Акционерное право России и США. Сравнительный анализ. Монография

И российское, и американское право в определен- ных случаях допускают функционирование акционер- ных обществ и предпринимательских корпораций без совета директоров. Однако законодательство устанав- ливает для этого разные основания. В России отсутствие данного органа обуславливается величиной общества. Совет директоров является безусловно обязательным органом для общества с числом акционеров — владель- цев голосующих акций более 50, а также для общества сменьшимчисломакционеров, вслучаееслиуставомта- когообществанепредусмотрено, чтофункциисоветади- ректоров осуществляет общее собрание акционеров423.

Примерный закон, в свою очередь, связывает су- ществование совета директоров с волей акционеров. Так, данный орган может быть упразднен (eliminated) либо его полномочия и свобода действия могут быть ограничены единогласным решением всех акционеров, выраженном в акционерном соглашении424. В иных случаях «каждая корпорация обязана иметь совет директоров»425. При этом Примерный закон допуска- ет, что предпринимательская корпорация может иметь только одного директора426, в то время как совет дирек- торов акционерного общества должен включать как ми- нимум пять членов427.

Примерный закон прямо провозглашает, что все управленческие полномочия принадлежат совету ди- ректоров, допуская при этом, чтоонимогутбытьограни- чены учредительными документами либо соглашением акционеров428. В отличие от российского акционерного

423См.: п. 1 ст. 64 Закона об АО.

424См.: § 7.32 (a) MBCA.

425См.: § 8.01 (a) MBCA.

426См.: § 8.03 (a) MBCA.

427См.: абз. 1 п. 3 ст. 66 Закона об АО.

428См.: § 8.01 (b) MBCA.

141

общества совет директоров и управляющие предприни- мательскихкорпорацийдажеформальнонеподотчетны собранию акционеров. Как представляется, единствен- ным реальным правовым средством, позволяющим ак- ционерам оказать влияние на управление корпораци- ей, является заключение акционерного соглашения.

Как в России, так и в США члены совета дирек- торов не обязаны являться акционерами данной орга- низации, однако учредительные документы предпри- нимательской корпорации, в отличие от акционерно- го общества, могут предусматривать обязательность для директора быть акционером429.

ВСША совет директоров осуществляет тактиче- ское управление корпорацией (policy level). К основ- ным полномочиям данного органа относятся назначе- ние управляющих и установление основных направле- ний деятельности корпорации430.

Впоследнее время правовое положение и дея- тельность совета директоров предпринимательской корпорации США претерпевает достаточно существен- ные изменения, которые свидетельствуют о тенден- ции наделения данного органа контрольными функ- циями по отношению к корпоративным управляющим. Необходимость реформирования концепции совета ди- ректоров явилась результатом научных и политиче- ских дискуссий, порожденных серией корпоративных скандалов, имевших место в крупнейших корпорациях США в последние десять лет431. По результатам прове-

429См.: § 8.02 MBCA.

430См.: Emanuel S. L. Ibid P. 53.

431Серия банкротств крупнейших американских предприниматель-

ских корпораций (Enron, WorldCom, American Airlines, Duke Energy, Tyco International etc), явившихся результатом мошеннических действий директо- ров и управляющих данных компаний, получила название «корпоративных скандалов» (corporate scandals) (См. напр.: Arthur Andersen LLP v. United States, 544 U.S. 696 (2005)).

142

денных исследований были приняты ряд нормативных актов, в частности так называемый Закон Сарбейнза — Оксли (Sarbanes — Oxley Act)432. Произошло ужесточе- ние стандартов корпоративного поведения, особенно для крупных публичных предпринимательских корпо- раций, ценные бумаги которых торгуются на фондовых биржах433. Кроме того, усилена роль Комиссии по цен- ным бумагам и биржам, а также в целом увеличено ре- гулирование корпоративного права США.

К основным изменениям, касающимся деятельно- сти совета директоров, относятся: 1) развитие концеп- ции альтернативного «руководящего директора» (lead director); 2) новая роль и обязанности комитета ауди- торов; 3) новые требования независимости совета ди- ректоров для публичных корпораций434. Остановимся на них подробнее.

В структуре совета директоров предприниматель- скойкорпорациинарядусдолжностьюпредседателясо- вета директоров, которую в подавляющем большинстве случаев занимает то же лицо, которое является гене- ральным директором корпорации, появляется фигура

«руководящего» или «независимого» директора («lead» «independent» или «presending» director). Такой «аль-

тернативный» председатель избирается независимыми директорами из своего числа. Его основная функция со- стоит в организации и проведении собраний независи- мыхдиректоровсцельюанализаиоценкидеятельности высших исполнительных органов. На таких собрани- ях не могут присутствовать не только сами управляю- щие (чью деятельность и подлежит оценить независи-

432 См.: Pub.L. 107-204, 116 Stat.745, enacted July 30, 2002.

