Актуальные проблемы правовой теории государства. Учебное пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности «Юриспруденция»

Учитывая, что само понятие государства многогранно, возможны разные следствия определения источника государственных связей:

ξсвязь государства как организации общества с гражданским обществом как системой (связь абсолютно политического с абсолютно правовым);

ξсвязь государства как государственного аппарата с гражданским обществом в лице его институтов (адвокатура, местное самоуправление, культурные учреждения, бизнес-сообщест- во и пр.).

Эти подходы не позволяют отличить характер политических связей от правовых. Если мы перейдем на уровень институтов, то уйдем из правовой сферы, поскольку государственный аппарат и институты гражданского общества — совсем другая проблема. Нас интересуют формы связи государства и гражданского общества.

Государство тяготеет к «политическому» (по своему содержанию оно тип власти), а гражданское общество — к «правовому». Теория связи государства и гражданского общества в контексте правовой теории государства предполагает удаленность от всех политических вопросов, не связанных непосредственно с вопросами правовыми.

Если мы будем рассматривать государство как политическую организацию общества, то уйдем в предмет политологии; нас же интересует гражданское общество и государство как правовые формы организации общества. Если это правовая форма, то речь должна идти, прежде всего, о связи права государства и права гражданского общества. Если государственное право есть внешняя форма его существования, то право гражданского общества есть его внутренняя форма, его правовое свойство.

Решение вопроса о правовых свойствах гражданского общества зависит в первую очередь от того, что мы вообще понимаем под гражданским обществом. Что такое гражданское общество вообще? В понимании этого нет единственного подхода. Возможны разные методологические установки, поэтому нужен выбор.

Во-первых, возможен расширительный подход, в соответствии с которым любое общество — гражданское, или более строгий подход, в соответствии с которым общество делает гражданским лишь определенная совокупность свойств (признаков); это — некое каче- ственное состояние общества.

Во-вторых, возможен теоретический подход, связанный с определением содержания понятия гражданского общества, и историче- ский подход, в соответствии с которым можно говорить не о гражданском обществе в его понятии, а об историко-культурных модификациях такого общества. И тогда нас должны интересовать правовые свойства именно современного гражданского общества.

122

В-третьих, возможен аксиологический подход, и тогда гражданское общество выступает как некая модель позитивного состояния общества, выработанная на основе селекции ценностей, которые это общество позволяет реализовать; или же возможен социологический подход, и тогда гражданское общество предстает как действительность, т.е. внутренне противоречивое явление, имеющее как позитивные, так и негативные стороны.

Таким образом, существует много подходов к пониманию правовых свойств гражданского общества. Из них нас интересует гражданское общество как правовая организация. Современные исследования западных теоретиков гражданского общества предлагают различать политическое общество и гражданское общество1.

Гражданское общество переходит в состояние политического в ходе борьбы за власть. Политическое общество стремится обрести признаки государственности, всеобщности, властности, идеологич- ности. Целеустановки и направленность этой организации — власть, которая не имеет правовой природы. Политическая организация — это организация социально-классовая.

Гражданское общество как правовой феномен представляется как сфера частных интересов. Это многомерная, самоорганизующаяся система естественно складывающихся социальных отношений между индивидами, где каждый выступает как частное лицо, имеющее свои собственные жизненные цели2.

Гражданского общества нет в тех странах, где нет сферы частных интересов. Провозглашение факта наличия гражданского общества становится фикцией. Есть интересы общие, групповые, индивидуальные, но они не частные. Именно потому, что гражданское общество есть сфера реализации частных интересов, человек свой личный интерес через гражданское общество не реализует, а надеется на государство. Однако это не значит, что государство есть субъект частного права, оно по определению — субъект публичного права.

