Концепция частного и публичного права России. Монография

ся, более правильно говорить не об императивных и диспозитивных нормах, а о нормах публичных и частных.

Вопрос не может быть сведен к существованию императивных и диспозитивных норм, поскольку все, что исходит от государства — любое правило поведения, — императивно, иначе в таких правилах (нормах) не было бы нужды. Но в самих нормах (правилах поведения) должно содержаться четкое указание на их частную или публичную правовую природу. Это позволит, не меняя сложившейся системы законотворчества, добиться от законодательства такой степени ясности и определенности, которую смогли бы усвоить все без исключения граждане.

Эту работу мы посвящаем памяти основоположников и разработчиков проблем частного права профессоров М.М. Агаркова, М.И.Брагинского, И.А.Покровского, Б.Б.Черепахина и Н.М.Коршунова.

Юлия Сергеевна Харитонова,

доктор юридических наук, доцент

Вячеслав Игоревич Иванов,

заслуженный юрист Российской Федерации, кандидат юридических наук, профессор

11

Авторский коллектив

Вячеслав Игоревич Иванов, кандидат юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации, профессор кафедры «Гражданское право» Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (ведение, глава 1).

Юлия Сергеевна Харитонова, доктор юридических наук, доцент, ведущий научный сотрудник Научно-исследовательского центра Московской академии экономики и права (глава 2,5,10).

Алексей Владимирович Барков, доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры гражданско-правовых дисциплин Московской академии экономики и права (глава 9).

Лариса Владимировна Санникова, доктор юридических наук, профессор, ведущий научный сотрудник сектора гражданского права, гражданского и арбитражного процесса Института государства и права Российской академии наук (глава 8).

Наталья Ивановна Беседкина, кандидат юридических наук, доцент, заместитель заведующей кафедрой «Гражданское право» по учебной работе Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 7).

Лилия Владимировна Борисова, кандидат юридических наук, доцент, заведующая кафедрой частного права Московского психоло- го-социального университета (глава 3).

Петр Николаевич Коршунов, кандидат юридических наук, консультант организационно-аналитического и контрольного отдела Арбитражного суда г. Москвы (глава 4).

Римма Шамильевна Рахматулина, кандидат юридических наук, доцент кафедры «Гражданское право» Финансового университета при Правительстве Российской Федерации (глава 6).

12

Глава 1

Субъективизм правоотраслевого деления

Некоторые юристы считают, что никакого частого права нет. Эти идеи появились в России достаточно давно. И хотя сейчас очень многие специалисты склоняются к тому, что частное право есть, оно существует, но только пока эта концепция не получает официального признания. Например, можно ли у нас защитить диссертацию по ча- стному праву? Ответ отрицательный. У нас нет такой специальности в номенклатуре научных специальностей. Тем не мене частное право существует. Представляется, что правоотраслевое деление, которое возникло чуть более 70 лет назад, сейчас переживает период острого кризиса. Кризис выражается в том, что делению нашего права по правоотраслевой принадлежности присущ некий субъективизм. В 1941 г. в Институте государства и права были перечислены 10 отраслей советского социалистического права, и с тех пор практически все юристы с этим согласились, хотя уже в тот период высказывались и иные точки зрения. Например, С.Н. Братусь выступил в 1940 г. в журнале «Советское государство и право» о системе советского права, где предложил как раз то деление, которое сейчас испытывает ренессанс, — деление на публичное и частное1. Однако критики идей С.Н. Братуся утвердили мнение о том, что деление советского права на публичное и частное совершенно неприемлемо. Это произошло не только потому, что оно обосновано ссылками на Ульпиана, но и потому, что существовало прямое указание В.И. Ленина о том, что ничего частного мы не признаем, для советского хозяйства все являлось публично-правовым. И таким образом, эта идея не была востребована в течение всего периода существования советской власти.

