TGP_Lazarev_Lipen

«Значение доктрины недооценивается в Англии еще больше, чем на конти­ ненте, так как английское право меньше, чем на континенте, обязано ученым, а больше - судьям. Однако и здесь следует остерегаться окончательных формули­ ровок. Англия - страна, где некоторые доктринальные труды, написанные, прав­ ды, судьями, получили квалификацию авторитетных книг (books of authority); произведения Глэнвилла, Литлтона, Кока имеют огромный престиж. Их изло­ жение права своей эпохи имело в судах авторитет, равный авторитету закона во Франции.» (Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988.

С.332).

ВРоссии до 1917 года в решениях различных судебных инстанций иногда можно проследить использование научной аргументации, однако оно носило несистематический, случайный характер.

ВРоссийской Федерации и в Республике Беларусь юридическая наука не яв­ ляется официальным источником права, однако все, что было сказано относи­ тельно значения доктрины для деятельности по реализации правовых норм в романо-германской правовой семье, представляется возможным отнести и к этим государствам. В этой связи интересен пример, приведенный в учебнике А.Б. Венгерова. «Историческое появление социалистической государственной собственности поставило перед учеными-юристами задачу разграничить право­ мочия государства и организаций, предприятий - реальных пользователей, вла­ дельцев государственными средствами производства, другим имуществом. Эту задачу своеобразно решил А.В. Венедиктов, создав конструкцию так называе­ мого «оперативного хозяйственного управления», которое и осуществляет со­ циалистическое предприятие. В эту конструкцию вошли правомочия пользова­ ния и владения, а правомочие распоряжения осталось за государством в лице

его органов и должностных лиц... Конструкция оперативного хозяйственного управления получила признание и закрепление в праве. Она развилась в конст­ рукцию «право хозяйственного ведения», право полного хозяйственного веде­ ния.» (Венгеров А.Б. Теория государства и права. Ч. 2. Теория права. Т. 1. М., 1996. С. 137-138).

Принципы права как источник права.

В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда необходимо юридическое решение проблемы, но при этом соответствующие нормы права, на которых было бы основано данное решение, нельзя обнару­ жить ни в одном из рассмотренных выше источников права. Тогда дело мо­ жет быть разрешено на основе принципов права - общих начал права, отра­ жающих его подчинение «велениям справедливости в том виде, как послед­ няя понимается в определенную эпоху и определенный момент» (Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. С. 145, 329).

Признание и рассмотрение принципов права в теме «Источники права» не характерно для отечественной теоретической науки, однако в отдельных учебных изданиях последних лет это упущение исправляется (прежде всего см.: Теория права и государства: Учебник для вузов / Под ред. Г.Н. Манова.

М., 1995. С. 171-177; см. также: Общая теория права: Учебник / Под ред. А.С. Пиголкина. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1995. С. 167).

Принципы права могут находить выражение в законодательстве (см., например, закрепление на конституционном уровне основных прав, свобод и обязанностей граждан, основ общественного и государственного строя; см. также ч. 2 ст. 6 ГК РФ, ст. 5 Семейного кодекса РФ; в ГК РФ: содержится указание на общие начала и смысл гражданского законодательства, на требо­ вания добросовестности, разумности и справедливости, в Семейном кодексе РФ - на общие начала и принципы семейного или гражданского права, на принципы гуманности, разумности и справедливости). Однако в этом случае не вполне правомерно указывать на нормативный акт как на источник права, не признавая данное качество за принципами права. Последние не поглоща­ ются нормативными актами. Впрочем, в литературе отмечается различное понимание принципов права, равно как и невозможность дать их четкий пе­ речень. В последнее время некоторые авторы говорят о том, что принципы права начинают приобретать универсальное значение и рассматриваться как своего рода «высшее право», особенно в области обеспечения прав человека.

Здесь же, наряду с доктриной и принципами права (или вместо них), возможно говорить еще об одном источнике права, который иногда указы­ вают в качестве самостоятельного, - о правосознании (см., например: Спири­ донов Л.И. Теория государства и права: Курс лекций. СПб., 1995. С. 146). Правосознание выступает юридической основой судебной и административ­ ной практики в революционные эпохи, когда отмененное законодательство ли­ квидированного строя еще не заменено новым. Такая ситуация сложилась по­ сле 1917 года в России, где суды и административные органы руководствова­ лись преимущественно «революционным правосознанием».

Проблема значения принципов права и правосознания в качестве источ­ ников права нуждается в дополнительных исследованиях. В этом плане за­ служивает внимания следующая работа: Малеин Н.С. Правовые принципы, нормы и судебная практика // Государство и право. 1996. № 6. С. 12-19.

