Червонюк В.И. Антология конституционных учений. Ч. 1

41

ных государствах составляют исключение. Притом как сохранение уже существующей власти, так и всякое изменение ее в современном государстве бывает прочным и устойчивым только тогда, когда оно находит свое оправдание в народном правосознании. В современном государстве власть уже давно перестала быть голым фактом господства, основанным на силе власть имущих. Для своего прочного существования власть нуждается, прежде всего, в своем оправдании. Признав все это, тем не менее приходится при исследовании проблемы власти вторгаться в сферу чуждых государственному праву явлений. К этому принуждают, как мы увидим ниже, теории некоторых представителей науки государственного права, которые видят в государственной власти по-прежнему лишь факт господства, а не правовое явление.

Теперь, когда мы выяснили себе, из каких элементов состоит государство, мы можем дать и определение понятия государства. Логически правильное определение должно не только заключать в себе все элементы, из которых состоит определяемый предмет, но и давать синтез их, т. е. представлять их в необходимом единстве. Следуя этим основным требованиям логики, мы должны признать, что государство есть правовая организация оседлого на известной территории народа, находящая свое завершение в органах государственной власти.

Это определение, вырабатываемое государственным правом, не включает общественных явлений в строгом смысле слова. Оно выделяет их в особую группу, предполагая, что общество, или народ, как экономически и социально организованное целое составляет лишь субстрат или материальную основу государства в привозом смысле. Но мы могли бы поставить себе задачу дать такое определение государства, которое включало бы и социальную организацию народа. С этой точки зрения, государство есть оседлый на определенной территории народ, объединенный известной степенью социальной солидарности и обладающий организованной властью. Второе определение не противоречит первому и не исключает его, оно только шире его. Общая теория государства, стремящаяся объединить социальное и правовое учения о государстве, должна пользоваться последним определением.

11. Кистяковский Б. А.

Проблема и задача социального научного познания

Социальные науки могут быть утверждены в качестве объективного научного знания только тогда, когда будет сознана их истинная логическая и методологическая природа. Эта логическая и методологическая природа социальных наук не есть нечто, что должно быть наново открыто, придумано или декретировано социальным наукам, а то, что уже заключается в них. Как во всех вообще логических и методологических исследованиях надо исходить из наличного состояния науки, так и в данном случае точкой отправления должны служить те теоретические знания, которые уже накоплены в социальных науках. Но эти теоретические знания необходимо подвергнуть строгой критике и анализу.

Осуществить эту критику и анализ уже выработанных социально-научных теорий можно, только исследовав применявшиеся при их построении приемы мышления. Лучше всего можно исследовать, какие приемы мышления применяются и должны применяться в социальных науках, если распределить все встречающиеся при этом вопросы между небольшим числом основных проблем. Таких основных проблем логики и методологии социальных наук три.

Прежде всего, это вопрос о том, как образовывать социально-научные понятия. Этот вопрос нельзя сводить к простому отношению между общим и частным в социальнонаучном знании, к чему сводится знание понятий. Свойство социально-научного материала таково, что основной вопрос при образовании понятий заключается здесь в получении тех наиболее простых элементов, из которых должны состоять понятия. Всякое понятие состоит из признаков, а признаки должны быть хотя бы относительно просты.

42

Но предметы социально-научного исследования в высшей степени сложны и многообразны. Логическая и методологическая задача и заключается в том, чтобы показать, как добываются те наиболее простые признаки социальных явлений, которые могут быть сведены в определения действительно научных понятий. С этой точки зрения и должны быть критически проанализированы прежде всего наиболее основные социальнонаучные понятия. Таковы понятия общества, государства, права, хозяйства и т. п.

Вторая основная проблема логики и методологии общественных наук заключается в вопросе о том, насколько применимо причинное объяснение к социальным явлениям. Иначе говоря, в каких формах и видах причинные соотношения могут служить для понимания последовательности социальных явлений? Конечно, вопросы о причинности и закономерности, о сложных причинах, о многозначности причин и т. д. приобретают своеобразное значение в применении к социально-научному материалу. Но особенный интерес вызывает здесь выяснение принципиальной противоположности между установлением, с одной стороны, общих причинных соотношений, а с другой, – раскрытием причинной связи в индивидуальных рядах событий.

Наконец, третья социально-научная логическая и методологическая проблема заключается в определении роли и значения норм в социальной жизни. Что нормы известным образом формируют социальную жизнь, не подлежит сомнению. Но в чем заключается их воздействие на социальные группировки и в каком отношении находится это воздействие к действию причинных соотношений – эти вопросы должны быть проанализированы логически и методологически. В связи с вопросом о роли норм в социальной жизни необходимо касаться и проблемы оценок и значения целей для того или иного хода социального процесса.

