§ 2. Поиск меры регулирования

Какое выражение находят прогнозные элементы в праве и в том числе в законодательстве? Традиционный подход к праву означает использование правовых регуляторов в рамках законов и иных нормативных правовых актов, предусмотренных для формирования нового правового состояния, отражающего намечаемый этап социально-экономического развития. Целеориентированный подход придает праву свойство не только закрепления и фиксирования правовых ситуаций текущего периода, но и обеспечения опережающего отражения действительности. Активно формализующая роль права отчетливо выражается именно в такой трактовке данного явления, позволяющей преодолеть взгляд на право лишь как на "официальное зеркало" явлений. Наша формула "право как мера опережающего отражения реальности" получила разработку в специальном исследовании*(86), к которому мы и отсылаем читателя.

Понимание права и отношение к праву в государстве и обществе менялись в течение столетий. Абсолютизация его роли сменялась критическим подходом, а ценностный подход заменялся сугубо нормативным взглядом. Как известно, Маркс рассматривал право в условиях социализма как исторически временное явление, которое отмирает вместе с государством в будущем коммунистическом обществе. Но уже в первые годы существования советского государства право воспринимается как орудие власти при реализации ее задач и планов. НЭП сопровождался принятием семи кодексов и положений о правоохранительных структурах. В последующие годы утверждается подход к праву как императивному регулятору с жестким соблюдением законности. И лишь в 1980-х годах в нашей стране "оживают" лозунги верховенства права и правового государства, давно освоенные в зарубежной доктрине и практике.

Традиционный взгляд на право как на сумму "текстовых правил", совокупность законов и иных правовых актов оставляет в стороне, во-первых, грани права как универсального социального регулятора, сочетаемого с другими социальными нормами, во-вторых, познавательные механизмы права - от правопонимания, прогнозов и целеполагания, правовых решений до анализа эффективности правового воздействия на реальные процессы и фактические результаты, в-третьих, подвижную связь государства и права, когда первое выступает в роли "создателя" юридических норм и их исполнителя, в-четвертых, идеологическую роль права, влияющего на политические и иные теории и соответственно на правовые концепции, в-пятых, гибкую взаимосвязь национального и международного права как отражение явлений суверенитета и глобализации.

Для восполнения указанных пробелов была разработана концепция правового регулирования*(87), которая включает следующие положения.

Принцип достоверного и опережающего отражения действительности позволяет правильно использовать аспекты познавательного процесса и обнаруживать явления и события, требующие правовой регламентации. Тут важна мера правового опосредования, определение которой является трудным делом. В связи с этим она определима только с помощью аналитической, статистической и иной информации, прогнозных оценок, использования результатов научных исследований и публичных обсуждений*(88).

Смысл этого принципа заключается не столько в пассивном отражении явлений и процессов посредством правовых средств, сколько в модельном отражении. Напомним слова М.И. Калинина о том, что хорош закон, который не мешает отказываться от старых общественных отношений и способствует формированию новых.

Принцип обоснованного выбора правовых регуляторов путем оценки их вариантов как своего рода юридических формул поведения и деятельности. Их точное определение и облечение в юридически корректную форму, поиск и нахождение наиболее целесообразного сочетания придают правовому регулированию значение программного, регламентирующего, корректирующего, контрольного воздействия на общественные отношения. Соответственно различаются формы воздействия и способы реагирования на них.

Принцип процедурно-регламентных режимов регулирования вводит в строгое русло сложную и многообразную деятельность по анализу ситуаций, выбору предметов регулирования, определению форм правовых актов и видов обеспечивающих институтов. Имеются в виду права и обязанности органов, служащих и граждан, режимы их действий, этапы совершения операций и т.п. Такая формализация придает правовому регулированию строго функционально-целевой характер и обеспечивает ориентацию всех его средств на достижение конечных результатов.