За семьдесят лет получило всеобщее одобрение со стороны власти и со стороны юристов представление о советском социалисти- ческом праве как праве, состоящем из отраслей. Таких отраслей вначале было ровно десять, но в этом и проявился субъективизм правоотраслевого деления. Например, в число отраслей было вклю- чено колхозное право. В советский период в соответствующих учебных заведениях изучали колхозное право, и была наука, из которой потом выросло все аграрно-правовое направление.

1 Братусь С.Н. О предмете советского гражданского права // Сов. государство и право. 1940. ¹ 1.

13

Надо сказать, что не только в этом проявляется субъективизм правоотраслевого деления. Он проявляется еще и в другом. В том, что мы за последнее время видим среди сторонников правоотраслевого деления. Последняя диссертация, посвященная общему обзору взглядов на правоотраслевую систему, была защищена в 2012 г. А.А. Головиной1. В работе прямо говорится, что это завоевание только советской системы и только в советской системе признавали деление права на отрасли. До 1941 г. в СССР тоже не было никаких отраслей.

И когда они появились, то тут же начались многочисленные споры между представителями разных школ, основанных на делении отраслей. Как хорошо известно, именно на этом была основана «война» между хозяйственниками и цивилистами, которая также является результатом деления ученых по правоотраслевой принадлежности.

Тут присутствует односторонний элемент субъективизма правоотраслевого деления. В уже упомянутой диссертации А.А. Головиной приложен перечень, который содержит свыше 60 отраслей современного права. Какое учебное учреждение справится с таким количеством отраслей и все ли эти отрасли выделены обоснованно?

Это все очень важные вопросы, и вопросы не только теоретиче- ских, но и субъективных пристрастий.

Но нужно сказать, что не все так плохо в этом правоотраслевом делении. Если просто придерживаться более широких взглядов на эту систему деления права на отрасли, то мы видим и те практические следствия, которые благодаря этому делению проявились в нашей юридической жизни. Все юридические кафедры и факультеты, все подразделения научных институтов построены именно по правоотраслевому признаку. Значит, если сейчас можем критиковать правоотраслевое деление, то отказываться от этого полностью ни в коем случае нельзя. Потому что это будет означать совершенно неоправданную революцию и разрушение тех структур, которые в настоящее время сложились на основе этого правоотраслевого деления. Научноисследовательские институты, журналы, которые выпускаются представителями соответствующих направлений по отраслям, — их очень много. И если сейчас одним махом революционно от них отказаться, наступит хаос, который преодолеть будет очень сложно.

С другой стороны, необходимо также обратить внимание, что профессор М.И. Брагинский критикует систему правоотраслевого деления в рамках вопроса о соотношении гражданского и частного права, но говорит, что правоотраслевое деление нужно оставить2.

1 Головина А.А. Указ. соч. С. 28—29.

2 Брагинский М.И. О месте гражданского права в системе «право публичное — право частное» // Проблемы современного гражданского права: Сб. ст. М., 2000. С. 46—80.

14

Это связано со многими практическими вопросами, стоявшими перед наукой и практикой.

Но мир меняется. То, что стояло перед советской наукой и практикой, сейчас претерпевает некие изменения, которые происходят на наших глазах. Мы живем в переходный период. В частности, недавно вступили в ВТО. Это дело важное и хорошее, но вступление в ВТО изменило нашу систему образования. Она стала двухуровневой. Это важное решение, которое сейчас еще находится в процессе своего осуществления. ВТО, конечно, поставило некоторые условия для этого перехода на двухуровневую систему образования, и, в частности, здесь имеются трудности, которые связаны с принятым у нас делением права на отрасли.

Перед нами встает вопрос: должны ли мы в двухуровневой системе целиком и полностью преподавать право по тому делению, которое существовало при советской власти, или все-таки оно чемто должно отличаться от советской системы преподавания?