Рассмотрев каждый источник права в отдельности, сделаем некоторые общие выводы. Как правило, признается многообразие источников права. Значение каждого источника права зависит от особенностей правовой систе­ мы (романо-германская правовая семья, англо-американская правовая семья, семья религиозно-традиционного права), от этапа ее исторического развития, наконец, от особенностей регулируемых правом общественных отношений. В каждой правовой семье соотношение источников права различно (что будет показано в следующем параграфе), причем в процессе развития это соотно­ шение не оставалось неизменным. Кроме того, в каждой отрасли права (в

международном, конституционном, гражданском, уголовном и т. д. праве) складывается своя концепция источников права.

Различные направления в научном правоведении также предлагали свое по­ нимание источников права. Юридический позитивизм основным (а в некоторых вариантах - и единственным) источником права считал нормативные акты. Ис­ торическая школа права на первый план выдвигала обычаи. Социологическая юриспруденция также подчеркивала значение обычного права, но вместе с тем - и судебной практики. Различные психологические концепции среди источников права ведущую роль отводят правосознанию лиц, реализующих право, принци­ пам права. Соответствующие взгляды проникали в законодательство и в юриди­ ческую практику в период господства или усиления позиций той или иной науч­ ной школы.

Для определения значения того или иного источника права принципи­ альную роль играет его официальное признание государством. Для романо­ германской правовой семьи (и, соответственно, для отечественной правовой системы) представляется возможным по этому поводу отметить следующее:

-нормативные акты всегда официально признаны государством в каче­ стве источников права и обязательны к исполнению;

-другие источники права могут быть или не быть официально признаны государством; в первом случае они так же обязательны к исполнению;

-если они официально не признаны государством, в некоторых случаях все же проявляется их реальное действие.

Таким образом, право содержится не только в нормативных актах, но и

вдругих источниках права. В подтверждение предложенного вывода можно привести следующую мысль, взятую из статьи современного немецкого уче­ ного. «Законодательство является лишь малой частью трудового права про­ мышленно развитых стран. Нормы, определяющие отношения между рабо­ тодателем и наемным работником, по большей части не находят отражения в кодифицированном праве. Повсюду в западных странах огромное значение придается судебной практике. Наряду с этим многие чрезвычайно важные вопросы регулируются коллективными договорами, часто выходящими за рамки норм, предусмотренных в законодательных актах.» (Дойблер В. Тен­ денции развития трудового права в промышленно развитых странах // Госу­ дарство и право. 1995. № 2. С. 103).

В современной учебной литературе по теории государства и права также

преодолеваются прежние односторонние подходы, говорится о реальном значении в современных условиях в качестве источников права и судебного прецедента, и обычая, и юридической науки, и принципов права (см., напри­ мер: Теория права и государства: Учебник для вузов / Под ред. Г.Н. Манова. М., 1995. С. 149-177; Общая теория права: Учебник / Под ред. А.С. Пиголкина. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1995. С. 167; Спиридонов Л.И. Теория го-

7 Зак. 76

сударства и права: Курс лекций. СПб., 1995. С. 143-144; Венгеров А.Б. Тео­ рия государства и права. Ч. 2. Трория права. Т. 1. М., 1996. С. 130-139).

§ 3. Основные правовые системы современности

Учебная литература по теории государства и права советского периода обходила молчанием проблему типологии правовых систем. Во многих изда­ ниях 90-х годов это самостоятельная и достаточно объемная тема (см., напри­ мер: Общая теория права: Учебник / Под ред. А.С. Пиголкина. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1995. С. 341-374; Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1996. С. 256-272).

Изучением правовых систем занимается сравнительное правоведение, или компаративистика. Один из наиболее авторитетных специалистов в этой области юридического знания - французский ученый Рене Давид, его труды неоднократно издавались и на русском языке. Среди отечественных авторов работами в области сравнительного правоведения известен А.Х. Саидов (см. обзор специальной литературы по теме). Учитывая наличие достаточного ко­ личества источников, в настоящем издании не предлагается подробного ана­ лиза различных правовых систем. Указание на них выполняет сугубо слу­ жебную роль: демонстрирует существующие в настоящее время в разных го­ сударствах основные варианты соотношения источников права.

В сравнительном правоведении существуют различные подходы к типо­ логии правовых систем - в зависимости от собственно юридических особен­ ностей (значение каждого источника права, правовая культура, правовые традиции, основные понятия и категории и т. д.) выделяют разное количество классификационных групп, называя данные группы или «правовыми семья­ ми», или «правовыми кругами», или «правовыми системами». В общем виде представляется возможным рассмотреть три модели соотношения источни­ ков права, которые свойственны романо-германской правовой семье, или системе континентального права; англо-американской правовой семье, или системе «общего права»; семье религиозно-традиционного права.