Связь государства и гражданского общества в правовом смысле — это связь публичного и частного права. Государство есть носитель публичного права, а гражданское общество — частного права. Частный интерес отличается от общего интереса. Частное право отлича- ется от публичного характером интересов. Публичное право касается всех тех общественных, групповых и подобных им интересов, которые имеют отношение ко всему обществу. А поскольку сегодня мы видим тенденции к расширению сферы государственного регу-

1Ñì.: Коэн Д.Л., Арато Э. Гражданское общество и политическая теория. М., 2003.

2Ñì.: Бачинин В.А. Гражданское общество (статья) // Энциклопедия философии и социологии права. СПб., 2006. С. 204.

123

лирования, современному государству «до всего есть дело», то «все» становится значимым для общества, в том числе и частная сфера.

Все основания государственного вторжения в сферу частных интересов (гражданское общество) рассматриваются через безопасность, защиту и т.п. Все общественное право в современных государствах становится по сути публичным. Однако частная жизнь от этого не становится публичной, поэтому гражданское общество все больше уходит от юридических форм в формы корпоративного, обычного, морального права и т.п.

Из-за непропорциональности публичного и частного внутри правовых систем государства возникла тенденция обращения частных лиц к международному праву. Речь идет об особом механизме обращений в международные органы юстиции (Суд ЕС, ЕСПЧ и т.д.). Возможно, данная тенденция характерна для народов, цивилизация которых долго существует как проявление этой тенденции. Данный механизм возник по причине ухода гражданского общества из правовой в другие сферы.

Что делает гражданское общество правовым?

1.Правовым гражданское общество делает независимость от государства и зависимость от общества (в широком смысле). Общество не может быть независимым от государства; только в качестве гражданского оно эту независимость может обрести. Но независимость гражданского общества выступает как зависимость государства от него. В правовом смысле независимость гражданского общества от государства — это способность противостоять его произволу.

Государственное законодательство способно ограждать от произвола разового, сиюминутного, но обеспечивает произвол основательный, стабильный, как властный интерес, как сущность государства. Право гражданского общества имеет двоякое назначение: противостоять произволу государства и обеспечивать саморегуляцию.

2.Как следствие, и в политическом, и в правовом смысле гражданское общество оппозиционно по отношению к государству.

3.Гражданское общество в качестве правовой основы имеет субъективные права. Государство предстает как действительность права (право, потому что действительно); гражданское общество есть возможность права (действительно, потому что право). Гражданское общество становится правовым, когда мера возможного в нем определена не объективным правом государства, а самим обществом, в той правовой форме, которая является господствующей

âнем и имманентной ему.

4.Право гражданского общества — самоорганизующееся, поэтому оно — не государственное, а общественное (социальное). Эта форма права является доминантой правового регулирования в гражданском обществе. Авторитарное (государственное, юридическое,

124

формальное) право несовместимо с гражданским обществом, равно как социальное (общественное) — с государством.

Давая правовую характеристику государству и обществу, необходимо различать два типа права: индивидуальное и частное.

Современное общество распадается на государство и на то, что не является государством, тогда, когда распадаются интересы на общие и не общие, а не общие интересы могут быть как индивидуальными, так и частными. Индивидуальный интерес может быть частным при условии его случайности. Частный интерес всегда закономерен, он отражает сущность этого общества.

Собственность есть частность. Государство — целостно, гражданское общество — симбиоз различных ячеек. Поэтому, когда ча- стное становится собственностью, тогда и публичное право поглощает частное, так как, с точки зрения государства, одно от другого не отличается сущностно, только по формальным процедурам.

Государство как публичное право рассматривается в широком смысле этого слова. В Англии, по большому счету, общее право есть «частное право». В России гражданское, трудовое право не являются «чистыми» частными отраслями права, в них обязательно присутствует компонент «публичного». Поэтому там, где есть частное право, всегда есть гражданское общество, а там, где есть публичное право — государство. Там, где для государства все имеет значение, т.е. все имеет последствия для государства, гражданское общество становится фикцией.