Мы можем и иначе формулировать эти логические и методологические задачи со- циально-научного познания. Сперва социальные явления представляются нам как единичные и неповторяемые. В таком виде они устанавливаются и исследуются историками. Но какой бы интерес ни возбуждало в нас знание отдельных, особенно выдающихся событий, совершающихся в человеческих обществах, как бы ни были близки нам судьбы этих обществ, такое знание не может вполне удовлетворять нас. Следуя известным научным запросам, мы стремимся узнать, в чем заключается и закономерность социальных явлений. Для этого необходимо подвергнуть социальные явления сложной и многосторонней научной обработке. Различные ступени этой обработки, более или менее связанные между собой и сменяющие друг друга последовательно, могут быть сведены к трем главным стадиям.

Прежде всего, мы должны отказаться смотреть на индивидуальные особенности каждого отдельного события, а искать в них общих черт, чтобы, найдя их, группировать их по сходству. Этим путем мы должны подготовлять образование социально-научных понятий. Стремясь таким образом заменить с соблюдением вышеуказанных правил представления о единичных явлениях социально-научными понятиями, мы в конце концов обобщаем их или применяем к ним категорию общности. Но дальше, как мы видели, перед нами возникает задача установить причинные соотношения, объясняющие возникновение и исчезновение тех или иных социальных явлений. В этих причинных соотношениях должно быть выделено то, что совершается необходимо, т. е. происходит везде и всегда, где есть соответствующие данные. Следовательно, устанавливая причинные соотношения, мы применяем к социальным явлениям категорию необходимости. Наконец, наряду со стихийными элементами в социальном процессе мы должны определить и роль сознательного воздействия на него людей. Это сознательное воздействие наиболее ярко выражается в установлении норм, регулирующих и направляющих общественную жизнь. Так как нормы устанавливаются ввиду того, что в общем сознании укрепляется убеждение, что известные действия должны совершаться, а самые нормы и выражают какое-нибудь долженствование, то исследование их роли и вообще роли сознательной деятельности человека в социальном процессе и есть применение категории долженствования к его научному познанию. Итак, три основные задачи социально-

43

научного познания заключаются в обработке социальных явлений с точки зрения категорий общности, необходимости и долженствования.

Все остальные вопросы логики и методологии социальных наук так или иначе входят в эти три основные логические и методологические проблемы. Две первые из них должны ставиться и решаться совершенно независимо от социальной философии. Ведь это – проблемы общие для социальных и естественных наук. В каждой из этих научных областей они лишь приобретают особую модификацию. Только третья проблема нуждается и в социально-философском рассмотрении.

Всестороннее уяснение логических и методологических приемов и средств, находящихся в распоряжении социальных наук, приведет, несомненно, к утверждению научной объективности доставляемых ими знаний. Это путь, ведущий к самосознанию науки. А самосознание не только у людей, но и у наук способствует их самоуважению. Тогда прекратится и рабская зависимость социальной науки от социальной философии.

Русская социологическая школа и категории возможности при решении социально-этических проблем

Искания в лабиринте вопросов, возникающих на пути к познанию социального мира, не только не ослабевают у нас в последнее время, но даже усиливаются. Пробудившись с особенною мощью в начале девяностых годов, они на некоторое время как бы нашли себе исход в строгом применении к социальным явлениям тех приемов исследования, которые уже давно утвердили свое исключительное господство в познании явлений природы. Многие поспешили даже провозгласить неопровержимость исповедуемого ими единства мирового порядка, которое они видели как в единстве лежащей в основе мира материальной сущности, так и в причинной обусловленности всего совершающегося в мире, т. е. в необходимости в естественно-научном смысле.

Однако более глубокое проникновение в эти основы естественно-научного миропонимания скоро заставило признать неудовлетворительность его как всеобъемлющей системы. В частности, по отношению к социальному миру слишком ясно обнаружилась коренная противоположность между стихийным ходом социальных событий и сознательными стремлениями человека. Теперь ни для кого не подлежит сомнению то глубочайшее гносеологическое противоречие, которое возникает между признанием социальных явлений, стихийно совершающимися и причинно обусловленными, т. е. необходимыми, и требованием от человека деятельного участия в социальном процессе, ведь это участие человека должно быть результатом разумного и сознательного выбора […].

12. Козельский Я. П. Философия нравоучительная

[О юриспруденции и легиспруденции]

[…] 4. И таким образом, права те и основываемые на них законы, которым воля наша следовать должна в желании прямого добра и в отвращении от прямого худа, содержит в себе философия нравоучительная.

