§ 2. Методология анализа и оценки рисков в правотворчестве и правоприменении

Как отмечалось выше, в современном мире усложняются и ускоряются многие процессы, а глобализация усиливает взаимосвязи стран в разных сферах. Трудно предвидеть ход событий внутри и вне страны, аспекты деятельности государственных и общественных институтов и особенно процессы, происходящие в сознании и поведении людей. Намеченные цели и программы, нормативные ориентиры нередко смещаются. На публичной арене возникают риски как опасные отклонения. Их изучение и предотвращение не сводятся к отдельным превентивным мерам, например использованию средств страхового права.

В научном мире наметилось стремление к единению. После десятилетий, прошедших под знаком освобождения от классических понятий или, напротив, возвращения к старому покосившемуся зданию догматической истории, ученые, наконец, открыли для себя проблематику риска как базу теории общества. Теория общества - особый вид построения теории. Она предусматривает свою рефлексию на определенных структурных признаках существующего порядка, которые детерминируют формы движения социума, самоинтерпретацию (идеологию) и конфликты.

Теория общества конституируется как анализ настоящего. Она ставит вопросы о современных условиях деятельности, эволюционных или революционных возможностях и самоинтерпретациях, а также о видении будущего членами этого общества, которое отражается ими в коммуникативных отношениях. Ее двойственное отношение к рефлексии функциональных структур и возможных условий общественного развития заставляет искать представление об общем в особенном и сближает ее тем самым с метафизикой, представляясь как противникам, так и защитникам этого мнения (конечно же, исходящих из разных предпосылок и использующих различные средства) ее наследием.

Понятия социальной теории - не только научные конструкты, они одновременно выражают фактические проблемы сознания в обществе и самого общества. Будучи рефлексивными формами, они олицетворяют общепризнанные решения, нашедшие свое институциональное выражение в общественных структурах.

Наше общество парадоксально устроено. Его можно по праву называть обществом опасностей и катастроф, как это делает Ульрих Бек с известным пафосом и убедительными доказательствами. Подходит ему и высказанное Франсуа Эвальдом определение общества как застрахованного, в котором безопасность поднята до уровня центральной ценности. Это противоречивое развитие придает понятию риска особое выражение и значение для теории общества.

Риск при этом означает не более чем соотношение шансов и потерь по отношению к определенному решению, с помощью которого неизвестное будущее хотят сделать вычислимым. То, что именно такой тип деятельности становится существенным элементом современности, необходимо понять с точки зрения теории общества. Наш тезис, который хотелось бы сделать немного более правдоподобным, заключается в том, что нынешние общества оценивают риски своего будущего и тем самым находят собственный специфический способ обращения с неопределенностью, что отличает их от всех предшествующих обществ*(130).

Изменения в обществе и государстве, в мировом сообществе отражаются и в праве. С помощью права регулируются основные стороны жизни социума, государства и человека. Вопрос заключается в том, насколько полно и точно право отражает явления и процессы. Долгие годы право в нашей стране понималось как способ официального закрепления основных характеристик общественной и личной жизни, причем разработка и принятие правовых актов рассматривались преимущественно в аспекте "текста должного", который обязателен к исполнению.

В настоящее время преобладает "нормативный вал" в регулировании явлений и процессов без аналитических и прогнозных расчетов и предвидения результатов действия права. В связи с этим неизбежны отставание в реагировании на процессы, слабая эффективность регулирования экономических, социальных и политических процессов, поток поправок и дополнений, наконец, ошибок. Поэтому актуален вопрос о новом механизме правотворчества и правоприменения, в основе которого - формирование и реализация правовых концепций и моделей*(131). В них отражаются как настоящее правовое состояние общества, его сфер и отраслей, так и тенденции оптимального регулирования. Это потребовало решения трех главных задач - обоснования роли опережающего правового воздействия; природы, видов и разработки правовых моделей; выявления факторов и механизма реальных отклонений от правовых моделей.

