Комментарий к Закону РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I О международном коммерческом арбитраже

Под ред. Суворовой С.Г. Григорьева Е.А.

КОММЕНТАРИЙ К ЗАКОНУ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ОТ 7 ИЮЛЯ 1993 Г. № 5338-1

«О МЕЖДУНАРОДНОМ КОММЕРЧЕСКОМ АРБИТРАЖЕ»

2010

1

УДК 341

ББК 67.412

Под редакцией:

Суворовой Светланы Геннадьевны — арбитражного управляющего, члена Некоммерческого партнерства «Саморегулируемой организации арбитражных управляющих «Южный Урал».

Автор:

Григорьева Елена Александровна — помощник арбитражного управляющего, юрисконсульт ОАО «Оренбургская губернская компания»; автор ряда работ в области арбитражного судопроизводства, проблем реализации арбитражного законодательства.

Комментарий к Закону РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-I "О международном коммерческом арбитраже", Ай Пи Эр Медиа, 2010

© ООО «Ай Пи Эр Медиа», 2010

Издание представляет собой комментарий к Закону РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже» Международный коммерческий арбитраж – особая судебная инстанция, выступающая в роли третейского суда по разрешению коммерческий споров международного характера. Комментируя Закон, автор анализирует проблемы реализации отдельных норм Закона и несовершенства данного нормативного акта. Приведены авторские рекомендации по применению отдельных норм.

Комментарий предназначен для практических и научных работников.

2

Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I

«О международном коммерческом арбитраже» (с изменениями от 3 декабря 2008 г.)

Настоящий Закон:

исходит из признания полезности арбитража (третейского суда) как широко применяемого метода разрешения споров, возникающих в сфере международной торговли, и необходимости комплексного урегулирования международного коммерческого арбитража в законодательном порядке;

учитывает положения о таком арбитраже, содержащиеся в международных договорах Российской Федерации, а также в типовом законе, принятом в 1985 году Комиссией ООН по праву международной торговли и одобренном Генеральной ассамблеей ООН для возможного использования государствами в своем законодательстве.

Комментарий к преамбуле

По своей правовой природе преамбула представляет собой вводную часть документа, которая предопределяет его сущность. И наличие ее в комментируемом Законе, в первую очередь, указывает на его специфическое положение в системе законодательства Российской Федерации, приближая данный нормативный акт по его правовой конструкции к международным документам, которые в большинстве своем имеет преамбулу, определяющую общее направление применения документа, а также указывающую на ряд специфических особенностей, присущих исключительно данному документу.

В большинстве случаев преамбула направлена на разъяснение целей и мотивов разработки и принятия соответствующего нормативного акта. Однако такое понимание термина существенно сужает его практическую значимость, поскольку на практике преамбула конкретного нормативного акта включает в свое содержание более существенные моменты, отражающие сущность и особенности документа.

В частности, преамбула комментируемого Закона определяет правовую основу формирования правовых норм документа, а также опосредовано указывает на предмет его правового регулирования, определяя круг общественных отношений, подпадающих под действие Закона.

Обязательным моментом преамбулы настоящего Закона является указание целей его принятия и сферы действия.

Так, преамбула предусматривает арбитраж в качестве диспозитивного метода урегу-

лирования конфликтов в сфере международной торговли, который направлен на достижение

3

компромисса между субъектами внешнеэкономической деятельности с различной государственной принадлежностью. Причем применение данного метода позволяет сторонам спора самостоятельно определить не только порядок разрешения возникшего между ним спора, но и выбрать законодательство, которое будет подлежать применению к правоотношениям таких субъектов. Закон не увязывает подлежащее применению законодательство с государственной принадлежностью самого участника спора, предоставляя сторонам возможность выбрать законодательство и иного государства, равно как и место проведения разбирательства по делу.

В тоже время ч. 2 преамбулы указывает на прямую преемственность настоящего Закона и норм международного права, что прямо говорит о специфике данного нормативного акта, а также о возможности применения для урегулирования конфликта унифицированных международных правил. Закономерным представляется также возможность применения коммерческим арбитражем международных торговых обычаев, поскольку в большинстве случаев такие обычаи:

получают регламентацию в международных конвенциях; могут быть применены в сфере международной торговли.