433 Так, Нью-Йоркская фондовая биржа существенно модернизировала в сторону ужесточения требования и рекомендации для компаний, акции которых зарегистрированы на данной бирже. См. напр.: NYSE Listed Company Manual.

434 См.: Choper J. H., Coffee J. C., Gilson R. J. Ibid. P. 10.

143

мым директорам), но и иные заинтересованные лица (insiders), в том числе и члены совета директоров. Результатом такой оценки является вынесение «после- довательного заключения» (succession issue) о деятель- ности совета директоров435. Введение подобного меха- низма обусловлено в первую очередь необходимостью дополнительного контроля за действиями директоров

иуправляющих436.

Вто время как собрание независимых директоров дает общую оценку деятельности управляющих, коми- тет аудиторов, образующийся в структуре совета ди- ректоров предпринимательской корпорации, призван осуществлять контроль финансовой и учетной полити-

ки (financial и accounting policy), проводимой советом директоров и управляющими корпорации. Роль данно- го комитета усилилась в последнее время. Особое выде- ление комитета аудиторов и повышение его значения проявляется в тенденции увеличения вознаграждения членовданногокомитетапосравнениюсдругимикоми- тетами совета директоров предпринимательской кор- порации437. Теоретически комитет аудиторов должен состоять исключительно из независимых директоров. Закон Сарбейнза — Оксли расширил его компетенцию

ивключил в нее вопросы вознаграждения внешних

ивнутреннихаудиторовсцельюпресеченияихподкупа другими директорами и управляющими. Вместе с тем аудиторам, проводящим проверку деятельности кор- порации, запрещено оказывать ей какие-либо консал- тинговые услуги. Этот запрет направлен на обеспече- ниенезависимости аудиторов. В литературе отмечается

435См.: Choper J. H., Coffee J. C., Gilson R. J. Ibid. P. 10.

436Впервые такая модель была применена в компании General Motors

в1992 г.

437См.: Choper J. H., Choffee J. C., Gilson R. J. Ibid. P. 11.

144

попытка превращения комитета аудиторов из «техни- ческого» комитета, проверяющего правильность фи- нансового и бухгалтерского учета, в наблюдательный орган (broader watchdog role), который контролирует все финансовые потоки корпорации, в том числе оце- нивает анонимные заявления работников, касающиеся спорных вопросов финансового учета438.

Требования «независимости совета директо-

ров» являются составляющими новых стандартов кор- поративного управления для публичных компаний

(Corporate Governance Listing Standards439), приняты-

ми Комиссией по ценным бумагам и биржам и Нью- Йоркской фондовой биржей. В соответствии с данны- ми требованиями значительный процент членов совета директоров корпорации, зарегистрированной на фон- довом рынке, должны составлять независимые дирек- тора. Кроме того, требование «независимости» совета директоров проявляется в укреплении роли независи- мых («внешних») директоров (outside directors) в совете директоров предпринимательской корпорации, а так- же в повышении критериев «независимости» таких внешних директоров, которые не должны иметь ника- ких экономических, трудовых, родственных и иных свя- зей с корпорацией и ее основными участниками.

Вцеляхповышения«фактическойнезависимости» совета директоров Нью-Йоркская фондовая биржа при- няла новое более узкое определение независимого ди- ректора, согласно которому независимым может быть признан директор, не имеющий никаких «существен- ных связей» с корпорацией, включая бывших работни- ков или управляющих корпорации в течении трех лет послеихувольненияизданнойкорпорациииливыхода

438См.: Choper J. H., Coffee J. C., Gilson R. J. Ibid. P. 11.

439Corporate Governance requirements applicable to listed companies.

145

на пенсию. К независимым директорам также не мо- гут быть отнесены работники или управляющие ком- паний, с которыми данная корпорация состоит в хо- зяйственных отношениях. В то же время акционеры, в том числе владеющие значительным числом акций, согласно требованиям стандартов не признаются име- ющими «существенные отношения с компанией», на- против, данный факт свидетельствует об особой «бди- тельности» таких лиц440.

Другимитребованияминовыхкорпоративныхстан- дартов выступают необходимость создания комитета по выдвижению кандидатур директора (nominee committee) и комитета, занимающегося вопросами возна-

граждения (compensation committee). Оба данных коми-

тета согласно требованиям стандартов должны также состоять исключительно из независимых директоров441.

В американской литературе неоднозначной явля- етсяоценкановыхстандартовкорпоративногоуправле- ния, направленных на усиление независимости совета директоров442. Отдельные авторы дают разную оценку зависимости между составом совета директоров и улуч- шением качества деятельности компании443. Ряд иссле- дований показывает, что увеличение количества неза- висимых директоров в составе совета директоров не ве- дет напрямую к улучшению показателей деятельности корпорации, в том числе и к увеличению прибыли444.