Основная характеристика права как средства опережающего отражения действительности сочетается с анализом природы и видов правовых моделей. В их создании основное внимание уделено прогнозированию и правовому эксперименту. С этим связано и углубленное изучение механизмов правоприменения, что позволяет проработать познавательные аспекты правового регулирования, источники правообразования, целеполагание, правовые регуляторы, их реализацию, отклонения (ошибки, нарушения, новые явления, наконец, результат и т.п.), расширить вектор правового развития - от начальной до последней точки отсчета. Здесь помогает использование понятия "правовой риск" как вероятное неправомерное отклонение от правовых моделей (концепций), действующих и проектируемых законов.

С юридической точки зрения риск проявляется в нескольких плоскостях:

- как элемент законодательной регуляции, иными словами, принятие неправильных, нецелесообразных и ошибочных правовых решений;

- как неправильное определение статуса органов и статуса тех, кто принимает решение, а также низкий уровень квалификации работников;

- как нарушение принципа системности в праве, соответствия ведомственных актов руслу закона.

Причинами риска могут стать коллизионные ситуации в международном частном праве или в конституционном праве, когда федеральный закон вмешивается в действие закона субъекта Федерации, а также конфликтные ситуации в международном публичном праве.

В отдельную группу рисков можно выделить риски в социальной среде. Нормальная экономическая обстановка порождает меньше рисков, чем кризисные или реформаторские процессы. Социальная среда дает большое поле конфликтов в политической сфере, где, например, нельзя не учитывать динамику межнациональных отношений.

В свете вышеизложенного очень важна позиция представителей бизнеса и граждан. Необъективный характер выбора норм создает поле для рисков, когда бизнес становится активен в негативном смысле слова, а также сталкивается с рисками от чрезмерного вмешательства публичной власти, растет число граждан, которые не хотят иметь ничего общего с государством; создается ситуация отчуждения граждан от институтов власти и от права. И в том и в другом случае возникает угроза неправомерного поведения.

Как отмечалось, риски существуют в отдельных отраслях права и законодательства: конституционном, административном, гражданском, экологическом, корпоративном, трудовом, страховом, бюджетном, а также вне правовой сферы в силу объективных процессов. Но их предвидение и правильное регулирование должно быть отражено в праве. В этом смысле отметим постановление Правительства РФ от 21 мая 2007 г. N 304 "О классификации чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера". Во исполнение Федерального закона "О защите населения и территорий от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера" Правительством РФ установлено, что чрезвычайные ситуации природного и техногенного характера подразделяются:

а) на чрезвычайную ситуацию локального характера;

б) чрезвычайную ситуацию муниципального характера, в результате которой зона чрезвычайной ситуации не выходит за пределы территории одного поселения или внутригородской территории города федерального значения, при этом количество пострадавших составляет не более 50 человек либо размер материального ущерба составляет не более 5 млн. рублей, а также данная чрезвычайная ситуация не может быть отнесена к чрезвычайной ситуации локального характера;

в) чрезвычайную ситуацию межмуниципального характера;

г) чрезвычайную ситуацию регионального характера;

д) чрезвычайную ситуацию межрегионального характера;

е) чрезвычайную ситуацию федерального характера, в результате которой количество пострадавших составляет свыше 500 человек, либо размер материального ущерба составляет свыше 500 млн. рублей.

При всей категоричности нашей оценки риска как вероятного неправомерного отношения приходится выделить лишь одну грань этого явления. Речь идет о категории правомерных рисков, когда они кажутся неизбежными и поэтому намеренно допускаются, но при одном существенном условии - высшая правовая цель может служить некоторым "оправданием" допускаемого риска с меньшими потерями от него в целях предотвращения крупных потерь и ущерба. Такую ситуацию можно предвидеть в аварийных ситуациях на крупных производственно-транспортных объектах, в условиях почти неизбежной гибели посевов и урожая во избежание более крупных экономических катастроф. В чрезвычайных и военных условиях постулат "риск - благородное дело" служит мерой высокой патриотической и моральной оценки допускаемого риска ради сохранения конституционных ценностей человека и общества. Конечно, по шкале уровней рисков можно судить насколько правомерные риски целесообразны и оправданны*(132).

