Концепция частного и публичного права России. Монография

Предполагается, что для общего определения семьи не следует стремиться к его полной конкретизации и пытаться дать исчерпывающий перечень ее функций и признаков, следует ограничиться лишь общими стабильными чертами. В юридической литературе существует две противоположные позиции в отношении вопроса о необходимости данного определения. Приверженцы первой теории считают необходимым законодательное определение семьи. Но поскольку различные отрасли права регулируют разные по содержанию отношения с участием членов семьи, возникают трудности в выработке универсального понятия семьи, приемлемого для всех отраслей права. По их мнению, необходимо выработать и закрепить в законе определение семьи для каждой отрасли права, субъектами которой являются члены семьи.

Предлагаемые в научной литературе определения семьи не всегда однозначны. Так, В.А. Рясенцев дает два понятия семьи: социологическое и юридическое. В социологическим понимании семья — это «союз лиц, основанный на браке, родстве, принятии детей в семью на воспитание, характеризующийся общностью жизни, интересов, взаимной заботы».

В юридическом смысле семья определяется как «круг лиц, связанных правами и обязанностями, вытекающими из брака, родства, усыновления или иной формы принятия детей на воспитание и призванными способствовать укреплению и развитию семейных отношений»1.

Г.К. Матвеев рассматривал семью как основанное на браке или родстве объединение лиц, связанных между собой взаимными лич- ными и имущественными правами и обязанностями, взаимной моральной и материальной общностью и поддержкой, рождением или воспитанием потомства, ведением общего хозяйства2.

П.И. Седугин давал понятие семьи как определенной совокупности (общности, группы) людей, по общему правилу родственников, основанной на браке, родстве и свойстве, совместном проживании и ведении общего хозяйства, образующей естественную среду для благополучия ее членов, воспитания детей, взаимопомощи, продолжения рода3. Он же полагал, что назрела настоятельная необходимость законодательного закрепления понятия «семья», которое имело бы общеотраслевое значение.

1 Советское семейное право / Под ред. В.А. Рясенцева. М., 1982. С. 42—43. 2 Матвеев Г.К. Советское семейное право. М., 1985. С. 46—48.

3 Комментарий к Семейному кодексу РФ / Под ред. П.В. Крашенинникова и П.И. Седугина. М., 1997. С. 2.

101

Вместе с тем существует мнение, согласно которому не стоит на законодательном уровне давать определение семьи. Обосновывается это многообразием критериев, характеризующих семью.

К тому же авторы этого мнения полагают, что семья — это явление не правовое, а социологическое. Так, например, И.М. Кузнецов отмечает, что отсутствие в Семейном кодексе России общего определения семьи не случайность. В правовых актах понятие семьи связано с установлением круга членов семьи, образующих ее состав, и он определяется по-разному в зависимости от целей правового регулирования в различных отраслях права.

Поскольку само понятие семьи до сих пор является только доктринальным, в связи с чем представляется обоснованным воздержаться от собственного определения понятия семьи. В качестве отправной точки для дальнейшего исследования можно взять понятие семьи, изложенное В.И. Ивановым, согласно которому семья — это община, основанная на браке, рождении ребенка (детей), усыновлении и воспитании детей1.

Семью можно определить как круг лиц, связанных личными неимущественными и имущественными правами и обязанностями, вытекающими из брака, родства, усыновления и иных форм принятия детей на воспитание. При этом полагаем, что данное определение нуждается в дальнейшем совершенствовании.

Практически отсутствуют нормы, определяющие взаимодействие института семьи и государства, не определены права семьи, социальные гарантии, обеспечивающие ее самостоятельное существование и функционирование. Деятельность государства функционально ориентирована на индивидуума. В связи с неразработанностью предмета, принципов и понятия семьи и семейной политики, позволяющих отделить их от других юридических понятий, формирование основ законодательства о семейной политики, где семья была бы субъектом права, представляется сложным.

Семья как целое, как субъект права нашла отражение в Конституции РФ: ст. 7 обеспечивает государственную поддержку семьи; ст. 23 провозглашает право каждого на семейную тайну; согласно ст. 38 семья находится под защитой государства. В Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах от 16 декабря 1966 г. закреплено следующее: «...семье, являющейся естественной и основной ячейкой общества, должны предоставляться самая широкая охрана и помощь, в особенности при ее образовании, и пока на ее ответственности лежит забота о несамостоятель-

1 Иванов В.И. Семья как община. С. 145—157.