Романо-германская правовая семья, или система континентального права (государства континентальной Европы). Основное внимание здесь бы­ ло уделено нормативному регулированию общественных отношений, созда­ нию более совершенного законодательства. Правоприменительной, и прежде всего - судебной практике отводилась, как правило, пассивная роль. Счита­ ется, что ее основная задачанайти, правильно истолковать и применить предписания, содержащиеся в нормативных актах. Основным источником права в системе континентального права выступает нормативный акт. В этой системе существует четкая иерархия нормативных актов (конституции, зако­

нодательство, подзаконные нормативные акты). Есть достаточно четкое де­ ление права на отрасли, право носит кодифицированный характер, т. е. нор­ мы, составляющие одну отрасль права, сведены в крупные, внутренне систе­ матизированные нормативные акты. В большинстве стран приняты граждан­ ский, уголовный, гражданско-процессуальный, уголовно-процессуальный и некоторые другие кодексы. Все остальные источники права рассматриваются обычно лишь в плане дополнения писаного права и имеют подчиненное, вспомогательное значение. Такое значение, например, судебной практики, обычного права может законодательно закрепляться или не закрепляться.

Англо-американская правовая семья, или система «общего права» (Анг­ лия, США, государства - члены Британского содружества). Здесь главное для юриспруденции - не закреплять предписание в официальном документе, де­ лать нормативные акты более совершенными по форме и содержанию для адекватного регулирования отношения в будущем, а разрешить конкретную ситуацию. В романо-германской правовой семье право понимается как сово­ купность норм, которыми регламентированы определенные конкретные си­ туации. В англо-американской правовой семье право заранее как бы не уста­ новлено, оно для каждого конкретного дела формируется в процессе его су­ дебного рассмотрения. Право - это прежде всего то, к чему приведет рас­ смотрение дела, право существует, если оно обеспечено судебной защитой. Нормы права в англо-американской правовой семье менее абстрактны, более конкретны и казуистичны, они направлены не в будущее, а в настоящее.

Здесь иная концепция источников права. Основное значение имеет су­ дебный прецедент: однажды вынесенное судебное решение, обязательное (при концепции «жесткого прецедента») для судей при рассмотрении анало­ гичных дел. В настоящее время в Англии приняты следующие правила: 1) ре­ шения высшей инстанции - Палаты лордов - обязательны для всех других судов; 2) апелляционный суд, состоящий из двух отделений (гражданского и уголовного), обязан соблюдать прецеденты Палаты лордов и свои собствен­ ные, а его решения обязательны для всех нижестоящих судов; 3) Высший суд связан прецедентами обеих вышестоящих инстанций, и его решения обяза­ тельны для всех нижестоящих судов; 4) окружные и магистратские суды обя­ заны следовать прецедентам всех вышестоящих инстанций, а их собственные решения прецедентов не создают (см. Общая теория права и государства: Учебник / Под ред. В.В. Лазарева. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1996. С. 264265). В качестве источника признано и писаное право; более того, существует достаточно развитое законодательство (английский парламент ежегодно при­ нимает около 80 законов, а всего им было издано более 40 тысяч актов), при­ нимаются и подзаконные нормативные акты. Писаное право в основном не кодифицировано. Соотношение судебной практики и нормативных актов как

источников права неоднозначно. С одной стороны, существует принцип при­ оритета закона при коллизии закона и прецедента. Однако для того, чтобы предписания, содержащиеся в нормативных актах, начали эффективно дейст­ вовать, сначала должна сложиться достаточно устойчивая практика их при­ менения. К тому же суд связан не только законом, но и его толкованиями, со­ держащимися в судебных решениях, так называемыми «прецедентами толко­ вания». Нередки примеры «поглощения» писаного права правом прецедент­ ным.

В англо-американской правовой семье более значительна и роль обыча­ ев как источников права. Особенности имеет американское право по сравне­ нию с английским, что обусловлено не только федеративной структурой США (велики полномочия штатов и в законодательстве, и в судебной деятельности; наряду с федеральной правовой системой каждый штат имеет свою собст­ венную). В США законодательство в системе источников права более значи­ мо, оно частично кодифицировано (во всех штатах приняты уголовные ко­ дексы, в некоторых - уголовно-процессуальные, гражданские, гражданскопроцессуальные). Здесь нет концепции «жесткого прецедента» (впрочем, от­ ход от нее наметился и в Англии).

