Концепция частного и публичного права России. Монография

Как отмечает Н.С. Филимонов, с принятием нового Лесного кодекса РФ (далее — ЛК) наша страна сделала шаг в сторону частноправового регулирования оборота лесов, распространив на имущественные отношения, связанные с оборотом лесных участков и лесных насаждений, нормы гражданского права, сохранив при этом федеральную собственность на земли лесного фонда и мощные административные инструменты воздействия на пользователей лесов. Несмотря на кажущуюся крайне специализированную направленность правоотношений по обороту лесных участков, использование лесов России имеет большую социальную значимость ввиду огромной площади лесов в нашей стране и, как следствие, крупной доли лесного сектора в ее экономике1.

Лесное законодательство по причине заложенных в нем идей либерализации коммерческого использования лесов с сохранением государственной собственности на земли лесного фонда (земли лесного фонда предоставляются частным лицам исключительно в пользование) и рычагов административного воздействия на пользователей породило такие своеобразные правовые институты, как аренда лесного участка и ограниченное право пользования чужим лесным участком (сервитут). Между тем правоприменительная практика показывает, что данные институты не всегда справляются с выполнением тех задач, ради которых они были созданы.

Представление о природоресурсовом праве как о сочетающем в себе частные и публичные элементы, позволило обосновать необходимость введения определенного правового механизма, который бы дал возможность в частноправовом порядке регулировать взаимоотношения пользователей участков лесного фонда, а также отношения между пользователями и третьими лицами. Для решения указанных задач в Лесном кодексе 1997 г. появилась правовая конструкция частного лесного сервитута, которым устанавливались правоотношения ограни- ченного пользования чужим участком лесного фонда и участком лесов, не входящих в лесной фонд, но участниками этих правоотношений были не собственники таких участков, а их пользователи2.

На наш взгляд, и в таких традиционно публичных отраслях законодательства, как финансовое, налоговое, бюджетное, можно найти элементы частного права.

Обычно правоотношения, возникающие в связи с использованием денег (финансовые), разделяют, основываясь на отраслевой

1 Филимонов Н.С. Правовое регулирование гражданского оборота лесных участков (на примере аренды и сервитута): Автореф. дис. … канд. юрид. наук. М., 2010. С. 3 и далее.

2 Òàì æå. Ñ. 20.

61

классификации российской правовой системы. Так, выделяют группы правоотношений по использованию денег, которые относятся к гражданскому праву, трудовому, административному, уголовному, к подотраслям финансового права — бюджетному и налоговому праву1. Например, налоговое право регулирует отношения по формированию государственных и муниципальных фондов денежных средств, а бюджетное право регулирует отношения по распределению и использованию государственных и муниципальных фондов денежных средств. При этом, например, в налоговом праве денежные правоотношения могут возникать как в связи с исполнением налогоплательщиками налоговой обязанности, так и в связи с привлечением налогоплательщика к ответственности за налоговые правонарушения. При несоблюдении налогового законодательства возможно возникновение не только налоговых, но и административных и уголовных правоотношений, в том числе приводящих к возникновению денежных правоотношений. В свою очередь, административное и уголовное право, с одной стороны, устанавливают ответственность за ненадлежащее или нелегитимное использование денег, а с другой — используют деньги в рамках одного из видов наказания — при наложении штрафа.

Однако группа денежных отношений не образует ни однородной, ни родовой группы общественных отношений и, следовательно, не может служить основой для образования самостоятельного структурного элемента системы права. Поэтому нет оснований называть денежным правом ни частные (договорные), ни публичные (нормативно определенные) правоотношения, регулирующие использование денег.

В настоящее время преобладающей точкой зрения является убеждение, что установление и регулирование современных денежных отношений по установлению и регулированию денег в полном объеме отвечает признакам публично-правового регулирования. На основании этого можно сделать вывод, что отношения по установлению и регулированию денег относятся к публичному, т.е. к финансовому, праву, а не к частному (гражданскому) праву. С другой стороны, единство цели регулирования денежной сферы формирует родовой признак, объединяющий ту совокупность общественных отношений, которая возникает в связи с финансовой деятельностью государства, направленной на достижение цели регулирования денежной сферы.