102

ных детях и их воспитании» (ст. 10). Согласно Конвенции о правах ребенка «семье как основной ячейке общества и естественной среде для роста и благополучия всех ее членов и особенно детей должны быть предоставлены необходимые защита и содействие, с тем чтобы она могла полностью возложить на себя обязанности в рамках общества…». В Европейской социальной хартии (ст. 16) говорится: «Для обеспечения необходимых условий полного развития семьи — основной ячейки общества, стороны обязуются содействовать экономической, юридической и социальной защите семейной жизни путем выплаты семейных пособий, налоговых льгот, строительства семейного жилья, пособий для новобрачных и иных подходящих мер». В соответствии со ст. 23 Международного пакта о гражданских и политических правах «семья является естественной и основной ячейкой общества и имеет право на защиту со стороны общества и государства»1. Естественно, что реализация этих положений вновь поднимает вопрос о семье как субъекте права.

Необходимо отметить и то, что самостоятельное понятие «семья» встречается в тексте ряда статей Семейного кодекса РФ: согласно ст. 1 семья находится под защитой государства; в соответствии со ст. 22 расторжение брака в судебном порядке производится, если судом установлено, что дальнейшая совместная жизнь супругов и сохранение семьи невозможны; ст. 27 закрепляет, что фиктивным является брак, заключенный без намерения создать семью; ст. 31 устанавливает обязанность супругов содействовать благополу- чию и укреплению семьи; ст. 39 использует понятие «интересы семьи»; ст. 42 выделяет семейные расходы; ст. 54 закрепляет право ребенка жить и воспитываться в семье и пр.

Исходя из вышеизложенного, семью можно определить как общину, основанную на браке, рождении ребенка (детей), усыновлении и воспитании детей, в которой реализуются как потребности общества (публично-правовые), так и потребности индивида (частноправовые).

Кроме того, представляется целесообразным рассматривать семью в двух качествах: в социологическом смысле, а также в юриди- ческом — в качестве субъекта частноправовых отношений и объекта публично-правовых отношений.

Поведение участников семейных правоотношений регулируется в том числе и социальными нормами, в большей степени нормами морали. Так, при осуществлении родительских прав суд учитывает

1 Международный пакт о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1994. ¹ 12.

103

нравственные и иные личные качества родителей (ст. 65); усыновление допускается с учетом возможностей обеспечить детям полноценное физическое, психическое, духовное и нравственное развитие (ст. 124); при назначении ребенку опекуна (попечителя) учитываются нравственные и иные личные качества опекуна (попечителя) (ст. 146); временная передача ребенка в семью граждан не допускается, если пребывание ребенка в семье может создать угрозу причинения вреда физическому и (или) психическому здоровью ребенка, его нравственному развитию либо иную угрозу его законным интересам (ст. 155.2); в случае недостойного поведения в семье супруга, требующего выплаты алиментов, происходит освобождение второго супруга от обязанности по содержанию или ограничение этой обязанности сроком (ст. 92); суд вправе отказать во взыскании алиментов совершеннолетнему дееспособному лицу, если установлено, что оно совершило в отношении лица, обязанного уплачивать алименты, умышленное преступление или в случае недостойного поведения совершеннолетнего дееспособного лица в семье (ст. 119).

Семейное законодательство в ряде случаев предоставляет право вмешиваться в семейные отношения в целях защиты прав и интересов детей. Так, например, в ст. 73 СК РФ предусматривается, что иск об ограничении родительских прав может быть подан не только органами и учреждениями, на которые законом возложены обязанности по охране прав несовершеннолетних, дошкольными образовательными, общеобразовательными, но и другими учреждениями.

Более того, общественный интерес в защите прав детей сформулирован законодателем и в виде обязанности. В соответствии с п. 1 ст. 122 СК РФ должностные лица учреждений (образовательных, лечебных и других) и иные граждане, располагающие сведениями о детях, оставшихся без попечения родителей, обязаны сообщить об этом в органы опеки и попечительства по месту фактического нахождения детей.

Необходимо отметить и то, что особой формой реализации общественного интереса в семейных правоотношениях является деятельность органов опеки и попечительства. В силу ст. 12 Конституции РФ органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти, именно поэтому их полномочия основаны на общественном, а не на государственном интересе.