Понимание природы правового регулирования позволяет преодолеть традиционный взгляд на процесс создания и реализации правовых норм, при котором неясным остается механизм правового воздействия на сознание, поведение и деятельность людей и институтов общества, государства, а также на каналы их обратного влияния на право.

Поиск меры правового регулирования приносит успех, если:

а) правильно оценивается весь спектр нормативного регулирования, включая другие социальные нормы;

б) четко определяются границы, предмет будущего правового регулирования;

в) устанавливаются цели, достижение которых призвано приводить к новому правовому состоянию;

г) обосновывается выбор правовых регуляторов (норм) для достижения цели;

д) прогнозируются соответствующие результаты.

Однако реализовать перечисленные условия очень трудно ввиду неопределенности процессов и явлений в регулируемой сфере, неполноты информации, невысокой квалификации разработчиков проектов и лиц, принимающих правовые акты. "Маятник" все время колеблется между индикаторами "меньше регулирования", "больше регулирования", "пробелы - избыток предписаний", "безучастное отношение к нормам", "нарушение норм", поэтому не случайна разработка методики best regulation в странах Европейского Союза и ОЭСР.

Для иллюстрации кратко приведем основные положения доклада "Умное регулирование": глобальный вызов для лиц, принимающих решения, сделанного профессором Шарлем-Анри Монтэном (Франция) на семинаре в НИУ-ВШЭ 14 марта 2014 г.

Автор отметил, что регулирование - это принцип, правило или условие, которое управляет поведением населения или предприятий. Регулирование используется органами государственной власти в сочетании с другими инструментами, такими как государственные услуги, налогообложение, государственные программы, механизмы стимулирования для достижения следующих целей государственной политики: здравоохранение, безопасность, социально-экономическое благополучие граждан и защита окружающей среды. Регулирование может использоваться для обеспечения справедливых и эффективных рыночных отношений между производителями и потребителями, а также в целях создания благоприятных условий для торговли и инвестиций.

Далее - авторские положения: "Регуляторная политика создает условия для принятия политических решений и разработки законодательной базы. Необходимыми условиями являются уведомление разработчиков о намерении проектировать нормативные правовые акты, ресурсы, административные действия, процессы разработки и внедрения, процедуры размещения. Регуляторную политику оценивают по степени актуальности, эффективности и результативности, которые подразумевают соответственно "качество" и "достижение поставленных целей".

"Качественное регулирование" (better regulation) и "умное регулирование" (smart regulation) являются специфическими типами регуляторной политики, претендующими на высокое качество и результативность регулирования - от разработки до внедрения, и не противоречащими другим направлениям государственной политики.

Задачи и факторы развития регуляторной политики. Более эффективное регулирование является частью движения за более эффективное правительство. Оно опирается на желание улучшить качество государственных услуг и необходимость уменьшения государственного вмешательства.

Изначально целью регуляторной политики являлось стремление уменьшить количество нормативных правовых актов (дерегулирование), а также выработка количественных целевых показателей для "освобождения экономики от вмешательства государства" (примеры: США, Австралия и Новая Зеландия в 1980 году). Частично эти тенденции сохранились в некоторых странах, например в Великобритании (политика по "уменьшению регулирования").

Однако такой подход, казалось, не позволял в полной мере использовать преимущества регулирования, и поэтому в конце 1990-х годов был разработан более сбалансированный подход, включающий проведение регуляторных реформ, а также подчеркивающий важность качества и результативности норм, а не сокращения их количества. Несколько стран приняли концепцию "качественного регулирования" (better regulation), затем в 2001 году их примеру последовал и Европейский Союз, с некоторыми отличиями в содержании.

Определение "умного регулирования". "Умное регулирование" (smart regulation) можно рассматривать как дальнейшее усовершенствование концепции "качественного регулирования" (better regulation).

Что же делает регулирование "умным"? Две вещи: акцент на результатах и участие заинтересованных лиц.