Еще одной специфической особенностью настоящего Закона является то, что он вы-

ступает в качестве промежуточного звена между внутригосударственными и международ-

ными нормативными актами. Допуская возможность применения международных правил при урегулировании конфликта, преамбула указывает на необходимость комплексного и всестороннего урегулирования данного вопроса в рамках государственного законодательства. По своей сути таким комплексным нормативным актом и является настоящий Закон, т.е. комплексное урегулирование конфликтов во внешнеэкономической деятельности с учетом требований международного законодательства является одной из основных целей и причин принятия настоящего Закона.

РАЗДЕЛ I. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Статья 1. Сфера применения

1.Настоящий Закон применяется к международному коммерческому арбитражу, если место арбитража находится на территории Российской Федерации. Однако положения, предусмотренные статьями 8, 9, 35 и 36, применяются и в тех случаях, когда место арбитража находится за границей.

2.В международный коммерческий арбитраж могут по соглашению сторон передаваться:

4

споры из договорных и других гражданско - правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также

споры предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации.

3. Для целей пункта 2 настоящей статьи:

если сторона имеет более одного коммерческого предприятия, коммерческим предприятием считается то, которое имеет наибольшее отношение к арбитражному соглашению;

если сторона не имеет коммерческого предприятия, принимается во внимание ее постоянное местожительство.

4.Настоящий Закон не затрагивает действия какого-либо другого закона Российской Федерации, в силу которого определенные споры не могут передаваться в арбитраж или могут быть переданы в арбитраж только в соответствии с положениями иными, нежели те, которые содержатся в настоящем Законе.

5.Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые содержатся в российском законодательстве об арбитраже (третейском суде), то применяются правила международного договора.

Комментарий к ст. 1

1. В соответствии с положениями комментируемой статьи определяется круг общественных отношений, споры из которых могут рассматриваться в рамках международного коммерческого арбитража. В отличие от общих правил определения подведомственности и подсудности дел, возможность применения норм комментируемого Закона к тем или иным правоотношениям определяется по совокупности факторов:

арбитраж находится на территории РФ; наличие договоренности сторон о разрешении спора международным арбитражем;

государственная принадлежность Российской Федерации одной из сторон спора. Помимо общего критерия – территориального, решающее значение при определении подведомственности дела международному коммерческому арбитражу имеет и категория спора. Таким образом, в рамках настоящего Закона произошла трансформация принципов определения подсудности и подведомственности дел. Например, выбор суда (арбитражный или суд общей юрисдикции), который будет рассматривать дело, производиться по существу спора, т.е. отнесению его той или иной категории, а определение конкретной инстанции того или иного судебного органа производится в зависимости от

места нахождения сторон спора.

В этой связи закономерным становится вопрос об определении понятий подведомственности и подсудности дел международному коммерческому арбитражу.

2. Подведомственность является одним из юридических условий, определяющих возникновение права на обращение в суд. В этом аспекте подведомственность очерчивает пределы реализации данного права, определяя границы судебной власти в соотношении с

5

законодательной и исполнительной, одновременно определяя подведомственность каждому из органов судебной власти. При обращении в суд подведомственность из качества юридического условия становится юридическим фактом, который устанавливается судьей при решении вопроса о возбуждении гражданского дела. При этом в конкретном фактическом составе юридическим фактом является не сама по себе подведомственность, а ее конкретный, определенный вид. В каждом фактическом составе может быть либо исключительная судебная подведомственность, либо разновидности множественной подведомственности1.