Семейный кодекс РФ предусматривает различные формы уча- стия органов опеки и попечительства в механизме семейноправового регулирования. Это может быть разрешение разногласий, возникающих между опекуном ребенка и несовершеннолетними родителями этого ребенка (п. 2 ст. 62 СК РФ); немедленное ото-

104

брание ребенка у родителей (одного из них) при непосредственной угрозе его жизни или здоровью (п. 1 ст. 77 СК РФ); обязательное участие в деле при рассмотрении судом споров, связанных с воспитанием детей (ст. 78), и др.

Важное значение для обеспечения прав и интересов детей как особой категории членов семьи имеет новая форма реализации общественного интереса в семейных правоотношениях — деятельность Уполномоченного по правам ребенка в Российской Федерации и в субъектах РФ. Институт уполномоченных по правам ребенка является независимым механизмом, дающим возможность каждому ребенку быть услышанным и защищенным. В отличие от уже существующих в России государственных органов, в чьей компетенции находится защита прав детей, главными задачами детского уполномоченного являются:

•осуществление независимого контроля со стороны общества за деятельностью государственных органов, органов местного самоуправления, детских учреждений по обеспечению прав детей;

•защита ребенка, права которого нарушены его родителями и другими лицами, органами государственной власти, органами местного самоуправления, работниками учреждений;

•содействие восстановлению нарушенных прав ребенка. Одной из форм применения публично-правового инструмента-

рия в механизме семейно-правового регулирования является нотариальное удостоверение совершаемых членами семьи сделок. При заключении брачного договора, соглашения об уплате алиментов, при удостоверении согласия одного из супругов на совершение другим супругом сделки по распоряжению имуществом — в этих и некоторых других предусмотренных законом случаях предполагается обязательное участие в семейных правоотношениях нотариуса. Независимо от того, идет ли речь о нотариусе, работающем в государственной нотариальной конторе или занимающемся частной практикой, нотариальные действия совершаются от имени государства.

Вместе с тем никакие «надличностные ценности», в том числе и такие понятия, как «стабильность семьи», «демографическая политика государства», не могут стоять над интересами личности. Объектом защиты должна являться не только семья в целом, но и прежде всего каждая конкретная личность в семье.

Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, «противоположность личности и общества, частной жизни и общественной деятельности сознается тем не менее всеми. В сфере своих интересов каждое лицо пользуется большей свободой… Круг этих отношений и составляет бли-

105

жайшую обстановку лица, которая ему особенно дорога, которая ему несравненно дороже интересов общественных. Можно ли законодателю не принять во внимание такого характера этих отношений, не предоставить самому заинтересованному лицу призывать защиту в случае правонарушения, не остановить общественную власть перед границей этого интимного круга?». Отвечая на данный вопрос, указывается на бессознательное установление противоположности частного и общественного1.

Âкачестве частных следует рассматривать права и обязанности членов семьи, входящих в одну семейную подструктуру, например права и обязанности родителей, детей, супругов и др. Заметим в связи с этим, что среди частных прав выделяется группа так называемых социально приоритетных, имеются в виду интересы несовершеннолетних детей, нетрудоспособных членов семьи, недееспособных лиц.

Âкачестве примера можно обозначить нормы ст. 2 СК РФ: «Семейное законодательство устанавливает условия и порядок вступления в брак, прекращения брака...» Деятельность органов записи актов гражданского состояния по государственной регистрации заключения и прекращения брака, безусловно, имеет публичноправовой характер, однако регистрация такого рода осуществляется

âцелях охраны имущественных и личных неимущественных прав граждан. Брак может быть прекращен путем его расторжения, т.е. по воле одного из обоих супругов. Но и здесь усмотрение в ряде случаев ограничивается императивными указаниями. Так, муж не имеет права без согласия жены возбуждать дело о расторжении брака во время беременности жены и в течение года после рождения ребенка (ст. 17 СК). Кроме того, четко оговорены обстоятельства, при наличии которых брак может быть зарегистрирован и будет иметь правовую силу (ст. 12 Семейного кодекса РФ); обстоятельства, при которых заключение брака невозможно или неправомерно (ст. 14 Семейного кодекса РФ).

