Акционерное право России и США. Сравнительный анализ. Монография

общества481. Таким образом, вина основного общества в наступлении несостоятельности дочернего общества должна выражаться в умышленном доведении его до банкротства.

3.Ответственность общества перед акционе- рами дочернего общества. Акционеры дочернего об-

щества вправе требовать возмещения основным обще- ством убытков, причиненных по его вине дочернему обществу. Убытки считаются причиненными по вине основного общества только в случае, когда основное об- щество использовало имеющиеся у него право и (или) возможность в целях совершения дочерним обществом действия, заведомо зная, что вследствие этого дочернее общество понесет убытки. В литературе подчеркивает- ся именно умышленный характер поведения основного общества482.

4.Ответственность общества по обязатель-

ствам учредителей. По общему правилу учредители акционерного общества и предпринимательской кор-

порации (promoters) несут полную ответственность за действия, которые они совершили до формального возникновения корпорации (регистрации акционер- ного общества)483, в том числе за действия, направлен- ные на завершение инкорпорации, а также совершен- ные от имени будущей корпорации или направлен- ные исключительно на получение выгоды будущей корпорацией.

В определенных случаях и российское, и амери- канское право возлагают ответственность за действия учредителей на акционерное общество (корпорацию),

481См.: абз. 3 п. 3 ст. 6 ФЗ Закона об АО.

482См.: Молотников А. Е. Указ. соч.

483См.: п. 2 ст. 98 ГК; абз. 1 п. 3 ст. 10 Закона об АО. В российском праве ответственность учредителей является солидарной.

161

причем американское право содержит гораздо больше возможностей для учредителей избежать ответствен- ности за свои действия, в то время как российское пра- во допускает только последующее одобрение действий учредителей в качестве такого основания484.

Наиболее распространенными теориями, исполь- зуемыми американскими судами и позволяющими учредителям избежать ответственности за свои дей- ствия, являются: 1) теория «одобрения» (ratification); 2) теория «принятия» (adoption); 3) теория длящейся оферты (acceptance of a continuing offer); 4) создание новой сделки (formation of a new contract); 5) теория до-

говора в пользу третьего лица (third party beneficiary); 6) теория «новации» (novation). При этом в случае воз- никновения неуверенности относительно применения одной из вышеназванных концепций американская судебная практика идет по пути возложения ответ- ственности на учредителей.

Агентская доктрина «одобрения» позволяет прин- ципалу утвердить несанкционированное действие лица, осуществленное от имени принципала485. Ис- пользование данной концепции подвергается кри- тике со стороны правоведов486. Они утверждают, что данный подход неприменим в ситуации с учреди- телями. Концепция «одобрения» предусматрива- ет, что принципал фактически одобрял сделку в мо- мент ее совершения, однако формально, ввиду раз- личных обстоятельств, не уполномочил агента на ее совершение. На первый взгляд эта доктрина похожа на российский подход относительно возложения от- ветственности учредителей на акционерное общество,

484См.: ГК; Закон об АО.

485См.: § 82, § 84 Restatement (Second) of Agency.

486См.: Choper J. H., Coffee J. C., Gilson R. J. Ibid. P. 289.

162

однако он предполагает, что общество формально post factum одобряет определенное действие учредителей. Американское же право в данном случае использует юридическую фикцию, исходя из презумпции того, что корпорация одобряла действие учредителей в момент их совершения. На самом же деле принципал (корпо- рация) не мог ни формально, ни фактически одобрить сделку в момент ее совершения, поскольку сам на тот момент еще не существовал. Более того, на момент за- ключения не существовало также представительских (агентских) отношений между учредителями корпора- ции и самой корпорацией.

Ввиду противоречий, которые порождает исполь- зование доктрины «одобрения», американские суды стали применять схожую по своей направленности концепцию «принятия». В соответствии с данной кон- цепцией корпорация, которая фактически пользует- ся правами, вытекающими из договора, заключенного организаторами, а также принимает на себя обязан- ности из такой сделки, тем самым считается стороной в подобной сделке. Учредители тем не менее также не- сут субсидиарную обязанность по таким сделкам.