Несмотря на то, что в романо-германской и англо-американской право­ вых семьях различны структура права, принципы построения правовой сис­ темы, иной юридический язык, иные основные понятия и категории, в плане концепции источников права отмечаются тенденции к их сближению. В ро- мано-германской правовой семье признается увеличение значения судебной практики, а в англо-американской - писаного права.

Семья религиозно-традиционного права (мусульманское право, индус­ ское право, обычное (традиционное) право стран Африки) характеризуется дуализмом источников права. Вообще право как система норм, регулирую­ щих определенную сферу общественных отношений, как особые процедуры разрешения конфликтов - продукт европейской цивилизации. В африканских и азиатских государствах до знакомства с европейской культурой те отноше­ ния, которые в Европе регулировались правом (политические, имуществен­ ные, наследственные, земельные и т. д.), были упорядочены при помощи обычаев и религии. В результате колонизации колониальные власти вводили правовые нормы (прежде всего - в публично-правовой сфере), нередко ос­ тавляя регулирование частноправовых отношений - имущественных, наслед­ ственных, земельных, семейных - обычному или религиозному праву. Со­ вершенствование государственного управления и правового регулирования, восприятие источников права европейского происхождения обусловило так­ же социально-экономическое развитие человеческого общества в XIX - XX вв. С середины XIX века начался процесс модернизации мусульманского

права, выразившийся в издании государством нормативных актов. Таким об­ разом, в семье религиозно-традиционного права существует дуализм источ­ ников права - основным источником права на протяжении длительного вре­ мени являлись религиозные догмы или обычное, традиционное право; в на­ стоящее время их роль также велика, однако усиливается значение писаного права и судебной практики.

Обзор специальной литературы по теме

По проблеме источников права см. следующие работы:

Александров Н.Г Понятие источника права // Ученые труды ВИЮН. 1946. Вып. VIII.

Алексеева Л. Судебный прецедент: произвол или источник права? // Со­ ветская юстиция. 1991. № 14. С. 2-3.

Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. М., 1987.

Богдановская И.Ю. Концепции судейского нормотворчества в «общем праве» // Проблемы буржуазной государственности и политико-правовая идеология. М., 1990. С. 71-83.

Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. 239 с.

Вильданова М.М. Французская буржуазная доктрина о формах права // Проблемы совершенствования советского законодательства. № 38. 1987.

Вильнянский С.И Источники гражданского права. М., 1949.

Воробьева С.И. Право и обычаи в развитом социалистическом общест­ ве. Ташкент, 1982. 24 с.

Голунский С.А. Обычай и право // Советское государство и право. 1939.

№ 3.

Даниленко Г.М. Обычай в современном международном праве. М., 1988. 192 с.

Дойблер В. Тенденции развития трудового права в промышленно разли­ тых странах //Государство и право. 1995. № 2. С. 103-109.

Зивс СМ. Развитие формы права в современных империалистических государствах. М., 1960.

Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. 240 с.

Зыкин И.С. Обычай в советской правовой доктрине // Советское госу­ дарство и право. 1982. № 3.

Иванов С.А. Применение конвенций МОТ в России в переходный пери­ од. Некоторые проблемы //Государство и право. 1994. № 8-9. С. 66-74.

Иванов С.А. Трудовое право переходного периода: новые источники // Государство и право. 1996. № 1. С. 43-52.

Исаев И.А. Проблема правовой формы в советской юридической науке 20-х годов // Правоведение. 1983. № 2. С. 18-26.

Исаев НА. Понятия «законность» и «целесообразность» в советской правовой науке 20-х годов // Советское государство и право. 1985. № 10. С. 98-104.

Исаев НА. Революционная психология и революционная законность (российский опыт 1917 г.) //Государство и право. 1995. № 11. С. 144-149.

Кечекъян С.Ф. О понятии источника права // Ученые записки МГУ. Вып. 116. Труды юридического ф-та. Кн. 2. 1946.

Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.

Лукашук И.И. О применении международного права судами России // Государство и право. 1994. № 2. С. 106-115.

Малеин Н.С. Правовые принципы, нормы и судебная практика // Госу­ дарство и право. 1996. № 6. С. 12-19.

Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. 1995. № 2. С. 97-102.

Муромцев Г.И. Источники права (теоретические аспекты проблемы) // Правоведение. 1992. № 2.

Наумов А. Судебный прецедент как источник уголовного права // Рос­ сийская юстиция. 1994. № 1.

Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. 160 с.

Пяткина С.А. О теории источников права в английской юриспруденции // Ученые записки ВНИИСЗ. Вып. 19. 1969.