Вступление в брак, так же как и расторжение брака, зависит от частного лица (частных лиц), вместе с тем отношения, установленные частной волей, подлежат охране со стороны государства. Действующее семейное законодательство предусматривает в зависимости от воли супругов два возможных правовых режима имущества супругов — законный и договорный. На случай отсутствия брачного договора государство определяет законный режим имущества супругов.

1 Шершеневич Г.Ф. Русское гражданское право. СПб., 1894.

106

Можно отметить также правила, содержащиеся в ст. 121—123 СК РФ, регламентирующие деятельность органов опеки и попечи- тельства по выявлению, учету и устройству детей, оставшихся без попечения родителей. Устанавливая порядок деятельности названных подразделений органов местного самоуправления, семейноправовые нормы имеют публично-правовую окраску, будучи направленными на обеспечение частных интересов детей, оставшихся без попечения родителей, и интереса государства по заботе о таких детях.

Названные примеры не единичны. Семейно-правовые нормы, определяющие порядок установления отцовства, изменения фамилии и имени, предметом своего регулирования имеют организационные, административные отношения.

Нет такой области отношений, для которой являлся бы единственно возможным только частноправовой либо публично-правовой прием; нет такой сферы общественной жизни, которой мы не могли бы себе представить регулированной как исключительно по одному, так и по другому типу.

Причем надо сразу сказать, что если имущественные проблемы носят главным образом частный характер, то иначе обстоит дело с неимущественными (личными) правами и обязанностями родителей, правами несовершеннолетних членов семьи, на страже которых стоит государство, формулируя соответствующие статьи Семейного кодекса РФ.

Так, защита интересов несовершеннолетнего ребенка является одновременно публично-правовой защитой. Закрепление в законе положений, касающихся обязанностей родителей по воспитанию и образованию детей, свидетельствует об особой заинтересованности государства в создании правовых средств, обеспечивающих правильное воспитание детей. Кроме того, родительские права, естественно, находятся под общим контролем государственной власти, заботящейся в том числе об устранении возможных злоупотреблений. Борьба с этими злоупотреблениями, связанными с неизбежным вторжением в семейную жизнь, конечно, представляет чрезвы- чайные трудности, вместе с тем личность детей должна быть ограждена от злоупотреблений.

Таким образом, семейное законодательство в равной степени опирается на частноправовые и публично-правовые начала, т.е. по своей сути относится к комплексному частнопубличному законодательству.

107

Глава 8

Трудовое право как частное право

Процесс отпочкования трудового права от гражданского права в России начался в конце XIX в. с развитием законодательства о труде, направленного на усиление социальной защиты работника. Процесс индустриализации в России, как и в промышленно развитых западных странах, существенно изменил взгляды общества на наемный труд, особенно в сфере крупного промышленного производства. Вмешательство государства в область отношений по применению наемного труда для осуществления социальной политики было неизбежно и необходимо.

Наем работников на фабрично-заводские работы регулировался преимущественно Уставом о промышленном труде, но на него распространялись и общие положения главы «Личный наем» Свода гражданских законов. По рабочему договору (договору личного найма на фабрично-заводские работы) свобода сторон существенно ограничивалась. Договор заключался путем выдачи рабочему рас- четной книжки, в которую заносилась его фамилия, имя, отчество; срок найма; размер заработной платы; взыскания, наложенные на него, и др. Права и обязанности сторон устанавливались «Правилами внутреннего распорядка», утверждаемыми фабричной инспекцией. По словам Г.Ф. Шершеневича, в Уставе о промышленном труде «нормы гражданского права сплетаются с нормами полицейского права, выразителем которого является особенно надзор со стороны фабричной инспекции»1.

Л.С. Таль теоретически обосновал наметившуюся тенденцию к выделению фабричного или рабочего законодательства, регулирующего труд промышленных рабочих, «в самостоятельный отдел новой научной дисциплины, имеющей большую будущность дисциплины социального или трудового права»2. При этом он склонялся к частноправовой природе нового правового образования, именуемого им промышленным правом: «Наряду с публичным, вырастает

1 Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 369.

2 Таль Л.С. Очерки промышленного рабочего права. М., 1918. С. 96.

108

частное право, но оно по духу и содержанию существенно отлича- ется от общегражданского права, от формы и институтов мены»1.