5.Нравоучительную философию разделяю я на юриспруденцию и политику.

6.Я думаю, что иным читателям такое мое разделение нравоучительной философии покажется странным, и они чаятельно скажут: предложенная мною юриспруденция есть не юриспруденция и что юриспруденция имеет особые свои отличные от моих правила; но я надеюсь уверить их, что в сем деле не преступил моему долгу и предлагаю самою истину.

7.Юриспруденция есть знание всех возможных прав или правостей, и философы называют знание употребительные на свете законов юриспруденцию несправедливо, а лучше такое знание называть легиспруденциею, то есть знанием законов, а не юриспруденциею, то есть знанием прав. Законы разнятся от прав, потому что законы хотя по большей части основаны на справедливости, но и иные из них случаются основанные на несправедливости; например, закон, который разрешает пленника продать, купить, сде-

44

лать рабом и содержать его произвольным образом, есть закон, хотя и не основан ни на каком праве, ни справедливости; напротив того, право, какое бы оно ни было, только б право, а не криво, не может по существу своему иметь в себе никакой справедливости.

13.Десницкий А. Ф. О нравоучительной философии, о юриспруденции вообще и

отом, что содержится в обеих сих науках

О натуральной юриспруденции

Всей науке должно изыскивать причины, которые действуют во всех государствах

исуть основанием всех законов и правлений. Grotius, по-видимому, был первый из ученых, который издал в свет нечто подобное натуральной юриспруденции. Его книга о мире и войне (De belo et расе), со всем ее недостатком и несовершенством, может статься,

идо сих времен есть наилучшая система юриспруденции, какую только еще свет видел. Однако его сочинение есть казуистическое, сделанное умышленно для принцев и высоких областей, в котором доказывается, в каких случаях войну можно праведно объявить

исколь далеко оное право должно простираться. Grotius утверждал, что все государства, не имея верховного над собой единоначальника, суть между собою наподобие первоначальных народов в состоянии натуральном; и потому война во всех государствах есть только и средство для отмщения обид государственных. По его мнению, войну можно праведно объявить во всяком случае и за всякую обиду, за которую удовольствия сыскать по законам в суде невозможно. Такой предмет в его сочинении о мире и войне натурально побудил его вникать во все установления государств и изыскивать начала гражданских законов, причем он принужден был описывать и доказывать права государей и подданных, разные законопреступления, различные владения и обязательства и кроме сего все то, что казалось быть предметом законов, так что иной подумает, что в сих он первых книгах намеревал издать целую и полную систему юриспруденции натуральной.

Другой после Гроция некоторого примечания достоин был господин Гоббс, агличанин. Сей человек имел великое отвращение и ненависть к духовенству, которому вкорененное в то время в Британии несносное суеверие подало причину писать и доказывать, что порабощение мыслей человеческих церковной власти было единственною причиною несогласий и междоусобной брани, происходившей тогда в Британии при Карле Первом и при регенте Кромвеле. В сопротивление усиливающейся тогда церковной власти он старался издать систему нравоучительной некоторой юриспруденции, в которой он доказывал, что совесть человеческая сначала и всегда повинна была одной только гражданской власти и что воля одного только государя всегда была предписанным внутренне правилом для поведения обывателей. По его мнению, народы, пока не сошлись еще в сообщество, все были в состоянии несогласном и жили один с другим враждебно, и что они, избегая зла, претерпеваемого в таком натуральном состоянии, договор сделали поддаться одному обществом избранному государю на тот конец, чтоб он один у них имел право решить все несогласия и жалобы, происходящие в обществе, и чтоб повиновение его воле составляло гражданское правление и благосостояние, без которого бы у них добродетели не было, что они уже из первоначального своего состояния дознали. Отсюда господин Гоббс то выводил, что повиновение верховной власти было сначала и должно почитаться основанием и существом всех добродетелей. Богословы, почитая за должность опровергать такое странное учение добродетели, вооружились пером против господина Гоббса, доказывая, напротив, что первоначальное состояние человеческое не было состояние враждебное и что общество могло, хотя не столь согласно, устоять и без гражданского правления. Они також доказывали, что человек и в таком состоянии имел некоторые права себе принадлежащие, каковые люди могли иметь и тогда к защищению своего тела, к наслаждению плода от своих трудов, к заключению контрактов с кем хотели

ипр. Сие подало причину многим писать pro и contra. Славнейший из всех в словопрении сем сделался архиепископ Комберландский, писатель De Legibus Naturae.