Подведомственность представляет собой круг дел, отнесенных к ведению того или иного органа. С другой стороны можно рассматривать подведомственность как свойство юридических дел, что позволяет определить подведомственность как свойство нуждающегося в разрешении юридического дела, позволяющее отнести его к компетенции одного из органов гражданской юрисдикции. Подведомственность как свойство конкретного юридического дела обнаруживается в том случае, если упомянутое дело отвечает определенным критериям. Таких критериев, которые в совокупности или самостоятельно образуют свойство подведомственности и используются для разграничения компетенции между арбитражными судами и судами общей юрисдикции, сегодня насчитывают всего два. Это, во-первых, субъектный состав участников правоотношения, из которого возникло юридическое дело, и, во-вторых, сфера правоотношения, из которого возникло дело. Надо отметить, что с учетом того, что арбитражному суду теперь подведомственны отдельные дела с участием граждан2.

3. Понятие подсудности рассматривается обычно как понятие, производное от понятия подведомственность: подсудность – это в некотором роде разновидность подведомственности применительно к судам одной судебной системы. Если подведомственность является свойством юридического дела, позволяющим определить ту или иную системы федеральных судов, суд которой будет признаваться компетентным судом в отношении этого дела, то подсудность является свойством юридического дела, позволяющим определить конкретный суд одной из систем федеральных судов - конкретный арбитражный суд или суд общей юрисдикции.

Вопрос наличия либо отсутствия у международного коммерческого арбитража

компетенции на разрешение переданного на его рассмотрение дела решается этим судом самостоятельно даже в том случае, если одна из сторон арбитражного соглашения (ответчик по делу) возражает против наличия у этого суда такой компетенции (оспаривает компетенцию третейского суда, например, по мотиву отсутствия или недействительности арбитражного соглашения)3.

Применительно к международному коммерческому арбитражу можно говорить о применении правил договорной подсудности, когда выбор судебной инстанции принадлежит сторонам правоотношений. Однако, в ряде случаев действующее законодательство предусматривает исключения применительно к такой судебной инстанции.

1Осипов Ю. К. Подведомственность юридических дел. Свердловск. 1973г. С. 52

2http://www.lawmix.ru/comm/667/

3Рожкова М.А. К вопросу о содержании понятий компетентный суд и подведомственность дела// Журнал российского права. 2006. № 1.

6

Вчастности, настоящей статьей в отличие от общих положений ч. 1 закреплен принцип экстерриториальности, позволяющий применять положения российского законодательства за его пределами. Указанный принцип реализуется в следующих случаях:

возбуждение судопроизводства в нарушение условий арбитражного соглашения в вопросе определения судебной инстанции;

признание и приведения в исполнение арбитражного решения.

Вуказанных случаях положения действующего законодательства подлежат применению в отношении споров, одна из сторон которых находится вне территориальных пределов Российской Федерации, т.е. указанные исключительные случаи нарушения принципа компетентности судебной инстанции связаны с реализацией принятого по делу решения суда, а также его признанием и исполнением.

Детальный анализ указанной дефиниции позволяет говорить об отсутствии указанных исключений, поскольку в данном случае речь идет о решении суда, вынесенном по существу дела, а не о самом разбирательстве дела. Определение подведомственности и подсудности дел по указанным критериям производится на стадии возбуждения производства по делу и направлено на определение суда, который вправе разрешить данное дело по существу. Таким образом, в данном случае в рамках ч. 1 настоящей статьи произведено совмещение подведомственности и подсудности дел с порядком реализации решения суда по делу.

4. Часть 2 комментируемой статьи в отличие от предыдущей правовой нормы указывает перечень споров, рассмотрение которых может производиться международным арбитражем, что также является одним из ключевых моментов определения компетенции суда. К компетенции указанной судебной инстанции относятся споры, вытекающие из

межгосударственных экономических отношений:

споры из договорных и других гражданско - правовых отношений, возникающие при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей, а также споры предприятий с иностранными инвестициями и международных

объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, споры между их участниками, а равно их споры с другими субъектами права Российской Федерации.