1 Назаров В.Н. О классификации денежных отношений и предмете денежного права // Финансовое право. 2012. ¹ 8. С. 2—7.

62

Исходя из этого делается вывод, что предмет денежного права как раздела (подотрасли) финансового права представляет собой определенную совокупность денежных отношений, которая вклю- чает родовые общественные отношения по установлению и регулированию денег. В предмет правового регулирования денежного права входят отношения:

1)по идентификации национальных денег, их эмиссии, обеспе- чению стабильности национальных денег;

2)по регулированию деятельности коммерческих банков в связи

ñэмиссией безналичных денег и регулированием денежного обращения, таких как установление правового режима мультипликатора че- рез определение обязательных нормативов отчислений;

3)определяющие правила безналичных расчетов и правил наличного обращения;

4)по установлению правового режима иностранных денег;

5)контроль за соблюдением норм денежного права в пределах компетенции центрального банка и других органов государственной власти и организаций.

Однако в последнее время стали появляться и иные точки зрения. Финансовое право, являясь по природе публичным, должно использовать в определенных пределах частноправовые приемы правового регулирования. Например, Ю.А.Крохина полагает, что проблема баланса государственных (публичных) и частных интересов приобретает особое значение в деятельности финансовоконтрольных, правоохранительных и судебных органов1.

Идея Ю.А. Крохиной может быть поддержана в целом, хотя мы и не согласны с делением права на частное и публичное лишь по критерию интереса.

Конечно, для таких сложных областей законодательства, как финансовое, налоговое, бюджетное, в отношении элементов частнопубличного регулирования требуется дополнительное исследование, которое позволит выявить соотношение частных и публичных элементов в этих сложных отношениях.

1 Крохина Ю.А. Принцип сочетания частных и публичных интересов в финансовом праве // Финансовое право. 2012. ¹ 5. С. 8—11.

63

Глава 5

Частное и публичное предпринимательское право

Предпринимательского права в учебной литературе предлагается рассматриваться в нескольких значениях: как отрасль права, отрасль законодательства, научная и учебная дисциплины1.

Как отрасль права, представляющая собой совокупность правовых норм, регулирующих однородные общественные отношения, предпринимательское право определяется по-разному. Наиболее общее представление сводится к тому, что предпринимательское право — совокупность норм по регулированию осуществления и организации хозяйственной деятельности2.

Как отмечалось ранее, самостоятельность отраслей права во многом опирается на самостоятельность предмета правового регулирования, т.е. совокупность общественных отношений, регулируемых данной отраслью права. Согласно распространенному мнению, эти общественные отношения можно распределить на несколько групп3.

1.Центральной и основной группой, несомненно, выступают

предпринимательские отношения, т.е. отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности хозяйствующими субъектами. Признаком данной группы общественных отношений называют равноправие субъектов: предпринимательскую деятельность ведут равноправные самостоятельные субъекты, которые свободно выходят на рынок, производя товары, выполняя работы, оказывая услуги. Между такими субъектами складываются отношения, которые в науке предпринимательского (а ранее — хозяйственного) права принято именовать горизонтальными в отли- чие от вертикальных, основанных на власти и подчинении.

2.Вторая группа включает в себя отношения организационного характера, не имеющие непосредственной целью извлечение при-

1 См.: Российское предпринимательское право: Учебник / Отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. М.: Проспект, 2011.

2 Лаптев В.В. Субъекты предпринимательского права: Учеб. пособие. М., 2003. С. 14.

3 См.: Российское предпринимательское право: Учебник / Отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова.

64

были. В частности, такие отношения складываются при осуществлении деятельности по созданию, реорганизации и ликвидации организаций, предпринимательских объединений, получению сертификатов и в ряде других случаев. Такая деятельность носит некоммерческий характер, но создает основу, а зачастую является необходимым условием, предпосылкой будущей предпринимательской деятельности. Именно поэтому отношения, возникающие в указанных случаях, охватываются хозяйственно-правовым регулированием

èвходят в предмет предпринимательского права1.