Однако этот эволюционный путь развития законодательства о труде был прерван Октябрьской революцией. Пришедшие к власти большевики признали договорный способ установления трудовых отношений неприемлемым: «Рабочие и служащие работают не потому, что они наняты, но потому, что государство обязывает их трудиться»2. Наемные отношения характеризовались как эксплуататорские, а договор найма труда отождествлялся с договором куплипродажи рабочей силы.

Отрицание наемного характера труда обусловило публичноправовой характер регулирования трудовых отношений в государстве диктатуры пролетариата. В Кодексе законов о труде 1918 г. закреплялась в форме трудовой повинности обязанность каждого трудоспособного гражданина трудится. Трудовая повинность, введенная в противовес «буржуазному» договору найма труда, в сущности, представляла собой форму применения принудительного труда. Таким образом, на первом этапе формирования трудового права в Советской России договорное регулирование трудовых отношений было заменено жесткой государственной регламентацией.

В КЗоТ РСФСР 1922 г. законодатель отказался от всеобъемлющей регламентации отношений между нанимателем и работником, предоставив возможности для индивидуальных и коллективных соглашений. В эмигрантской юридической литературе данный Кодекс расценивался «как значительный шаг в направлении раскрепощения труда… Отныне основой народного хозяйства является наемный труд, ограниченное и связанное, но все же свободное соглашение»3.

Вместе с тем возврат к индивидуальному соглашению не озна- чал, к сожалению, возврата к частноправовому регулированию трудовых отношений. Тем не менее в юридической литературе высказывались мнения об отраслевой принадлежности трудового права к гражданскому. Но содержание императивной нормы ст. 33 Гражданского кодекса РСФСР 1922 г., согласно которой отношения найма рабочей силы регулируются исключительно Кодексом законов о труде, свидетельствует об обратном. Следует также подчеркнуть, что основу КЗоТ РСФСР 1922 г. составил Устав о промышленном труде, соответственно конструкция рабочего договора, рас-

1 Òàëü Ë.Ñ. Óêàç. ñî÷. Ñ. 10.

2 Теттенборн З. Советское законодательство о труде. М., 1920. С. 16.

3 Цит. по: Гришин З. К вопросу об экономических и правовых категориях по труду вКЗоТ // Вопросы труда. 1933. ¹ 8/9. С. 72.

109

считанная на рабочих промышленных предприятий, была взята за основу социалистического трудового договора.

Таким образом, с принятием КЗоТ 1922 г. трудовое право утвердилось как отдельная отрасль законодательства со своими специфическими методами регулирования и правовыми конструкциями, а трудовой договор — как основной его институт.

Отрицание товарной формы способностей человека к труду, а следовательно, и товарного обмена в трудовых отношениях обусловило и отрицание имущественного характера трудового договора. В науке советского трудового права социалистический трудовой договор характеризовался как «организационно-правовая форма применения труда граждан в системе государственных предприятий (учреждений, организаций)»1. Правовое положение работника определялось в большей степени трудовым законодательством и локальными нормативными актами. В сферу индивидуальноправового регулирования включались лишь условия о месте работы

èтрудовой функции.

Âпериод перехода к рыночной экономике очевидная неэффективность конструкции социалистического трудового договора потребовала создания новой правовой формы найма труда, адекватной складывающимся социально-экономическим отношениям. Но к этому оказались не готовы ни ученые в сфере трудового права, ни законодатель, ни само общество. Поэтому развитие индивидуальнодоговорного регулирования трудовых отношений происходило в определенной степени самопроизвольно под влиянием целого ряда факторов.

Основным фактором, повлекшим существенную трансформацию социалистического трудового договора, можно назвать децентрализацию правового регулирования трудовых отношений. Государство, раздавая значительную часть своего имущества в ходе приватизации, постепенно утрачивало функцию, по существу, единственного работодателя (в широком смысле), а следовательно, не могло использовать старые административно-командные методы при определении условий найма рабочей силы, сохранив за собой лишь установление минимума социальных гарантий. Кроме того, кризис в экономике страны не позволил продолжать патерналистскую политику в области труда. Таким образом, государство было вынужде-

но отказаться от своей ведущей роли в воздействии на трудовые

1 Советское трудовое право: Учебник / Под ред. А.С. Пашкова, О.В. Смирнова. М., 1988. С. 249.

110