Таким образом, субъектный признак является одни из основных критериев

отнесения экономического спора к компетенции МКАС. С учетом указанных критериев международный коммерческий арбитраж правомочен рассматривать дела, вытекающие из экономических отношений между различными субъектами, если хотя бы одна из сторон такого правоотношения соответствует следующим требованиям:

1)находится за пределами государственной территории РФ, т.е. в данном случае имеется в виду участие в экономических правоотношениях субъектов с различной государственной принадлежностью, что представляет классическую внешнеэкономическую сделку, участники которой располагаются на территории различных государств и действуют по разным законам. Участие МКАС в качестве арбитра в данном случае является обоснованным, поскольку стороны самостоятельно определяют не только арбитра в споре

7

между ними, но и законодательство, которое подлежит применению в рамках разрешения такого спора;

2) является международной организацией или объединением. Международные организации — объединения межгосударственного или негосударственного характера, созданные на основе соглашений для достижения определенных целей. Термин «международные организации» употребляется, как правило, применительно и к межгосударственным (межправительственным), и к неправительственным организациям.

Международная межправительственная организация – объединение государств,

учрежденное на основе договора для достижения общих целей, имеющее постоянные органы и действующее в общих интересах государств – членов при уважении их суверенитета. Международные организации являются вторичными или производными субъектами международного права и создаются (учреждаются) государствами4.

Международные неправительственные организации — международные объединения национальных групп, союзов и частных лиц неправительственного характера, созданные ими в целях содействия международному сотрудничеству в политической, экономической, научно-технической, культурной, гуманитарной и иных областях человеческой деятельности;5

3) в уставном капитале такого субъекта есть доля иностранных инвестиций.

Особенности правового статуса таких субъектов определяются в соответствии с ФЗ от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в РФ», который рассматривает в качестве иностранного инвестора – иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации. Организациями с иностранными инвестициями являются коммерческие организации, в которых иностранное юридическое или физическое лицо обладает более 10 % доли в уставном капитале6;

4) является владельцем коммерческого предприятия, располагающегося вне пределов государственных границ РФ. В большинстве случаев речь идет о наличии филиала юридического лица, расположенного вне пределов РФ, поскольку представительство, как правило, не обладает необходимыми правомочиями и осуществляет деятельность от имени юридического лица как его структурное подразделение. Филиал является более самостоятельным в хозяйственной деятельности элементом юридического лица, которому предоставлено право самостоятельно заключать сделки и исполнять их, выбирая партнеров по таким сделкам без каких-либо ограничений, кроме установленных законодательством. Осуществление деятельности филиала основывается на законодательстве, действующем в месте его расположения, не устраняя также и обязательности предписаний головного юридического лица, т.е. локальных нормативных актов.

4www.glossary.ru/cgi-bin/gl_art2.cgi?agpp

5http://dic.academic.ru/dic.nsf/lower/16056

6http://www.yurclub.ru/docs/pravo/0803/4.html

8

Конкретизация указанных выше требований в отношении обладателя коммерческого предприятия производится в рамках ч. 3 настоящей статьи, определяющей понятие коммерческого предприятия, а также критерии отнесения субъекта к данной категории.

Понятие «коммерческое предприятие стороны» может быть раскрыто через обозначение различных форм предпринимательской деятельности лица на территории соответствующей страны. В ст. 2 ГК РФ записано, что «правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом». Речь в данном случае идет о предпринимательской деятельности иностранных лиц на российском рынке. Иностранное лицо может заниматься предпринимательской деятельностью в России, действуя в организационно-правовой форме в соответствии с иностранным законодательством. Однако в большинстве случаев такое коммерческое присутствие реализуется через возможность для иностранных лиц учреждать в РФ юридические лица и открывать свои филиалы и представительства по российскому праву, пользоваться в соответствии со ст. 11 ГК РФ судебной защитой. Таким образом, коммерческое предприятие иностранного лица находится в России, если иностранное лицо непосредственно осуществляет на территории России предпринимательскую деятельность (производство и (или) реализация товаров, оказание услуг, выполнение работ) либо такую деятельность в России осуществляет филиал такой иностранной организации7.