Разумович Н.Н. Источники и форма права // Советское государство и право. 1988. № 3.

Синицына И.Е. Обычай и обычное право в современной Африке. М., 1978.

Скрипилев Е.А. Роль источников права в исследовании источников рус­ ского права // История права: Англия и Россия. М., 1990. С. 66-84.

Смолярчук В.И. Источники советского трудового права. М., 1975. Сюкияйнен Л.Р. Доктрина как источник мусульманского права // Источ­

ники права. М., 1985. С. 65-83.

Судебная практика как источник права. М., 1997. 48 с.

Cynamaee М.А. Обычное право в странах Восточной Африки. М., 1984. Тихомиров Ю.А. Договор как регулятор общественных отношений //

Правоведение. 1990. № 5. С. 27-35.

Тихомиров Ю.А. Договор в экономике. М., 1993. Хачатуров Р.Л. Источники права. Тольятти, 1997. Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968. 216 с.

Шебанова А.И. Соглашения и коллективные договоры в условиях фор­ мирования рыночных отношений //Государство и право. 1993. № 5. С. 69-80.

См. также обзор литературы к теме 17 «Реализация права» - все работы, касающиеся проблем судебной практики, в частности, юридической природы постановлений Пленума Верховного Суда РФ (РБ), а ранее - Пленума Вер­ ховного Суда СССР.

Более глубокое представление о соотношении различных источников права можно получить, обратившись к соответствующим разделам учебников и научных изданий по зарубежному праву, например:

Боботов С.В., Жигачев И.Ю. Введение в правовую систему США. М., 1997. 333 с.

Введение в шведское право / Отв. ред. Б.С. Крылов. М., 1986. 336 с. Дженкс Э. Английское право. М., 1947. С. 27-51.

Инако Ц. Современное право Японии. М., 1981.

Конституционное (государственное) право зарубежных стран: Учебник. В 4 т. Т. 1-2 / Отв. ред. Б.А. Страшун. М., 1995. С. 15-20.

Сравнительное конституционное право / Отв. ред. В.Е. Чиркин. М., 1996. С. 20-60.

Фридмэн Л Введение в американское право. М., 1992. 286 с.

Чиркин В.Е. Элементы сравнительного государствоведения. М., 1994. 152 с.

Чиркин В.Е. Конституционное право зарубежных стран. М., 1997. 672 с. Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С. 24-196. Гражданское и торговое право капиталистических государств / Отв. ред.

Е.А. Васильев. 3-е изд., перераб. и доп. М., 1993. С. 28-61.

МорандьерЖ. дела. Гражданское право Франции. Т. 1. М., 1958. С. 97-156. Нарышкина Р.Л. Источники гражданского и торгового права буржуаз­

ных государств. М., 1956.

Шапп Я. Основы гражданского права Германии: Учебник. М., 1996. 304 с.

Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Т. 1. М., 1948. С. 24-235.

Трудовое право Франции. М., 1985.

Административное право зарубежных стран: Учебное пособие. М., 1996.

Литература по сравнительному правоведению:

Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1988. 496 с. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современ­

ности. М., 1996. 399 с.

Международный конгресс юристов // Государство и право. 1994. № 12. С. 153-154.

Оксамытный В.В. Проблемы сравнительного правоведения // Право, культура, демократия: Сб. ст. М., 1994. С. 183-190.

Очерки сравнительного права: Сб. ст. / Сост., перев. и вступ. ст. В.А. Туманова. М., 1981. 256 с.

Решетников Ф.М. Правовые системы стран мира: Справочник. М., 1993. 256 с.

Сагадар М.И. Основы мусульманского права. М., 1968.

Саидов А.Х. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988. 144 с. Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности.

Ташкент, 1988.

Саидов А.Х. Сравнительное правоведение и юридическая география ми­ ра. М., 1993. 148 с.

Сравнительное правоведение: Сб. ст. / Сост., ред. В.А. Туманов. М., 1978. 247 с.

СССР - Франция: социологический и международно-правовой аспекты сравнительного правоведения. М., 1987.

Тилле А.А. Социалистическое сравнительное правоведение. М., 1975. 207 с.

Тилле А.А., Швеков Г.В. Сравнительный метод в юридических дисцип­ линах. М., 1978. 169 с.

Тихомиров Ю.А. Проблемы сравнительного правоведения // Государство и право. 1993. № 8. С. 49-51.

Тихомиров Ю.А. Курс сравнительного правоведения. М., 1996. 432 с. Цвайгерт К., Кётц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере

частного права. В 2 т. Т. 1. Основы: Пер. с нем. М., 1995. 480 с.