Вопрос тяжелый и спорный. Смотрите, например, у нас специалитет по направлению «Юриспруденция» или вообще не желает переходить на двухуровневую систему (как, например, в Московском государственном университете им. М.В. Ломоносова), а во многих, например в Финансовом университете при Правительстве Российской Федерации, закончится подготовка специалистов и останется только двухуровневая система подготовки. Но это для нас ставит на повестку дня такой вопрос: как и каким образом нам преподавать юриспруденцию в бакалавриате и в магистратуре? Это вопрос очень сложный и достаточно внутренне противоречивый. Ответ не может быть скопирован в наших учебных заведениях из западной системы образования, хотя такие попытки делают. Там совсем не преподается право по отраслевой системе. В зарубежных университетах очень часто кафедры выделяются по совершенно иным критериям, чем принято в России. Такие кафедры не находятся в сфере правоотраслевого деления, которое там не признают.

Следовательно, нам каким-то образом нужно адаптировать ту практику преподавания, которая у нас есть, к требования Болонского процесса. Это дело не простое, но думается, что с истечением некоторого переходного периода эта задача будет решена. А для этого можно использовать представление о нашем современном праве как о праве, которое представляет собой совокупность двух взаимосвязанных систем: системы частного и публичного права. А это то же самое Улипианово деление, но только на новой основе. Потому что мы не можем сказать, что гражданское право — это частное право. Хотим мы того или нет, там существует огромное количество и публично-правовых элементов. Даже в такой сфере, как регулирование договорных отношений. В 1997 г. профессор

15

М.И. Брагинский посчитал, что в этих нормах, посвященных договорам, по его оценке, 80% норм было публично-правовых (он их называл императивными), и только 20% — диспозитивных. Это яркое свидетельство того, что единство частного и публичного регулирования имеет место до настоящего времени. Более того, там оказывают влияние не только ограничения и запреты, имеющиеся в публичном праве, в том же самом гражданском праве, но и вклю- чение гораздо более широких внеправовых аспектов. Например, экономика оказывает прямое влияние на гражданско-правовое регулирование. Говорят об экономическом праве, о том, что многие экономические категории проникают в право, несмотря на то что они имеют разную природу. Такой термин, как «товар», присутствует в многих разделах ГК, но тот же термин — а это чисто экономи- ческий термин — среди объектов гражданского права отсутствует. В ст. 128 ГК нет упоминания товара как объекта прав, далее по тексту Кодекса есть. Товар упоминается в Таможенном кодексе, где все товары, пересекающие таможенную границу и включающиеся в экономическом обороте, именуются именно товарами. Значит, экономика каким-то образом тоже становится частью правовой системы, хотя здесь нужны соответствующие исследования.

Хочется надеяться, что в процессе развития и перестройки нашей правовой системы мы постепенно будем отходить от правоотраслевого представления.

Преподавание по двухуровневой системе будет осуществляться исходя из общего подхода деления права на частное и публичное.

Бакалаврам нужно преподавать то, что преподавали в советское время. Они должны хорошо разбираться в законодательстве и судебной практике. И если они это освоят, дальше на втором этапе, в магистратуре, уже можно преподавать магистрантам не усовершенствованное гражданское право, а то что будет относиться к частному и публичному. Мы сейчас не можем исключать это из системы, в которой готовятся профессионалы, чьи дипломы в рамках Болонской системы вполне законно будут приравнены к иностранным дипломам. Хотелось бы обратить ваше внимание, что при правоотраслевом делении это может получиться совершенно иначе. К примеру, финансовое право, что это такое? Это совокупность, конгломерат чего-то такого — что раньше было, безусловно, публичноправовым. После реформы 1930 г. никаких возможностей говорить о финансовом праве как о частном праве не было. Все поменялось, законодательство поменялось, строй поменялся, а финансовое право как оставалось отраслью, так и сейчас считается отраслью. Хотя это очень большой вопрос. А при дихотомии частного и публичного права к финансовому праву можно подходить по-иному, и преподавать это по-новому, и заниматься этим вопросом, если будем рас-