Скептически настроенные исследователи сомне- ваются, что независимость директоров может играть су- щественную роль в улучшении корпоративного управ- ления ввиду следующих обстоятельств. Во-первых,

440См.: Choper J. H., Choffee J. C., Gilson R. J. Ibid. P. 12.

441Ibid.

442Ibid.

443Ibid. P. 13.

444Ibid. P. 13.

146

чаще всего внешние директора назначаются (либо их кандидатуры утверждаются) самими высшими испол- нительными органами, в частности генеральным ди-

ректором (Chief Executive Officer, CEO), чью деятель-

ность они впоследствии должны оценивать. Во-вторых, внешние директора не имеют достаточной мотивации, времени и зачастую способности противостоять гене- ральному директору445.

Другаягруппаисследователейполагает, чтоедин- ственным вариантом действительно независимых ди- ректоров могут быть только профессиональные дирек- тора, которые занимают данные должности на постоян- ной основе не более чем в нескольких корпорациях446.

Анализ нововведений, имеющих место в корпора- тивном праве США в последнее время, приводит к вы- воду, что функции совета директоров предпринима- тельской корпорации сближаются с таковыми в совете директоров (наблюдательном совете) российского ак- ционерного общества. Из исполнительного органа аме- риканский совет директоров постепенно превращается в контрольно-исполнительный орган.

Таким образом, в составе американского сове- та директоров можно выделить самостоятельный «ис- полнительный орган» по аналогии с российским акци- онерным обществом. В качестве такого американского аналога исполнительных органов называют управля- ющих предпринимательской корпорацией, к которым относятся: главный исполнительный управляющий

(Chief Executive Officer, CEO), главный финансовый управляющий (Chief Financial Officer, CFO), главный

445Классической работой, критикующей целесообразность введения независимых директоров в состав совета директоров, считается: Brudney V.

The Independent Director — Heavenly City or Potemkin Village? // Harvard Law Review. 95(3):597. 1982.

446Ibid.

147

управляющий производством (Chief Operations Officer, COO), главный управляющий маркетингом (Chief Marketing Officer, CMO), главный управляющий тех- нологиями (Chief Information Officer, CIO), главный управляющий по безопасности (Chief Security Officer, CSO) и др. Они являются «агентами» корпорации,

вотличие от исполнительных органов акционерного общества, которые выступают как часть юридического лица и не являются его представителями. Со статусом управляющих корпорации как представителей связы- ваются основания возложения на них ответственно- сти за свои действия от имени корпорации, поскольку

всоответствии с доктриной общего права представи- тели несут фидуциарные обязанности за действия, со- вершенные от имени принципала (представляемого). Пункт 3 ст. 53 ГК и п. 1 ст. 71 Закона об АО содержат нормы, которые считаются российским прототипом концепции фидуциарных обязанностей в отношении лиц, выполняющих функции органов акционерного общества или входящих в его органы при осуществле- нии этих функций.

Российское законодательство предусматривает двевозможностиорганизацииисполнительныхорганов

вакционерном обществе: только единоличный испол- нительный орган (директор, генеральный директор) либо одновременное функционирование вышеназван- ного единоличного и коллегиального исполнительного органа (правление, дирекция). Закон не предусматри- вает возможности отсутствия в акционерном обществе единоличного исполнительного органа. При этом пол- номочия единоличного исполнительного органа обще- ства могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или ин- дивидуальному предпринимателю (управляющему).

148

Необходимо отметить, что в отличие от России в США отсутствует практика передачи полномочий управля- ющих другому юридическому лицу. Это связано, пре- жде всего, с созданием потенциальной возможности конфликта интересов управляющей и управляемой корпораций.

149

Глава 5

КОРПОРАТИВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ В РОССИИ

ИСША

5.1.Понятие и сущность корпоративной ответственности

вРоссии и США

Вроссийской цивилистической литературе

гражданско-правовая ответственность понимает-

ся как одна из форм государственного принуждения,

состоящая во взыскании судом с правонарушителя в пользу потерпевшего имущественных санкций, пере- лагающих на правонарушителя невыгодные имуще- ственные последствия его поведения и направленных на восстановление нарушенной имущественной сферы потерпевшего447. Она имеет правовосстановительный

характер, в отличие от других видов юридической от- ветственности, несущих функцию наказания (трудовая (дисциплинарная), административная, уголовная от- ветственность). Юридическая ответственность в целом служит обеспечению исполнения обязанности448.

447См.: Суханов Е. А. Гражданско-правовая ответственность // Граждан- ское право: Учебник. С. 590.

448См.: Братусь С. Н. Юридическая ответственность и законность (очерк теории). М., 2001. С. 41. Исходя из этого негативной оценке со стороны юристов подвергается практика установления законодателем различных обязанностей акционерных обществ без предусмотрения при этом ответственности за их не- исполнение. См. напр.: абз. 2 п. 1 ст. Закона об АО, возлагающий на акционер- ное общество обязанность по ежегодному проведению годовых общих собраний акционеров.

150