Методики предотвращения и диагностики, оценки и анализа юридических рисков нужно использовать в механизме прогнозирования, законопроектной деятельности. Следует просчитывать и различать повторяющийся риск; неожиданный, но возможный риск; риск чрезвычайной ситуации и проч.

Кроме того, необходимо преодолевать наказательную тенденцию в праве. Если не усиливать стимулирующую функцию права, то не будет предпосылок побуждать людей искать инициативные решения. Однако государственные органы, ориентированные на применение наказательных мер, порождают цепочку рисков, а попытки нагнетать активность в карательной сфере отнюдь не способствуют развитию правовой культуры, повышению уровня правосознания и правомерного поведения.

Можно ли предвидеть какие-либо тенденции развития рисков в правовой системе? На решение именно этого вопроса должна быть ориентирована юридическая наука. Тема рисков очень интересна, в ней еще много загадок, поэтому тем более есть смысл этим заниматься.

Примечательно: в последние годы усиливается внимание к регулированию прогнозно-рисковой деятельности и в целом ряде нормативных правовых актов устанавливаются необходимые правила и процедуры. Так, в 2009 г. Правительство РФ приняло постановление о прогнозировании социально-экономического развития страны, в 2013 г. был утвержден План действий Правительства РФ на период 2013-2018 годов, в котором определены внутренние угрозы (диспропорция использования трудовых ресурсов и др.) и внешние угрозы (технологическое отставание от зарубежных стран и др.) и меры по их предотвращению.

1 июля 2014 г. на пленарном заседании Государственной Думы в ходе обсуждения вопросов законодательства были внесены предложения о переходе к юридическому прогнозированию и диагностике рисков*(133). В августе того же года соответствующие рекомендации были направлены в Научный Совет по правотворчеству при Председателе Государственной Думы. Скромный собственный опыт позволяет внести ряд предложений и рекомендаций.

За последние 25 лет много сделано заново, благодаря принципам верховенства права и правового государства. Конституция РФ дала импульс законотворчеству, принято свыше 5 тыс. федеральных законов, и можно сказать, что система законодательства в основном сложилась. Граждане и чиновники почувствовали на деле "эффект правовой нормы".

Однако остается чувство неудовлетворенности, поскольку в решении политических, социальных, экономических и экологических задач доля законов не столь велика. Мешает функциональная суета, поспешность подготовки проектов. Непродуманные и малообоснованные правовые решения порождают ошибки и лавину поправок в действующие законы. Слабое правоприменение побуждает к наказательной тенденции и в результате - Уголовный кодекс РФ "в лохмотьях", а Кодекс РФ об административных правонарушениях увеличился в объеме более чем втрое.

Сказанное относится и к переменам в законодательстве в связи с проводимыми реформами. Не завершена административная реформа в части обновления статусов исполнительных органов, упорядочения административного судопроизводства и т.д. Новый "круг" начинается в связи с изменениями законодательства о местном самоуправлении. Ряд крупных государственных задач не в полной мере обеспечен действием законов, например в сфере культуры. Создается впечатление, что законы нередко служат запоздалым оформлением принятых решений, а не мощным средством опережающего воздействия на общественные процессы.

Одна из причин кроется в сложившейся практике планирования законопроектных работ, когда оно сводится к установлению перечня и сроков подготовки проектов законов. Но удается ли провести анализ действий будущих участников правоотношений, социальных и иных последствий? Нет. Экспертное обеспечение в этой сфере пока не вооружено необходимым инструментарием, и можно надеяться, что Научный Совет по правотворчеству при Председателе Государственной Думы РФ сможет по-новому решить эти проблемы, найти подход, который позволит на системной основе готовить законы для решения крупных социально-экономических задач и вводить новые традиции.

Здесь заложен мощный ресурс правового воздействия на общественные процессы, и особая роль принадлежит упомянутому Федеральному закону "О стратегическом планировании в Российской Федерации", который должен стать долгосрочным ориентиром для всех участников управленческой, экономической и иной деятельности. Его нормы о прогнозах, стратегиях и программах важны не только на верхних уровнях, но и для бизнес-планов компаний, показателей деятельности исполнительных органов, социальных учреждений. Их "объединительный" смысл очевиден.