Есть сферы жизни общества, в которых пересекаются публич- ные и частные интересы, например, экономика, предпринимательство. Однако там, где есть пересечение, частное уходит, оно становится формой.

Получается, что предпринимательство является экономической базой создания и государства, и гражданского общества, в нем заинтересованы все, однако в этой сфере пересекаются публичные и частные интересы. Например, государство стало вмешиваться в некоторые частные договорные отношения, устанавливая обязательность регистрации определенных договоров. И затем начинаются поглощения частного права публичным, все превращается в публичность.

Другой пример. Государство требует от предпринимателя налоги. Пока налоговой системы не было, предпринимательство было сферой частного интереса; как только государство ввело налог, предпринимательство стало только юридически частным делом. Нестабильное, слабое государство вместо расширения предпринимательской сферы, повышения ее комфортности повышает размер налога. Когда государство приходит в частную сферу со своими регуляторами, данная сфера исчезает. Рыночная экономика оказывается фикцией, уходит в «тень».

125

Поэтому государство не может иным образом связываться с гражданским обществом, кроме как навязывая ему публичный характер всех своих интересов. На это работают государственный аппарат, государственное юридическое право, государственная идеология.

Âсовременном обществе нет до сих пор критериев того, какие интересы считать по своей природе публичными, а какие частными. На динамике связи частного и публичного можно проследить все формы связи государства и гражданского общества.

Âгосударстве-полисе налог был чрезвычайным обстоятельством. Тенденция такова, что публичный интерес потихоньку начинает первенствовать и подчинять себе частный интерес, оставляя от последнего форму, но придавая ему публичную сущность. Поэтому государственное право распространяется на все. Там, где появляется публичный интерес, там появляется государство. Насколько это объективно? Не все, конечно, является публичным. Природа публичного и частного не поменялась. Однако поменялась природа государства.

Государство не может закономерно развиваться другим способом, иначе как поглощая все. Поэтому гражданское общество становится все более оппозиционным государству и уходит в негосударственные правовые формы, где частный интерес еще сохранился (договор на доверии и т.п.).

ÂРоссии есть и институты гражданского общества, и частный интерес, однако он полностью перекрыт публичным интересом, поэтому нет гражданского общества в западноевропейском понимании. Современное юридическое сообщество России предлагает строить гражданское общество посредством постоянного урегулирования (юридизирования) частного интереса. Тем самым выхолащивается частность, сущность гражданского общества.

Процесс «опубличивания» сферы гражданского общества не следует считать позитивным или негативным. Полагаем, что он неизбежен, причем зависит от культурологических характеристик.

Если на Западе сложилась ситуация относительного баланса гражданского общества и государства, то применительно к восточ- ным странам говорить об этом сложно. В мусульманских странах исторически не устоялось сходное с западным понятие государства. Эквивалентом его служат понятия религиозной общины всех мусульман (умма), налог (закят) и другие священные обязанности (муамалат), халифат1. Анализ этих понятий показывает, что все они сориентированы на интересы всего общества, а не государства или

1 В Универсальной исламской декларации прав человека (Париж, 19 сентября 1981 г.) халифат объясняется как «наместничество (хилафа) человека, который был создан, чтобы исполнить волю Бога на земле» // http://ru.wikisource.org/ wiki/Исламская_декларация_прав_человека.

126

личности. Однако если в исламском обществе нет частного интереса, то можно ли назвать это общество гражданским? Там есть индивидуальное, групповое и общее.

В современных государствах, в отличие от традиционных, прослеживается связь именно публичного и частного.

Таким образом, правовая связь государства и гражданского общества произвольная, случайная, не сущностная. Государство есть организованный произвол. Ограничение произвола есть скорее политический, а не правовой процесс. Правовыми средствами ограничить государственный произвол, существующий в его природе, невозможно. Поэтому конституции, законы о коррупции — все это благие намерения государства. Полиция, армия, тюрьмы — это придание государственному произволу цивилизационной формы.