3.Третью группу отношений, входящих в предмет предпринимательского права, составляют отношения, возникающие в процессе государственного регулирования предпринимательства. Эти отношения, в отличие от первой группы, не характеризуются равенством правового статуса участников. Напротив, они находятся в состоянии подчинения2.

4.В предмет предпринимательского права включается и четвертая группа общественных отношений. Речь идет о внутрихозяйственных отношениях. Субъектами таких отношений являются, в частности, различные структурные подразделения организаций, которые взаимодействуют как между собой, так и с организацией в целом.

Внутрихозяйственные отношения неоднородны. Так, в структуре внутрихозяйственных отношений выделяют отношения: внутрикорпоративные, основанные на факте участия лица в хозяйственном обществе в качестве акционера (участника); членские, вытекающие из участия в организациях, основанных на членстве (производственный кооператив) и, следовательно, влекущие за собой обязанность личного участия в управлении делами организации3.

Все указанные общественные отношения попадают в предмет предпринимательского права, потому что имеют общее стержневое начало — так или иначе складываются в связи с осуществлением предпринимательской деятельности. Осуществление предпринимательской деятельности, ее регулирование — то общественное поле, в рамках которого говорят о едином предмете такой отрасли, как предпринимательское право4.

1 См.: Российское предпринимательское право: Учебник / Отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова.

2 Ñì.: Òàì æå.

3 См.: Отнюкова Г.Д. К вопросу о содержании курса предпринимательского права // Предпринимательское право. 2005. ¹ 2.

4 См.: Российское предпринимательское право: Учебник / Отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова.

65

В.В. Лаптев рассматривал современные проблемы правового регулирования производственно-хозяйственной деятельности в реальном секторе экономики, последовательно отстаивал точку зрения о том, что эффективное регулирование реального сектора экономики может быть обеспечено только на основе сочетания частноправовых и публично-правовых начал и именно предпринимательское (хозяйственное) право является инструментом регулирования произ- водственно-хозяйственной деятельности в современных экономиче- ских условиях1.

По мнению И.В.Дойникова, современная концепция предпринимательского (хозяйственного) права исходит из дуалистического подхода регулирования предпринимательских отношений и характеризуется тем, что:

1)развивается в рамках существующей хозяйственно-правовой школы (В.В. Лаптев, В.К. Мамутов, А.Г. Быков, В.С. Мартемьянов, В.К. Андреев и др.);

2)исходит из научного подхода к вопросу об использовании опыта и достижений советского хозяйственного механизма (отвергает огульное отрицание опыта хозяйствования советской экономики);

3)предусматривает необходимость государственного регулирования экономики (государство как хозяйствующий субъект и главный дирижер экономики);

4)рассматривает все социально-экономические явления и процессы в обществе через принцип экономической безопасности;

5)следует принципу социальной справедливости — «не народ для реформ, а реформы для народа».

Общественные отношения, складывающиеся в сфере хозяйствования, весьма многоплановы и разнообразны, адекватно тому, как сложна и многогранна сама категория хозяйственной жизни нашего общества2.

По мнению ученого, правовое регулирование хозяйственной деятельности в отраслях народного хозяйства образует крупные подотрасли предпринимательского (хозяйственного) права:

• в промышленности — промышленное право;

• в сельском хозяйстве — аграрное право;

1 Лаптев В.В. Предпринимательское (хозяйственное) право и реальный сектор экономики. М.: Инфотропик Медиа, 2010.

2 См.: Дойников И.В. О преподавании курса «Теоретические проблемы предпринимательского права» // Предпринимательское право и методика его преподавания: Материалы Междунар. науч.-практ. конф. Москов. гос. юрид. акад. 18 апреля 2008 г. М., 2008. С. 29—36; Он же. Теоретические проблемы предпринимательского права: Учеб.-метод. комплекс. М., 2009.