16

сматривать финансовое право как единство частного и публичного. Глава 3.1 Налогового кодекса РФ говорит о таком явлении в налоговом законодательстве, как консолидированные налогоплательщики. Причем консолидированными они становятся для выполнения публичной обязанности по уплате налогов, но именно на основе соглашения. А это соглашение не может быть не чем иным, как частноправовым. И если мы с этой точки зрения проанализируем законодательный материал, то мы по-новому сможем изложить его и нашим магистрантам. Это касается очень многих отраслей — семейного права, земельного права, трудового права. Тоже очень интересное явление. Л.В. Санникова еще в 1990-е годы в своей диссертации написала, что хорошо бы те элементы, которые есть в трудовом праве и которые носят гражданско-правовой характер, поместить, как она тогда говорила, в гражданское право1, а я сейчас говорю — в частное право. Тогда это предложение было встречено с большими сомнениями2, но сейчас мы видим поддержку в этом отношении профессором М.И. Брагинским и многими другими учеными. А ведь действительно, что такое трудовой договор? Это есть проявление единства частного и публичного. Как концепция это способно прекратить ненужные споры между нашими юристами о том, что есть отрасли.

Вряд ли нам нужно разбираться с субъективными оценками и пристрастиями правоотраслевого деления. Лучше говорить о праве частном и публичном. То, что сейчас ставится по сомнение существование таких отраслей, как коммерческое право, предпринимательское право и многих других явлений, с точки зрения деления права на частное и публичное всегда позволит найти компромиссные решения и точки соприкосновения.

Хотелось бы, чтобы эта концепция способствовала развитию законодательства, которое представляет сейчас хаотичную систему. А также (это касается преподавания) эту идею можно использовать в преподавании по двухуровневой системе.

1 Санникова Л.В. Договор найма труда в России. М.: МТ-Пресс, 1999.

2 Глазырин В.В. Регулирование трудовых отношений: экспансия гражданского законодательства? // Журнал российского права. 1998. ¹ 7.

17

Глава 2

Основы разделения системы права России на частное и публичное

Считается чуть ли не аксиомой, что между публичным и частным правом есть различия. Однако уже сам вопрос, в чем состоит отличие публичного права от частного, не имеет однозначного ответа.

Как отмечает В.С. Белых, основной формой выражения правового дуализма является деление права на публичное и частное. Оно (деление) рассматривается большинством ученых в качестве оче- видного и фундаментального. Однако ряд ученых не видят в этом делении ничего фундаментального и очевидного. К тому же большие трудности подстерегают исследователя на пути отыскания критериев для подобного размежевания1.

Широко известно высказывание древнеримского юриста Ульпиана (170—228) о том, что публичное право есть то, которое относится к положению Римского государства, тогда как частное — к пользе отдельных лиц2. Публичное право — это область государственных дел, а частное право — область частных дел.

Таким образом, пояснял И.Б. Новицкий, критерием различия областей частного права и публичного права, по мнению Ульпиана, служит характер интересов, защищаемых правом: к области публичного права принадлежат нормы права, ограждающие интересы государства, к области частного права— нормы, ограждающие интересы отдельных лиц3.

По этому вопросу современные ученые, однако, замечают: «Но это деление предлагалось Ульпианом для наилучшего изучения системы римских законов и в целях правоприменения. Оно включало в себя такой классификационный признак, который в условиях современного разветвленного законодательства нуждается в новом научном осмыслении»4.

1 Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: Монография. М.: Проспект, 2009.

2 Ульпиан. Дигесты, 1, 1, 1, 2.

3 Новицкий И.Б. Римское право. М., 1997.

4 Подшибякин Д.Н. Правосубъектность хозяйствующих объединений (на примере финансово-промышленных групп): Дис. … канд. юрид. наук. М., 2005.