Подчеркнем, обоснованные прогнозы, расчеты, устранение рисков позволяют выбирать правовые регуляторы и ориентировать бизнес, учреждения и органы на действия с учетом динамики ситуаций.

Продолжением законотворчества служит механизм правоприменения, который не отлажен до конца. Пока в умах исполнителей факт принятия закона служит доказательством изменения ситуации с его помощью, а если случаются сбои, то "виноват" закон. Так произошло недавно в связи с банкротством целого ряда туристических фирм и возникновением трудностей для туристов. И опять нашли объяснение - "виноват" закон о туристической деятельности, а исполнители остались в стороне.

Каким путем можно обеспечить последовательную реализацию законов?

Во-первых, надо использовать комплекс средств - материальных, финансовых, социально-психологических, организационных, юридических.

Во-вторых, предстоит преодолеть деформацию "правовой цепи", где ведомственные и локальные акты принимаются не в русле закона, а нередко вопреки его нормам. Так, в земельных отношениях местные власти выдвигают свои требования к документам об отводе и регистрации земельных участков, строений, хотя в Земельном кодексе РФ установлен четкий порядок.

В-третьих, нужна высокая исполнительная дисциплина всех граждан и служащих, в особенности при выполнении закона. Безответственность разрушает правопорядок.

В-четвертых, пора вводить типичные показатели реализации законов, которые могут видоизменяться в отраслях и сферах.

Тогда можно будет определить эффективность действия закона как условие эффективности деятельности государственных и муниципальных органов, учреждений и бизнес-структур.

Риски в правовой сфере возникают прежде всего в процессе правотворчества, когда формируется идея, концепция закона и его "корпусный состав". Прогнозирование и планирование социально-экономических процессов служат основой для разработки правовых прогнозов.

Риски в процессе законопроектной деятельности могут возникать в следующих случаях:

а) при нарушении системных связей в законодательстве (внутри отраслей, между отраслями, между законами) и возможном возникновении противоречий и дублирования - риск юридических коллизий;

б) при неправильном выборе целей и предмета правового регулирования и средств регулирования - риск корреляции и фактических ошибок;

в) при недооценке возможных отклонений в использовании компетенции публичных органов и реализации статуса бизнес-структур и учреждений - функциональный риск;

г) при слабом учете или отсутствии анализа поведения социальных слоев общества, граждан и реальных общественных институтов - риск социального отчуждения;

д) при недооценке системных регуляторов (процедур контроля и т.д.) и анализа дефектов правового сознания и поведения служащих и иных лиц - коррупционный риск;

е) при отсутствии прогнозов механизма правоприменения и последствий реализации законов (экономических, социальных, политических и т.д.) - риск неэффективности. В этом случае нужен анализ корреляции между показателями реальных процессов, соответствующими правовыми актами и возможными изменениями вторых при сбоях и отклонениях первых;

ж) при недооценке юридической техники и возможных ошибок в понимании и использовании полномочий и связей субъектов права - технико-юридический риск.

Нужно предвидеть риски влияния внешней среды - изменения в экономике, политической сфере, социальных отношениях, сфере внешней политики.

Риски в процессе правоприменения могут быть выявлены на стадии законотворчества или в ходе практического действия закона. К их числу относятся риски в следующих случаях:

а) отсутствие оперативной информации о реальных социально-экономических процессах и практическом применении норм законов;

б) ошибочные действия публичных органов и бизнес-структур, связанные с отклонениями от их правовых статусов;

в) неверные подзаконные решения (превышение полномочий, злоупотребление правом, бездействие);

г) неполнота ресурсного обеспечения закона (материальная, финансовая, кадровая и т.п.);

д) новые экономические, социальные и иные условия, возникающие вне правой сферы.