66

•в энергетике — энергетическое право;

•в капитальном строительстве — строительное право;

•правовое регулирование хозяйственной деятельности в фи- нансово-кредитной сфере — банковское и страховое право;

•правовое регулирование хозяйственной деятельности в торговле, бытовом обслуживании и общественном питании — торговое право;

•правовое регулирование хозяйственной деятельности в жи- лищно-коммунальной сфере — жилищное право;

•правовое регулирование хозяйственной деятельности в информационной сфере — информационное право;

•правовое регулирование хозяйственной деятельности в сфере науки и высшей школы — образовательное право;

•правовое регулирование хозяйственной деятельности в социальной сфере — медицинское, спортивное, туристическое и т.д. право;

•правовое регулирование внешнеэкономической деятельности — право внешнеэкономической деятельности1.

Обращает на себя внимание, что в предмет правового регулирования, как бы ни оценивали его состав представители различных научных школ, когда речь идет о предпринимательстве, неизбежно попадают отношения как частного, так и публичного права.

Прежде всего, это отношения, связанные с организацией предпринимательской деятельности. Они основываются на конституционном праве граждан заниматься предпринимательской деятельностью (ст. 34 Конституции РФ), а также на развитии этого права в нормах ГК. Речь идет о содержании правоспособности граждан, включающей право заниматься предпринимательской и любой другой не запрещенной законом деятельностью, создавать юридиче- ские лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами, совершать не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах (ст. 18). Кроме того, в ГК устанавливается необходимость государственной регистрации индивидуальных предпринимателей и юридических лиц (ст. 23, 51 ГК), а также регламентируется целый комплекс организационноимущественных отношений.

Кроме того, сюда входят отношения, непосредственно связанные с самой предпринимательской деятельностью, с главной целью

1 См.: Дойников И.В. Хозяйственное (предпринимательское) право: Учебник. М., 2001; Хозяйственное (предпринимательское) право: Сб. норматив. актов / Сост. И.В. Дойников. М., 2002; Хозяйственный кодекс Украины: Науч.-практ. комм. / Под общ. ред. А.Г. Бобковой. Харьков, 2008.

67

предпринимательства — систематическим получением прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг. Здесь снова приоритет имеет гражданско-правовое регулирование предпринимательских отношений. Взаимоотношения между предпринимателями как товаропроизводителями — юриди- чески равными субъектами товарно-денежных отношений иначе как частноправовыми методами в рыночной экономике регулироваться не могут. Хотя и здесь можно наблюдать ряд случаев государственного (публично-правового) вмешательства в частноправовые отношения, например государственное регулирование цен на услуги естественных монополистов.

Не менее значительная часть предпринимательских отношений регулируется публично-правовыми нормами. Это отношения по государственному регулированию предпринимательства.

О.А. Беляева полагает, что специфика предпринимательского права, правового регулирования предпринимательской деятельности, а также предпринимательского законодательства — в сочетании, взаимодействии частноправовых и публично-правовых интересов, частноправовых и публично-правовых средств, частноправовых и публично-правовых отношений. Примерами тому служат правовое регулирование эмиссии ценных бумаг, закупок товаров, работ, услуг для государственных нужд на основании заключенного государственного контракта, специальная (ограниченная) правоспособность некоторых коммерческих организаций (банков, страховщиков)1.

Выделение предпринимательского права в самостоятельную отрасль права в настоящее время оценивается научным сообществом неоднозначно.

На сегодняшний день в отечественной правовой науке представлены в основном две концепции правового регулирования предпринимательской деятельности.

Сторонники монистической концепции (профессор В.С. Мартемьянов, профессор И.В. Дойников, академик В.В. Лаптев) считают, что предпринимательское, или хозяйственное, право — самостоятельная отрасль права со своим предметным единством. Эта отрасль представляет собой совокупность норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие, отношения, а также отношения по государственному регулированию экономики в целях обеспечения интересов государства и общества. В основе этих концепций лежат

1 Беляева О.А. Предпринимательское право России: Учеб. пособие (2-е изд., исп. и доп.) / Под ред. В.Б. Ляндреса. М.: КОНТРАКТ: ИНФРА-М, 2009.

68

представления о предпринимательском праве как единстве правового регулирования отношений по осуществлению предпринимательской деятельности и государственного воздействия на нее1.