Современные теоретики гражданского общества говорят о том, что рассуждать о государстве и гражданском обществе уже нельзя, они друг с другом не связаны, так как сферой связей может быть только политическое общество1. Но нашей задачей является определение правовой составляющей этой связи.

2.¯ТОПГОЬЖ РСБГПГЬЖ ХПСНЬ ТГаИЙ ДПТФЕБСТУГБ

ÉДСБЗЕБОТЛПДП ПВЪЖТУГБ

Основными правовыми формами связи государства и гражданского общества являются: правосудие; законодательство; самоуправление; ответственность.

Для каждой из этих форм необходимо наличие ряда компонентов. Первым базовым компонентом является логика гражданско-

правового мышления.

Вторым базовым компонентом является гражданский правопорядок. В его образовании и поддержании главное не институты, а ценности.

Третий базовый компонент — правовая свобода, которая в государственном праве является лишь идеологемой. В рамках государственного права свобода возможна только как политическая, т.е. свобода «вопреки»; в рамках гражданского права свобода возможна только как правовая, т.е. свобода «от».

Четвертый базовый компонент — тип справедливости. Если в рамках государственного права она возможна только как формальная (уравнивающая и распределительная), то в рамках гражданского права она имеет смысл только как привилегия или отказ от нее в чью-либо пользу.

1 Г.В.Ф. Гегель выделял понятие гражданского общества именно в диалектиче- ской паре с понятием семьи, а не государства: семья — это общий интерес, гражданское общество — частный, а государство — синтез публичного и частного.

127

Пятый базовый компонент — особенность субъектов права, состоящая в сочетании того, что для субъекта естественно и рационально, и определенности в собственном выборе.

Шестой базовый компонент — право человека, в отличие от совокупности признаваемых и предоставляемых государством прав граждан. Права личности возможны только в условиях гражданского общества; в рамках государственного права нет личностей.

Седьмой базовый компонент — реальность, легальность, правомерность и действенность гражданского неповиновения как реакции на произвол государства.

Правосудие — это сфера, где более явно сталкиваются частное и государственное (если мы рассматриваем правосудие исключительно как деятельность государственных судов, то мы признаем господство публичного над частным, хотя есть товарищеские и другие альтернативные суды).

Âсовременной теории государства и права, где существует явный уклон в сторону государства, признается приоритет публичного интереса над частным. Суждения о праве посредством понятий господства и значимости как раз политизированы. Для понимания правовой роли судов необходимо говорить о различии и соотношении в правосудии.

Отсюда возникает проблема современных судов, которые не могут быть лишь органами, осуществляющими правосудие, т.е. органами аполитичными и независимыми от администрации. Когда нет корреспондирующей связи между государством и гражданским обществом в законодательстве и правосудии, то все превращается в политический процесс, идет огосударствление политической жизни. Примером может служить Международный трибунал в Гааге, который, по сути, не суд, а политический орган.

Законодательство есть внешняя форма государственного права. Но по своей сущности законы необходимы не столько государству, сколько обществу. В правовом смысле законодательство дается государству обществом, а в юридическом — государство дает обществу законодательство.

Необходимо говорить о направленности законодательства: от государства к гражданскому обществу — публичный интерес; от гражданского общества к государству — частный. Без прямой и обратной связи права нет.

Âописании связи гражданского общества и государства мы не исходим из понимания государства как потенциально негативного, ущемляющего частный интерес института. А гражданское общество не рассматриваем лишь как позитивное (например, в России, как и во многих других государствах, обладающих собственной государственностью, культуры гражданского общества нет). Господство част-

128

ного интереса столь же, если не в большей степени, пагубно, как и подавление частного интереса публичным интересом.

Òàì, ãäå самоуправление оказывается государственно организованным процессом, оно перестает быть элементом гражданского общества. Исторически местное самоуправление в различных формах вплеталось в систему государственной власти. Но гипертрофированное понимание значимости и универсальности государственного юридического права фактически нивелировало значимость правовых актов местного самоуправления. Эти акты издаются во исполнение государственных актов, и лишь незначительная их часть является негосударственной по содержанию и решает вопросы местного значения.