Следует отметить, что термин «коммерческое предприятие стороны» не совсем корреспондирует с терминологическим аппаратом гражданского законодательства: в соответствии со ст. 132 и 113 ГК РФ термин «предприятие» используется для обозначения соответственно объекта гражданских прав — имущественного комплекса и особого субъекта гражданских прав — унитарного предприятия. В таком специфическом значении, как «постоянное место осуществления деловых операций», этот термин неизвестен гражданскому законодательству и используется только для целей квалификации внешнеэкономических сделок. Между тем практика показывает, что российские суды и арбитражи не исследуют вопрос, где находится коммерческое предприятие конкретного участника спора, а за основу принимают место регистрации компании8.

Указанное положение заимствовано и является логическим продолжением предписаний Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров

(Вена ,11 апреля 1980 г.), ст. 10 которой предусматривает, что:

если сторона имеет более одного коммерческого предприятия, ее коммерческим предприятием считается то, которое, с учетом обстоятельств, известных сторонам или предполагавшихся ими в любое время до или в момент заключения договора, имеет наиболее тесную связь с договором и его исполнением; если сторона не имеет коммерческого предприятия, принимается во внимание ее постоянное местожительство.

Таким образом, разрешению МКАС подлежат споры, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за пределами России, а в случае, если такой участник спора не имеет коммерческого предприятия, закон связывает определение

7http://www.juristmoscow.ru/tam-spori/stat_tam_sp/1697/

8http://www.juristmoscow.ru/tam-spori/stat_tam_sp/1697/

9

судебной инстанции, в компетенцию которой отнесено разбирательство спора, с определением «места жительства» юридического лица. Однако, действующее российское законодательство предусматривает возможность применения такого понятия в отношении физических лиц. В отношении юридических лиц применяется понятие юридического адреса, т.е. адреса государственной регистрации юридического лица. Причем в ряде случаев независимо от фактического места нахождения юридического лица, доминирующим фактором выступает именно адрес регистрации, представленный заявителем в регистрирующий орган.

Учитывая положения международных нормативных актов, трансформация которых произведена в действующее российское законодательство, в том числе и в комментируемый Закон, понятие «постоянного места жительства юридического лица» может рассматриваться в качестве фактического места нахождения такого субъекта. Однако в данном случае также происходит нарушение общего принципа определения подсудности дел. Такое смешение можно признать обоснованным с учетом особенностей положения субъектов внешнеэкономических отношений, поскольку в ряде случаев одни из участников спора может быть зарегистрирован по юридическому адресу на территории России, а фактически находиться за ее пределами. В указанных случаях судебная практика производит определение подсудности дела МКАС по фактическому месту нахождения такого субъекта, т.е. по его «постоянному месту жительства».

5. Положение ч. 4 комментируемой статьи представляет особый интерес, поскольку определяет порядок разграничения действия нормативных правовых актов Российской Федерации, регламентирующих подсудность дел международному коммерческому арбитражу. Указанная правовая норма определяет пределы действия настоящего Закона, который не затрагивает иных нормативных правовых актов, регламентирующих порядок определения подсудности данной категории дел. Однако, по общему правилу, при возникновении коллизионной ситуации, когда одни нормы противоречат другим законодательным предписаниям, они подлежат разрешению в соответствии с коллизионными правилами, которые позволяют определить конкретное правовое предписание, подлежащее применению к конкретным правоотношениям, учитывая

следующие факторы:

статус нормативного акта; дату его принятия;

предмет правового регулирования (общий или специальный нормативный акт). 5. Часть 4 настоящей статьи предусматривает разграничение сфер действия нормативных актов, регламентирующих однородные правоотношения. В случае, если иным нормативным актом установлен запрет на передачу спора для его разрешения в международный коммерческий арбитраж, либо на иных условиях, чем предусмотрены настоящим Законом. Законы не затрагивают друг друга. Таким образом, комментируемый Закон создает еще одну дополнительную коллизию, не предусматривая порядок разрешения ситуации при столкновении правовых норм. Наиболее оптимальным в подобных ситуациях представляется указание в самом нормативном акте на приоритет его норм в подобных ситуациях. Поскольку настоящий Закон не затрагивает других нормативных актов, соответственно в каком порядке подлежит разрешению вопрос об определении судебной

10