Всоответствии с теорией «длящейся оферты» договоры управляющих рассматриваются в качестве оферты, в то время как выступление корпорации сто- роной в таком договоре рассматривается как акцепт. Основной проблемой данной теории американские юристы называют возможность третьего лица аннули- ровать такую сделку487.

Вслучае, когда заключенная учредителями сдел- ка способна быть переуступлена (assignable), корпо-

рация может рассматриваться как правопреемник

487 См.: Choper J. H., Coffee J. C., Gilson R. J. Ibid. P. 289.

163

учредителей по ней. Кроме того, корпорация может рассматриваться в качестве выгодоприобретателя по заключенной ее учредителями сделке. По амери- канскому праву бенефициарий не обязан существо- вать в момент заключения сделки в его пользу488.

Теория новации позволяет корпорации стано- виться стороной договора, заключенного учредителем, с момента своего возникновения в случае, когда дру- гая сторона договора была согласна на такую новацию в момент его заключения489. Использование доктри- ны новации позволяет учредителям не нести никакой (в том числе субсидиарной) ответственности с момента возникновения корпорации, что негативно оценивает- ся в американской литературе490.

Подводя итог всему вышесказанному, следует от- метить, что в вопросах корпоративной ответственности российское и американское право выработали различ- ные теории, которые, несмотря на всю «непохожесть» по форме, однако, в ряде случаев являются достаточно близкими. Так, и в России, и в США возможно возло- жение ответственности за действия акционерного об- щества (корпорации) на его акционеров, учредителей либо иных лиц (как физических, так и юридических), оказывающих существенное влияние на принятие ре- шений указанными субъектами.

Таким образом, пользуясь метафорой американ- ского права, российские судебные органы в каком-то смысле также производят «снятие корпоративной вуа- ли» с акционерных обществ.

488См.: § 132 Restatement of Contracts.

489См.: How & Assotiates, Inc. v. Boss, 222 F. Supp. 936 (S.D. Iowa 1963).

490См.: Choper J. H., Coffee J. C., Gilson R. J. Ibid. P. 294.

164

Существенным различием российского и амери- канского подходов в данном вопросе является связь фактического имущественного состояния акционерно- го общества — должника с решением вопроса о субъ- екте ответственности. Так, в США суд возлагает ответ- ственностьнаиныхлицлишьвслучаенедостаточности имущества у обязанной корпорации (ее неплатежеспо- собности в данных отношениях)491.

Российский законодатель никак не связывает фактическую имущественную основу акционерного об- щества и его способность самостоятельно нести ответ- ственность по данным конкретным обязательствам

свопросом возложения ответственности. Еще начиная

сдореволюционного периода существенным для рос- сийского права является фактор «вины» акционерно- го общества либо лица, на которое возлагается ответ- ственность492. Предполагается, что уставный капитал акционерного общества в достаточной мере призван за- щитить интересы кредиторов, а суд не уполномочен ис- следовать фактическую имущественную базу должни- ка, если только речь не идет о процедуре банкротства.

Вданном случае американский подход представ- ляется более целесообразным с позиций стабильно- сти гражданского оборота, поскольку для кредитора принципиальным является получение имуществен- ной компенсации за понесенные убытки, нежели лич- ность субъекта, который будет нести ответственность и за счет имущества которого будут восстановлены имущественные интересы кредитора.

491Фактор «insolvency of the debtor corporation» см. выше.

492В российской цивилистической доктрине существуют разные мнения по вопросу «безвиновной ответственности» в сфере хозяйственных отношений.

165

5.2.Снятие корпоративной вуали

вправовой доктрине США

В США наиболее распространенной доктриной, позволяющей преодолеть признак самостоятельной от- ветственности корпорации, является «снятие корпо-

ративной вуали» (piercing the corporate veil)493.

Эта концепция применяется при возложении ответ- ственности на акционеров корпорации (причем как на физических, так и на юридических лиц, являющих- ся акционерами корпорации), а также на материнскую компанию (vertical piercing), либо иные связанные сданнойкорпорацией(аффилированные) юридические лица (horizontal piercing). Вопрос о распространении ответственности за действия корпорации на ее участ- ников является одним из «наиболее сложных и оспа- риваемых вопросов корпоративного права»494. Данное правило берет свое начало из принципов fraudulent conveyance law («отчуждение имущества с целью обма- на кредиторов»)495. В настоящее время значение и рас- пространенность теории «снятия корпоративной вуали» настолько существенны, что отдельные авторы говорят о нивелировании ею принципа ограниченной ответ- ственности и даже постепенном его отмирании.