Местные бюджеты повсеместно зависят от бюджета субъектов федерации. Органы местного самоуправления наделяются отдельными государственными полномочиями и де-факто (а в ряде случа- ев и де-юре) зависят от органов государственной власти.

Идеальная природа местного самоуправления заключается в том, что в своих актах оно должно приоритетно выражать местные интересы, а не публичные, что прямо определено в законодательстве.

Связь как правовое отношение государства и гражданского общества предполагает их вертикальный или горизонтальный характер. Правовая связь государства и гражданского общества горизонтальная, поэтому там, где естественные горизонтальные правовые связи исчезают и возникают вертикальные связи, гражданское общество исчезает.

Частная сфера — это сфера координации отношений. Государство и гражданское общество до тех пор находятся в правовой связи, пока они равноправны, пока их связи корреспондируются. Права связываются с обязанностью, и здесь возникает проблема ответственности.

Необходимо обратить внимание на понятие автономности не как независимости от государства, а как стремления к законности, которая связана с принятием ответственности за самостоятельные решения.

Конкуренция между государством и гражданским обществом состоит не только в завоевании социального пространства для правового регулирования, а как раз государство может быть ограниче- но только принятием ответственности.

В государстве в чистом виде ответственность на себя не возлагает ни один институт, отсутствуют механизмы для этого. Ответственность правительства связана с политическим кризисом. Президент, добровольно слагая с себя полномочия, не несет ответственности. Ответственность предполагает пребывание в правовой связи, в нашем случае — государства в сфере интересов гражданского об-

129

щества. Макроинститут государства в такой модели связи с микроинститутом частного интереса для него разрушителен. Ответственность — это не наказание для государства, его аппарата, или чи- новников. Подобные репрессии, «чистки» государства еще более значительно отражаются на гражданском обществе. Как гражданское общество, так и государство в качестве продукта гражданского общества выступают как организмы, и развиваются они по принципу отрицательной обратной связи. Но говорить об ответственности государства можно лишь в абстракции. Ответственность гражданского общества, народа — тоже абстракция.

Таким образом, ответственность в гражданском обществе имеет три основания: доверие, принуждение, привилегии.

Институты гражданского общества — это самоорганизующиеся структуры, но аппарат государства — не организм, а механизм. Государственный аппарат может существовать тогда, когда у него есть внешние рамки, пределы. Гражданскому обществу внешние рамки задавать не нужно, оно самоорганизуется, а государственный аппарат не способен создать себе рамки. Поэтому реальную ответственность со стороны государства несет государственный аппарат, а государство не может быть субъектом ответственности.

В современной юридической и политической науке устоялось представление о взаимной ответственности личности и государства как принципа демократического общества и правового государства. В действительности правильнее было бы говорить об ответственности государства и гражданского общества, а не личности. Именно при условии ответственности государства можно говорить о трех основаниях существования гражданского общества. Однако не все три формы подходят для непосредственного участия государства в жизни гражданского общества.

Рассмотрим каждую из этих форм в контексте проблемы взаимной ответственности государства и гражданского общества.

Современный государственный аппарат так или иначе вынужден доверять, чтобы взаимодействовать с гражданским обществом. Но выразить чувство доверия со стороны государственного аппарата невозможно. Поэтому данная форма предполагает лишь удаление государства из сферы столкновения интересов, предоставление институту гражданского общества автономии (местное самоуправление, университетская автономия). Отстраняясь, государство не несет ответственности за действия гражданского общества.

Принуждение частного лица со стороны государственного аппарата ради его же блага также нельзя считать соответствующим сущности гражданского общества. Лицо рассматривает данное принуждение либо как произвол и полицейщину, либо как стечение роко-

130