В процессе анализа рисков необходимо учитывать:

а) зависимости причин появления рисков от типов законов и специфики их содержания и способов регулирования;

б) соотношение между причинами взаимосвязанных рисков, когда риск в одной отрасли законодательства может послужить причиной других рисков в этой отрасли, и рисков в смежных отраслях законодательства;

в) возможное возникновение рисков в законодательстве вследствие "рисковых ситуаций" в регулируемых сферах - падение производства, неурожай, кризисные явления в финансовых отношениях и др.;

г) возникновение рисков вследствие техногенных природных и иных катастроф и необходимость введения особых правовых режимов.

Предложим элементы диагностики правовых рисков:

а) комплексный анализ статистической, экономической, социальной, политической, юридической информации;

б) моделирование действия закона и его последствий;

в) правовой эксперимент;

г) правовой мониторинг.

При применении такой диагностики можно уверенно предвидеть "цепь рисков", которые возникают в управленческой, хозяйственной и иной деятельности.

Приведем схему управленческих рисков.

Сфера риска	Вид риска	Преодоление
1. Компетенционные	а) вмешательство; б) бездействие, неполнота реализации	Повышение качества регламентации
2. Партнерские	а) административные барьеры для бизнеса; б) подмена полномочий	Соблюдение статусов
3. Коррупционные	корыстные мотивы	Изменение правосознания
4. Социальные	нет учета общественного мнения, анализа поведения людей	Формирование демократического сознания
5. Ресурсные	нехватка средств	Точность расчетов
6. Кадровые	низкий уровень компетентности	Повышение уровня компетентности
7. Информационные	а) ложная информация; б) неполная информация	Новые технологии
8. Административный акт - решение	а) ошибка фактическая; б) ошибка юридическая - коллизии, конфликты	Знание теории решений
9. Стратегия развития	а) незавершенность реформ; б) односторонняя концепция	Системный анализ
10. Международные отношения	а) недооценка обязательств; б) конфликтность	Системный анализ

Многообразны риски в деятельности бизнеса. К ним можно отнести:

1) невыполнение договорных обязательств;

2) неполноту информации о рынках;

3) возможное административное давление и вмешательство (барьеры);

4) собственную некомпетентность;

5) ложный приоритет "своей" целесообразности вопреки законности;

6) возможное рейдерство;

7) ошибки в связи с внедрением новшеств;

8) "уход" иностранных инвесторов;

9) изменение политического курса, внешней политики и т.п.;

10) незнание страховых ресурсов.

Предвидение и устранение рисков служат своего рода обратной связью регулируемой сферы и субъектов правотворчества. Обнаружение рисков на всех стадиях законотворчества и реализации закона отражает сложность познания явлений в правовой сфере и позволяет находить эффективные средства правового регулирования.

В свете сказанного актуален любой риск-ориентированный подход при исполнении контрольно-надзорных полномочий, который используется Минэкономразвития России, РСПП и НИУ - Высшей школой экономики. Отмечается, что использование системы управления рисками при осуществлении государственного контроля (надзора) в России имеет крайне ограниченный характер. В отношении подавляющего большинства видов государственного контроля (надзора) отсутствуют какие-либо нормативные требования о необходимости учета опасности проверяемых субъектов и объектов при определении периодичности, предмета и пределов проведения проверок.

Вместе с тем, как отмечалось ранее, отдельные примеры использования риск-ориентированного подхода существуют. Наиболее полно и последовательно система управления рисками внедрена в отношении государственного портового контроля, надзора в сфере промышленной безопасности и таможенного контроля. Некоторые элементы риск-ориентированного подхода также используются в сфере обеспечения безопасности гидротехнических сооружений, обращения с отходами, обеспечения пожарной безопасности, организации гражданской обороны, организации технического осмотра автомототранспортных средств. В ряде указанных случаев фактически сделан только первый шаг - осуществлена классификация поднадзорных объектов, исходя из их потенциальной опасности. При этом отсутствует наиболее важная часть системы управления рисками - описание дифференцированных требований и процедур проведения контроля в зависимости от присвоенного класса опасности, что в принципе лишает смысла проведение классификации*(134).