493Данный термин является наиболее распространенным, хотя суще- ствуютидругиеаналоги. Так, авторитетныеамериканскиеправоведыГ. Г. Хенн

иДж. Р. Александер — специалисты в корпоративном праве — насчитали 35

таких терминов: mere adjunct, alias, alter ego, alter idem, arm, blind, branch, buffer, cloak, coat, corporate double, cover, creature, curious reminiscense, nominal identity, simulacrum, subterfuge, screen, tool etc (См.: Henn. H. G., Alexander J. R.

Corporations. 3d ed. 1983. P. 344). В теоретических источниках отмечается, что «снятие корпоративной вуали» является самым распространенным основанием для судебных споров в США (См. напр.: Thompson R. B. Piercing the Corporate Veil: An Empirical Study // Cornell Law Review. 1991. Vol. 76. P. 1036 и др.).

494Palmiter A. R. Corporations. Examples and Explanations. P. 553.

495См. напр.: Clark R. C. Ibid. P. 39.

166

Доктрина «снятия корпоративной вуали» не на- шла своего отражения в российском праве. Однако

вряде случаев ответственность за корпоративные действия может также быть возложена на акционе- ров, учредителей и иных лиц (в частности, на дру- гое юридическое лицо, являющееся основным по от- ношению к дочернему). Кроме того, представленные

вКонцепции развития гражданского законодательства предложения о «субсидиарной виновной имуществен- ной ответственности учредителей, участников, выго- доприобретателей и иных лиц, имеющих возможность определять решения о совершении сделок, принима- емые юридическим лицом перед его контрагентами по сделке»496, фактически являются аналогом доктри- ны снятия корпоративной вуали. В этой связи крайне полезным и целесообразным представляется подробное рассмотрение и дальнейшее изучение механизма при- менения указанной доктрины, в частности комплекса обстоятельств, служащих основанием для возложения ответственности.

Правила о снятии корпоративной вуали в США имеют свою специфику в каждом отдельном штате. Основаниями для применения доктрины чаще всего являются нарушение договора (breach of contract) и де-

ликт (tort).

Дляпривлечениялицакответственностииснятия корпоративной вуали истцу необходимо доказать два факта, совокупность которых в литературе называется

«двухконечнымтестом» (two-prong test). Во-первых, не-

обходимо доказать, что корпорация фактически не яв- ляется самостоятельным юридическим лицом со сво- им имуществом, интересами и целями, независимыми

496 См.: Концепция развития гражданского законодательства. С. 50.

167

от интересов и целей участников, т. е. корпорация пред- ставляет собой всего лишь «alter ego» других лиц, осу- ществляющих над ней «чрезвычайное доминирование» (undue domination). Для этого необходимо показать, в какой мере другое лицо (физическое или юридиче- ское) осуществляет контроль над деятельностью иссле- дуемой корпорации. Во-вторых, такое фиктивное раз- дельное существование корпорации и ее участников (учредителей) должно быть сопряжено с совершением мошеннических действий (fraud) такой «корпорацией» либо учредителями (promoters injustice), имеющих ре- зультатом «несправедливые последствия» (inequitable consequences)497.

При анализе степени доминирования принимает- ся во внимание целая совокупность факторов. В реше-

нии по делу Fontana v. TLD Builders, Inc.498 суд подроб-

но анализирует названный «тест» и составляющие его элементы. Так, для определения того, является ли кор- порация всего лишь alter ego другого лица, суд в дан- ном деле привел следующий набор обстоятельств: 1) не- достаточность капитализации корпорации (inadequate capitalization); 2) невыпускакций(failure to issue stock); 3) несоблюдениекорпоративныхформальностей(failure to observe corporate formalities); 4) невыплата диви- дендов (nonpayment of dividends); 5) неплатежеспособ-

ность корпорации-должника (insolvency of the debtor corporation); 6) фактическая бездеятельность управ-

ляющих и директоров (nonfunctioning of the other officers or directors); 7) неведение внутренней докумен-

тации (absence of corporate records); 8) смешение фон-

дов (commingling of funds), отсутствие имущественной

497См.: May M. Helping Business Owners avoid Personal Liability // Illinois Bar Journal. 2007. Vol. 95. P. 311.

