно поставить трудовое право на рельсы частноправового регулирования.

1 Лебедев В.М. Субсидиарное применение норм гражданского права // Вестн. Том. гос. ун-та. 2011. ¹ 345. С. 120.

2 Лушников А.М., Лушникова М.В. Указ. соч. С. 286.

116

Глава 9

Частное и публичное в праве социального обслуживания

Представляется, что в качестве еще одного из примеров проявления «пограничных отношений», ранее позиционируемых в каче- стве публичных, можно привести отношения, складывающиеся в сфере социального обслуживания. На наш взгляд, в настоящее время существуют достаточно весомые причины, подтверждающие обоснованность данного тезиса и обусловливающие пересмотр господствующей в научных кругах точки зрения, относящей право социального обслуживания к сугубо публичной отрасли права. Представляется, что аргументация настоящей позиции в контексте формирования доктрины разграничения частных и публичных отношений видится вполне обоснованной и заслуживающей внимания.

Анализ хода исторического развития современной России позволяет обратить внимание на следующую тенденцию, проявляющуюся в том, что развитие российской системы права и законодательства, в том числе гражданского права и гражданского законодательства, характеризуется процессами интеграции и дифференциации. Процесс дифференциации правового регулирования проявляется прежде всего в разделении самой системы права на отрасли, подотрасли, институты и субинституты. Так, в начале ХХ в. важным шагом на пути защиты прав трудящихся явилось вычленение из гражданского права фабричного (трудового) права. Дальнейшее преобладание процессов дифференциации привело к образованию такой самостоятельной отрасли права, как право социального обеспечения, которая отделилась, в свою очередь, от трудового права. Сегодня переход к рынку сопровождается укреплением интеграции правового регулирования как следствие возрождения в теории и практике законотворчества идеи публичного и частного права. Этот интеграционный процесс характеризуется увеличением в праве социального обеспечения гражданско-правовых, договорных элементов, существенно влияющих на развитие отношений в сфере социального обслуживания.

По мнению С.В. Полениной, перераспределение сферы правового регулирования между отраслями права может быть связано также с восстановлением и развитием комплексных межотраслевых

117

«пограничных» институтов, образующихся на стыке смежных, однородных отраслей права. «Пограничные» институты характеризуются наличием подвижной предметно-регулятивной связи между нормами отраслей права, образующими данный институт. Чаще всего, по ее мнению, эта связь проявляется в том, что на предмет одной отрасли права накладываются некоторые элементы метода правового регулирования другой отрасли, как это имеет место в институте возмещения вреда, причиненного жизни либо здоровью работника при исполнении им своих трудовых обязанностей1.

В результате такого взаимодействия образовались «погранич- ные» с гражданским правом институты семейного права — брачного договора, приемной семьи, опеки и попечительства. Следует признать справедливым выводы С.В. Полениной о том, что межотраслевые «пограничные» институты возникают как следствие тесного смыкания и взаимодействия на определенном участке предметов регулирования смежных, однородных отраслей права. В результате на границе указанных отраслей образуются зоны, регламентирующие единые по существу общественные отношения, обладающие, однако, в определенных своих частях оттенками, модификациями, обусловленными спецификой той или иной отрасли2. По нашему мнению, именно в результате такого взаимодействия образовался «пограничный» с гражданским правом и правом социального обеспечения, комплексный частноправовой институт социального обслуживания, требующий преимущественно дозволительного режима правового регулирования.

Обосновывая данную точку зрения, мы исходим из того, что в настоящее время есть все основания для признания социальной услуги объектом рыночного товарообмена. Вместе с тем, несмотря на достаточно активное исследование услуги как объекта гражданских прав, правовая природа социальной услуги цивилистами не исследовалась, так как социальное обслуживание традиционно изу- чалось учеными, специалистами в области права социального обеспечения. Среди них в первую очередь следует отметить В.С. Андреева, А.Л. Благодир, М.О. Буянову, К.Н. Гусова, М.Л. Захарова, Р.И. Иванову, Е.Е. Мачульскую, Э.Г. Тучкову и других. По их мнению, социальной услугой можно признать «только такую услугу, которая предоставляется бесплатно или за неполную рыночную стоимость, то есть полностью либо частично за счет средств обще-

1 См.: Поленина С.В. Взаимодействие системы права и системы законодательства в современной России // Гос-во и право. 1999. ¹ 9. С. 7.

2 Ñì.: Òàì æå.

118

ства. Услуга, которая продается как товар, не является социальной услугой, даже если ею пользуются граждане, находящиеся в трудной жизненной ситуации»1.