18

Условность принятого за догму подхода признавалась и учены- ми-романистами. И.Б. Новицкий писал, что в латинском языке слову «гражданский» соответствует, вообще говоря, слово civilis. Однако ius civile в римском праве по своему содержанию не соответствует современному термину «гражданское право». Ius civile в римском праве имеет различное значение. Этим термином обозна- чается прежде всего исконное национальное древнеримское право, распространяющее свое действие исключительно на римских граждан — квиритов; поэтому оно и именуется также квиритским правом. В этом смысле iuscivile противопоставляется «праву народов»

(lusgentium), действие которого распространялось на_все римское население (включая так называемых перегринов). Поскольку ius gentium регулировало имущественные отношения, возникающие и между перегринами, и между римскими гражданами, и между теми и другими, оно представляло собой разновидность римского гражданского права. Надо заметить, что тем же термином ius gentium римские юристы обозначали и представлявшуюся им более широкой философскую категорию —право обшее для всех народов, полагая, что сюда входят правила, подсказываемые самой природой человека, они употребляли для обозначения этой категории также выражение ius naturale, естественное право1.

Современные специалисты в сфере римского права убеждены, что хотя сегодня понятие частного права противопоставляется публичному праву, древние римляне рассматривали правовую систему в синкретичном единстве, выделяя различные аспекты юридиче- ских институтов в зависимости от той социальной роли, в которой выступали субъекты правоотношений, и от того, какой общественный авторитет обеспечивал нормативный характер типичных связей между людьми. Если речь шла об отношениях между отдельными (privatus: от privus, лишенный, отделенный) лицами, отстаивавшими свои индивидуальные или семейные интересы, то такие отношения трактовались как частные, а формализованная воля субъектов, определявшая режим их связей, считалась частным законом — lex privata. Если же отношение затрагивало интересы римского народа — квиритов (populus Romanus Quiritium) как целого, то оно рассматривалось с точки зрения публичных интересов, а его нормативной основой выступала формализованная воля всего народа — lex publica (публичный закон). При этом строго национальное по составу участников право римской гражданской общины (civitas) — ius civile — было для римлян «квиритским» и обозначало общеобязательные и

1 Новицкий И.Б. Указ. соч.

19

публично значимые (в смысле lex publica) правовые основы и пределы для частноправовых отношений1.

За рамками изучения и преподавания римского частного права существует также разграничение права на частное и публичное с точки зрения материального и формального критериев.

Так, представители материального критерия полагали, что различие между правом частным и публичным заключается в содержании регулируемых отношений. Сферой гражданского права признавались исключительно имущественные правоотношения.

Формальный критерий заключался в способе судебной защиты: право публичное — то, которое охраняется по инициативе власти в порядке суда уголовного или административного, а право частное — то, которое охраняется по инициативе частного лица и в порядке суда гражданского.

В одном из учебников по теории государства и права мы можем узнать, что суть разделения права на частное и публичное состоит в том, что в любой системе права есть нормы, призванные обеспечи- вать прежде всего общезначимые (публичные) интересы, т.е. интересы общества, государства в целом (конституционное право, уголовное, уголовно-процессуальное, административное), и нормы, защищающие интересы частных лиц (гражданское право, семейное, торговое, предпринимательское и т.д.). Публичное право связано с публичной властью, носителем которой является государство. Частное право «обслуживает» в основном потребности частных лиц (физических и юридических), не обладающих властными полномочиями и выступающих в качестве свободных и равноправных собственников. В основе этой градации лежат две в известной мере самостоятельные сферы социальных отношений — предметы правового регулирования. Частное право — это совокупность правовых норм, охраняющих и регулирующих отношения частных собственников в процессе производства и обмена, их интересы как свободных субъектов рынка. Публичное же право составляют нормы, закрепляющие и регулирующие порядок деятельности органов государственной власти и управления, формирования и работы парламентов, других представительных и правительственных учреждений, осуществления правосудия, борьбы с посягательствами на существующий строй2.

1 Дождев Д.В. Римское частное право. М., 1996.

2 Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. М.: Юристъ, 2004. С. 404.

20