Указанные авторы полагают, что в современных условиях сформировалась специфическая форма взаимосвязи государства и рынка, при которой регулирование предпринимательской деятельности методами исключительно гражданского права невозможно. Российское предпринимательское право также преодолело границы торгового права как права частного, поскольку идет процесс коммерциализации управления государственным имуществом и осуществляется масштабная предпринимательская деятельность в государственном секторе экономики. Можно сказать, что с этих позиций предпринимательское право является измененной концепцией сложившегося в советский период хозяйственного права.

Другой подход получил название дуалистической концепции правового регулирования предпринимательской деятельности (профессор Е.А. Суханов2, профессор В.П. Мозолина3). Дуалистическая концепция рассматривает предпринимательские отношения главным образом с позиций гражданского и административного права, полагая, что горизонтальные отношения равноправных субъектов в сфере товарно-денежного оборота должны регулироваться гражданским правом, а вертикальные отношения — административным правом и нормами примыкающих к нему отраслей (финансовым, налоговым и др.). В таком случае предлагается рассматривать фактически гражданское право как частное право, с чем мы не можем согласиться.

При этом допускается обособление соответствующего законодательного массива либо выделение учебной дисциплины, посвященной правовому регулированию предпринимательской деятельности. И законодательство о предпринимательстве, и учебный курс предпринимательского права носят комплексный характер, охватывая как частноправовые, так и публично-правовые правила и конструкции. С учетом прикладных целей их выделения это вполне допустимо, как уже отмечалось ранее в данной работе.

Споры о возможности выделения предпринимательского права в качестве самостоятельной отрасли нередко касаются и вопросов

1 См.: Российское предпринимательское право: учебник / Д.Г. Алексеева, В.К. Андреев, Л.В. Андреева и др.; отв. ред. И.В. Ершова, Г.Д. Отнюкова. М.: Проспект, 2011.

2 Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. 1.

3 Гражданское право: Учебник / Под ред. В.П. Мозолина, А.И. Масляева. М., 2003. Т. 1.

69

разграничения частного права на гражданское и торговое1. Правовой дуализм возник в Западной Европе в связи с появлением в Средние века особого купеческого или торгового права, регулирующего коммерческие отношения между членами купеческих гильдий. Г.Ф. Шершеневич писал: «В России не было исторических оснований к обособлению торгового права. В древней России не было разделения общества на сословия, которые во взаимной борьбе выдвинули бы свои привилегии. Напротив, русская история представляет единство всего гражданского общества. Поэтому не было почвы для появления феодального или купеческого права»2. Дореволюционные специалисты по русской цивилистике, такие как Ю.С. Гамбаров, С.А. Муровцев, Д.Н. Мейер, Г.Ф. Шершеневич, выступили за единство гражданского права3.

В то же время следует отметить, что в своих научных трудах они затрагивали вопросы единообразия законодательства, которое есть идеал, к которому любое общество должно всегда стремиться. Напротив, совместное существование двух законодательств порождает практические затруднения при разграничении пределов действия гражданского и торгового кодексов. Дуализм законодательства, различие принципов частного права вредно отражаются на всем экономическом обороте.

Здесь уместно напомнить о различиях в праве и законодательстве. Если законодательство едино, то право может делиться на ветви. В этом смысле выделение частноправовых и публично-правовых основ предпринимательского права представляется оправданным и необходимым.

Интересно отметить, что еще в начале XX в. Г.Ф. Шершеневич говорил о целесообразности преподавания в учебных заведениях предмета «Торговое право», не выделяя, однако, его в качестве самостоятельной отрасли права. Профессор Г.Ф. Шершеневич определил торговое право как совокупность норм частного права, предназначенных для регулирования торгового (коммерческого) оборота, т.е. для взаимоотношений профессиональных предпринимателей (коммерсантов). При этом он различал публичное и частное торговое право.

1 Гражданское и торговое право капиталистических стран: Учеб. пособие / Под ред. В.П. Мозолина и М.И. Кулагина. С. 5, 6.

2 Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права / По изданию 1914 г. М.: СПАРК, 1994. С. 36—37.

3 Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. СПб., 1911; Муромцев С.А. Очерк общей теории гражданского права. М., 1877; Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 1914.

70