С официальной точки зрения платные услуги не являются социальными, а отношения по предоставлению услуг на основе полной их оплаты следует включать в предмет гражданского права. Общественные отношения по предоставлению услуг бесплатно или за неполную их рыночную стоимость составляют часть предмета права социального обеспечения2. В связи с этим некоторые исследователи, пытаясь разграничить платные и бесплатные социальные услуги, для платных услуг вводят в научный оборот термин «услуги социального характера»3. Однако Президентом РФ ставится задача формирования полноценного рынка социальных услуг, а не услуг социального характера, что обусловливает необходимость обоснования потенциальной возможности социальной услуги быть объектом рыночного товарообмена или, иными словами, объектом гражданских прав.

Е.Г. Шаблова, вводя основания для разграничения услуги как объекта гражданских прав от социальной услуги, считает, что понятие «социальная услуга» характеризуется следующими признаками: а) оказывается населению в рамках осуществляемой государственносоциальной политики; б) характеризуется адресной субъектной направленностью; в) существует закрытый нормативно-регламенти- рованный перечень этих услуг; г) финансирование затрат, связанных с оказанием социальных услуг, осуществляется в основном за счет бюджетных средств и внебюджетных фондов; д) субъекты, оказывающие социальные услуги, — в основном государственные и муниципальные учреждения социальной службы4.

Представляется, что эти признаки ни в совокупности, ни в отдельности не могут служить критерием, отрицающим возможность социальной услуги быть признанной категорией рыночного товарообмена. Вывод Е.Г. Шабловой можно считать справедливым только в одном случае: если признать особый публично-правовой, императивный режим социальной услуги. Думается, что только различие в

1 Право социального обеспечения России: Учебник / М.О. Буянова, К.Н. Гусов и др.; Под ред. К.Н. Гусова. М., 2004. С. 397.

2 Ñì.: Òàì æå. Ñ. 388—389.

3 См.: Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. проф. Е. А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. Т. 1. С. 14.

4 См.: Шаблова Е.Г. Гражданско-правовое регулирование отношений возмездного оказания услуг: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 13.

119

режимах правового регулирования может служить основанием для отграничения социальной услуги от услуги как объекта гражданских прав. Противопоставление «социальных услуг» и «услуг социального характера», разделение их на «платные» и «бесплатные» услуги, на наш взгляд, бесперспективно.

Согласно Федеральному закону от 2 августа 1995 г. ¹ 122 «О социальном обслуживании граждан пожилого возраста и инвалидов» социальные услуги, входящие в федеральный перечень гарантированных государством социальных услуг, утвержденный постановлением Правительства РФ от 25 ноября 1995 г. ¹ 11511, могут быть оказаны бесплатно, а также на условиях частичной или полной оплаты2. Как видим, законодательство не содержит прямого указания на то, что бесплатные услуги — это социальные услуги, а платные — нет. Следовательно, данная точка зрения является субъективной, в связи с чем позиция М.Л. Захарова и Э.Г. Тучковой, утверждающих, что «бесплатный ремонт полученного инвалидом автомобиля с ручным управлением является социальной услугой, а ремонт того же автомобиля за плату такой услугой не является»3, выглядит малоубедительной, так как в обоих случаях правовое регулирование осуществляется в одинаковых режимах.

На наш взгляд, противопоставление платных и бесплатных социальных услуг неоправданно, так как они в условиях рынка возмездны и в правовом понимании тождественны. Услуга всегда обладает стоимостным выражением. Ее стоимость относится либо к доходам (если она оплачивается), либо к убыткам (если не оплачи- вается) ее исполнителя. Плательщик же за социальную услугу имеется всегда, однако он может и не совпадать в одном лице с ее получателем. Вне зависимости от того, бесплатные они или платные, сходные социальные услуги должны обладать аналогичным содержанием и объемом, качеством и количеством, безопасностью и одинаково гарантировать социальную защиту ее потребителю.

Представляется, что характер услуги не может зависеть от исполнителя социальной услуги в зависимости от его ведомственной принадлежности или формы собственности. И государственная и частная организации являются юридически равными участниками гражданского оборота и реализуют одинаковые в правовом понимании социальные услуги, что ставит под сомнение попытки подразделения социальных услуг на «частные» и «публичные». Поэтому

1 Ñì.: ÑÇ ÐÔ. 1995. ¹ 49. Ñò. 4798.

2 Ñì.: Òàì æå. ¹ 32. Ñò. 3198.

3 Захаров М.Л., Тучкова Э.Г. Право социального обеспечения в России. М., 2002. С. 492.

120