Необходимость качественного регулирования вызвана осознанием того, что хорошо продуманные нормативные правовые акты могут:

- повысить конкурентоспособность;

- способствовать открытости рынка;

- улучшить уровень жизни;

- защитить окружающую среду;

- усилить прозрачность;

- способствовать поддержанию правопорядка.

Как осуществить переход к "умному регулированию"?

Во-первых, унифицировать его определение, во-вторых, внедрить его инструменты.

Несмотря на разнообразие в содержании политики "умного регулирования", существует единое мнение в отношении его инструментов, которые заключаются:

- в оценке регулирующего воздействия;

- измерении и уменьшении административного бремени;

- упрощении существующего законодательства и регулирования, включая консолидацию, кодификацию;

- консультациях с заинтересованными сторонами;

- оценке фактического воздействия;

- доступе к законодательству.

Еще одним важным этапом на пути к "умному регулированию" является его популяризация.

И наша страна действует в этом направлении. 1 декабря 2014 г. проведена международная конференция "Регуляторная политика в России: эффективность диалога бизнеса и власти как залог экономического роста". 17 марта 2015 г. РСПП и Минэкономразвития России провели конференцию на тему "Устранение административных барьеров и оптимизация государственного контроля как фактор восстановления экономического роста". Поиск меры регулирования, средств эффективной реализации правовых актов, преодоление его избыточности и пробельности, активизация взаимодействия всех участников управления и экономической деятельности - таков лейтмотив.

Есть еще одно важное обстоятельство, которое должно быть принято во внимание, - необходимость в устойчивых и подвижных регуляторах поведения людей, определение зон свободного усмотрения в выборе решений и видов деятельности. Саморегулирование как явление должно быть в полной мере учтено в прогнозных разработках, поскольку в противном случае их технократический потенциал ограничит роль и сферы деятельности людей с их интересами и мотивами.

Саморегулирование гарантируется законом (Конституция РФ, Гражданский кодекс РФ и др.) и обеспечивается нормами морали, религии, обычаями и традициями, что требует объективного и полного учета и нахождения общих консенсусов. Социальная динамика меняет сознание и поведение людей и модели их будущих действий*(89).

Сказанное служит, по нашему мнению, хорошим аргументом для выявления в механизме правового регулирования новых актов-регуляторов. Имеются в виду программные правовые акты, получившие распространение в нашей стране и за рубежом. Применительно к России следует назвать документы типа концепций социально-экономического развития субъектов Российской Федерации, стратегии долгосрочного развития России, стратегии развития отраслей промышленности и транспорта, межнациональных отношений, Основы государственной культурной политики, утвержденные Указом Президента РФ 24 декабря 2014 г. В этом документе, в частности, определены исходные положения, цели, принципы и задачи культурной политики в разных сферах, комплексное совершенствование системы управления, наконец, ожидаемые результаты (повышение интеллектуального потенциала общества, рост общественной ценности семьи, числа лиц, овладевших русским языком и др.)

К сожалению, в теории права пока не признается такой вид документов, как программные правовые акты. На практике такие документы также пока не нашли своего места в иерархии регуляторов, в т.ч. в проекте федерального закона "О нормативных правовых актах в Российской Федерации", подготовленном в декабре 2014 г. Министерством юстиции РФ. При этом в инициативном законопроекте Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, посвященном аналогичной тематике, выделена ст. 10 "Программные правовые акты". Дорогу новым явлениям!

Весьма полезен опыт Казахстана, где Указом Президента от 24 августа 2009 г. утверждена Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года. Это служит аргументом нашей позиции.

Сказанное позволяет сделать вывод: важное значение имеет строгая системность регуляторов, которая исключает пробелы и дублирование правовых воздействий. На практике это требование соблюдается слабо, и иллюстрацией служат близкие по содержанию нормы федеральных законов о стратегическом планировании, об особых экономических зонах, о территориях опережающего развития. Бизнесу подчас трудно разобраться во множестве норм о государственном контроле, а гражданам - в актах об услугах. Простота - эталон регулирования.