498См.: 362 Ill App 3d 491, 840 NE2d 767 (2d D 2005).

168

обособленности корпорации; 9) передача активов от корпорации к акционерам и наоборот либо иным лицам в ущерб кредиторам (diversion of assets from the corporation by or to a shareholder or other person or entity to the detriment of creditors); 10) фактические отношения между юридическими или физическими ли- цами, формально не связанными между собой какими-

либо взаимными интересами (failure to maintain arm’s- length relationships among related entities); 11) корпо-

рация фактически является всего лишь «фасадом», прикрывающим деятельность доминирующих акцио-

неров (the corporation is a mere facade for the operation of the dominant stockholders).

Рассмотрим подробнее названные элементы, ис- пользуемые судом для понимания, является ли корпо- рация alter ego других, контролирующих ее лиц, кото- рые в таком случае и должны отвечать по ее долгам.

Достаточность капитализации. Несмотря на отсутствие в большинстве штатов формальных тре- бований о минимальном акционерном капитале пред- принимательской корпорации, наличие капитала де- монстрирует, насколько корпорация способна самосто- ятельно вести бизнес. При определении достаточности капитализации широко используется правило, вырабо-

танное в деле Fiumetto v. Garrett Enterprises, Inc.499 В со-

ответствии с ним для определения, достаточно ли кор- порация «капитализирована», необходимо сравнить:

(1) количество капитала (имущества — the amount of capital) с(2) объемомхозяйственнойдеятельности, ко- торую корпорация намерена осуществлять (the amount of business to be conducted) в совокупности с ее обяза- тельствами (the obligations to be fulfilled).

499 См.: 321 Ill App 3d 946, 749 NE2d 992 (2d D 2001).

169

Американские авторы отмечают сложность по- нимания капитализации по причине отсутствия об- щепризнанного подхода к тем элементам, которые могут быть признаны элементами структуры капи- тализации. Так, суды по-разному относятся к призна- нию частями структуры капитализации материально- производственных запасов (inventory), оборудования

(equipment) и кредитного лимита (lines of credit)500.

При разрешении спора In re Estate of Wallen501 суд от- метил, что необходимо принимать во внимание «при- роду», характер самой хозяйственной деятельности при определении достаточности капитализации, а так- же для понимания того, производится ли уменьшение имущества корпорации в ущерб интересам кредиторов. Таким образом, достаточность капитализации оцени- вается в каждом отдельном случае индивидуально от- носительно масштабов деятельности корпорации.

Выпуск акций. Факт эмиссии акций является до- статочно очевидным, и его отсутствие может свидетель- ствовать о недостаточной самостоятельности корпора- тивной личности от ее участников.

Соблюдение корпоративных формальностей.

Под несоблюдением корпоративных формальностей понимается недостаточное документарное оформле- ние осуществленных корпоративных действий и про- цедур, отсутствие постоянного бухгалтерского учета и документооборота. Неоднозначным является отноше- ние судов к последующему (post factum) оформлению

500Примером зачета судом соглашений по финансированию (financing arrangement) и материальных запасов (inventory) в качестве составляющих эле- ментов суммы капитализации является дело Jacobson v. Buffalo Rock Shooters Supply, Inc., 278 Ill App 3d 1084, 1089-1090, 664 NE2d 328, 332 (3d D 1996).

Ав деле Gallagher v. Reconco Builders, Inc., 91 Ill App 3d 999, 1006, 415 NE2d 560, 564-65 (1st D 1980) суд посчитал отсутствие кредитной линии (credit lines) одним из доказательств недостаточности капитализации.

501См.: 262 Ill App 3d 61, 71, 633 NE2d 1350, 1359 (2d D 1994).

170