42

Глава I. Правовая природа договора

шаемые людьми по поводу договоров. Такой исследователь- ский инструментарий существует и будет рассмотрен далее.

Очевидно, что навязываемые более века объяснения сущ- ности договора на основе неопределенных или по иным при- чинам непригодных для этого категорий вынуждают множе- ство людей заниматься поиском рациональных зерен в таких построениях, искать в них то, чего там нет. Это пример того, как ученые могут «изучать» договор без того, чтобы что-ни- будь понять в нем. В подобной ситуации необходимо перевес- ти познание договора в иное исследовательское поле, осно- ванное не на схоластических и надуманных построениях, а на строгой методологии и анализе позитивной договорной прак- тики.

§ 3. Регулятивная роль договора

Договор представляет собой правовой регулятор жизни гражданского общества. Он применяется как во взаимодей- ствии с законом, так и отдельно от него. Роль договора как самостоятельного правового регулятора человеческой деятель- ности многократно подчеркивалась в юридической литерату- ре. Достаточно четко об этом писала Р.О. Халфина: «Договор непосредственно регулирует поведение сторон»¹. По утверж- дению М.Н. Марченко, «можно считать общепризнанным и не подлежищим никакому сомнению» взгляд на частный дого- вор как на регулятор общественных отношений². М.И. Бра- гинский пишет, что регулирующая роль договора сближает его с законом и нормативными актами³.

После таких деклараций, казалось бы, самое пора рассмот- реть природу договорного регулирования, его отличия от нор- мативно-правовой регламентации. Однако об этом не найти

' Холфина Р.О. Значение и сущность договора в советском социалис- тическом гражданском праве. С. 106.

² Марченко М.Н. Индивидуальный договор в механизме правового ре- гулирования // Вестник Моск. ун-та. Серия 11 «Право». 2004. № 2. С, 3.

³ См.; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 9.

43

§ 3. Регулятивная роль договора

почти ничего. По ироничному замечанию И.В. Цветкова, оте- чественная юридическая наука так и не смогла уйти дальше общих рассуждений о том, что в рыночной экономике «дого- вор служит идеальной формой активности участников граж- данского оборота» и что он «представляет собой универсальное средство, обеспечивающее налаженность, организованность И стабильность в сфере экономических отношений», и т. п.¹.

В современных условиях практически единодушно отме- чается возрастание регулирующей роли договора. В этой свя- зи важно выяснить, за счет каких факторов осуществляется договорное регулирование и в результате каких мер достига- ется его реальное усиление? Ведь можно на словах утверж- дать о повышении роли договора, а реально иметь дело с раз- валом договорной работы в стране. Автору в архивных доку- ментах встретилось инструктивное указание Государственного арбитража СССР, изданное в декабре 1941 г., где органам го- сударственного арбитража предписывалось повысить роль до- говора в деле осуществления поставок для нужд фронта. Это указание носило характер общего призыва, поскольку не было подкреплено правовыми и организационными мерами. С чем же мы имеем дело сейчас?

Следует отметить, что регулирующая роль договора пока остается совершенно не раскрытой. Показательно, что в един- ственном исследовании, посвященном проблемам договор- ного регулирования, — труде М.Ф. Казанцева — концепция такого регулирования излагается в виде схемы «договорная норма— юридический факт — правоотношение»². Эта схема она воспроизводит общетеоретическую модель механизма правового регулирования «правовая норма — юридический факт — правоотношение». Применимость предложенной схе- мы для анализа договорного регулирования М.Ф. Казанцев не демонстрирует, да это и вполне понятно.

¹ Цветков И.В. Договорная дисциплина в хозяйственной деятельности |1|Юдприятий; теория и практика. М., 2006. С. 7.

* См.: Казанцев М.Ф. Указ. соч. С. 253, 269—271.

44

Глава [. Правовая природа договора

Как было отмечено, в научной и учебной литературе до- говор объявляется юридическим фактом или правоотноше- нием, т. е. способом реализации норм права. Соответственно, требование повышения роли договора с неизбежностью сво- дится к предложениям о расширении законодательной регла- ментации действий субъектов по заключению и исполнению договоров и более развернутом определении в нормативных актах содержания договоров. Подобные предложения идут вразрез с такими важнейшими требованиями принципа сво- боды договора, как возможность выработки условий договора по усмотрению сторон и заключения договоров, не предус- мотренных законом. В результате все рассуждения о повыше- нии роли договора остаются пустыми словами, а договор ока- зывается вытолкнутым на задворки права.

В теории права высказывается мнение о договорном ре- гулировании как виде индивидуального правового регулиро- вания. В таком его качестве договор приравнивается к судеб- ному решению или административному акту. В частности, по мнению В.Б. Исакова, индивидуальное регулирование, в том числе применение договора, есть деятельность, связанная с решением юридически значимых вопросов, которым норма права не дала исчерпывающей регламентации, опирающаяся в той или иной степени на усмотрение субъектов права, про- текающая в установленной законодательством процедурно- процессуальной форме¹.

Нельзя согласиться с причислением договора к актам ин- дивидуального правового регулирования. В принятом пони- мании индивидуальное регулирование представляет собой де- централизованное регулирование, состоящее в разрешении конкретной ситуации на основе норм права с элементами сво- бодного усмотрения². Указанные признаки индивидуального регулирования касаются применения лишь норм права, осу-

¹ См.: Исаков В.Б. Юридические акты в советском праве. М., 1984. С. 69—71.

² См.: Безино А,К. Судебная практика в механизме регулирования тру- довых отношений рабочих и служащих на этапе развитого социализма. Ав- тореф. дисс... докт. юрид. наук. М., 1980. С. 13.

45

Й 3. Регулятивная роль договора

ществляемого судебными и административными органами. Они не применимы к договору, являющемуся самостоятель- ным источником формирования субъективных прав и юриди- ческих обязанностей контрагентов на основе их согласован- ного волеизъявления.

Необходимо указать также на следующие обстоятельства. Во-первых, договор в отличие от актов индивидуального регу- лирования предназначен не для разрешения спорных, конф- ликтных ситуаций. Он обеспечивает юридическую организа- цию взаимоотношений субъектов в нормальных условиях их делового взаимодействия, сотрудничества. Во-вторых, договор- ное регулирование не обязательно осуществляется на основе норм права, оно предполагает выработку условий договора в основном при отсутствии норм, регулирующих соответству- ющие вопросы. В-третьих, являясь децентрализованным, до- говорное регулирование не может, однако, признаваться ин- дивидуальным, поскольку всегда касается взаимоотношений двух и более лиц. Наконец, в-четвертых, если правопримени- тельные акты применяются в строгих рамках процесса (про- цедуры), то для договоров имеется существенная степень ус- мотрения сторон в отношении как порядка, так и формы их заключения.

Отдельные авторы утверждают, что договор служит сред- ством государственного регулирования общественных отно- шений. Так, по мнению А.Д. Корецкого, «договор, хоть и опос- редованно, но все же является проводником государственной воли и несет в себе элементы властно-принудительного харак- тера»¹. В.М. Горшенев относит договор к «поднормативным средствам» регулирования общественных отношений'. Оче- видно, что подобная трактовка основана на все том же пони- мании договора как способа осуществления норм позитивно- го права и имеет мало общего с реальным содержанием дого- воров и практикой договорной работы.

¹ КорецкийА,Д. Указ. соч. С. 114.

' Горшенев В.М. Способы и организационные формы правового регу- лирования в социалистическом обществе. М., 1972. С. 174.