45

Пуффендорф, последуя отчасти господину Гоббсу и отчасти а [рхиепископу] Комберландскому, писал De Officio Hominis Et Civis, т. e. о должностях, какие человек наблюдать должен в состоянии натуральном и гражданском. Пуффендорфов труд подлинно был излишний, ибо писать о вымышленных состояниях рода человеческого, не показывая, каким образом собственность, владение, наследство и пр. у народов происходит и ограничивается, есть такое дело, которое не совсем соответствует своему намерению и концу.

После сих один ученый прусский барон Cocceius писал о юриспруденции 5 книг. Некоторые из них остроумно писаны и ясно, особливо те, в которых он писал о законах. В последней книге он дал содержание разных систем немецких о натуральной юриспруденции. Кроме сих авторов, других нет никаких примечания достойных о сем предмете1.

Содержание юриспруденции натуральной заключается в четырех частях, из которых:

1)О происшествии правлений в разные веки и у разных народов;

2)О правах, происходящих в обществе от различного состояния и звания людей;

3)О правах, происходящих от различных и взаимных дел между обывателями;

4)О полиции, или благоустроении гражданском.

Впервой части о происшествии правления можно делать некоторые наблюдения о причинах и натуральном происшествии власти и старшинства у народов, изъясняя оные историческим описанием, взятым от первоначальных народов, о которых мы ясное понятие имеем; после сего показывать должно здесь правления натуральные, какие случаются

ународов, живущих сперва одною ловлею зверей, потом хлебопашеством и, наконец, купечеством; что учинив, показывать должно правления европейских держав, описывая оных начало феодальное, и их перемену из сего в аристократическое или монаршеское, или в какое оные преобратились напоследок правление, доказав сперва, что и самое правление феодальное не иное было, как аристократическое, состоящее из вельмож, имеющих над собою государя неполномощного; в заключение сей первой части должно показывать начало, возвышение и совершенство своего отечественного правления.

Во второй части показывать должно права натуральные, какие имеет человек к защищению своего тела, имени и пр. После сих изъяснять права приобретенные, какие случаются между государем и подданными, между судьею и судимым, между рабом и господином, между родителями и детьми, между мужем и женою, между опекуном и состоящим под опекою, причем должно показывать начало, возвышение и совершенство примечаемой во всех правлениях власти законодательной, судительной и наказательной с показанием, каким персонам каждая из сих властей бывает поручена сначала и какие люди отправляют сии должности напоследок в правлении. Сверх сего здесь должно показывать историческим, метафизическим и политическим порядком введение в государствах порабощения и закрепления народов, какое бывает порабощения действие в рассуждении целого отечества, каким образом и для каких причин в иных государствах оное уничтожено, а в других закоснело; при сем можно показывать начало и возвышение дворян по линии природной, военной и штатской, и кроме сего в сей части должно показывать причины родительской власти над детьми, причины многоженства, или полигамии, введение бракосочетания и причины запрещения оного в известном поколении сродства.

Втретьей части должно показывать свойство прав, происходящих от различных между обывателями дел, каковые суть вещественные: собственность, право дозволенное, наследство, заклад и особливые привилегии и другие персональные; контракт и подобное контракту право; преступление и подобное право в преступлении. Dominium, servitus, haereditas, pignus et privilegia exclusive; contractus et quasi contractus, delictum et quasi delictum. Сии все права сколько недостаточны бывают у непросвещенных народов и сколько оные ограничены и в совершенство приведены у нынешних, сие историческим доказательством должно пространно изъяснять, показывая их точные основания, на которых они

1Ибо другие хотя и писали, однако не столько о юриспруденции, сколько о других науках вместе, как то обыкновенно немецкие ученые делают единственно для того, чтоб прослыть полигисторами.

46

утверждаются, особливо здесь рассуждать должно, каких следствий произведением бывают в обществе дозволяемые между привилегиями откупы; и напоследок здесь же должно показывать, какие суть наилучшие и действительнейшие средства к восстановлению и подтверждению сих прав, когда они каким случаем нарушены бывают; и потому здесь должно принимать в рассуждение различные жалобы и прошения.

В четвертой и последней части натуральной юриспруденции, называемой полиции, должно показывать все то, что принадлежит до благоустроения и благосостояния, удобного содержания и безопасности обывателей, и рассуждать о средствах, надобных к предупреждению внутренних треволнений и к защищению от неприятельских нападений. Почему здесь первый рассуждения предмет занимает учреждение посланников своих и иностранных с принадлежащими им правами. Потом должно рассуждать, какие наилучшие суть средства к учреждению и содержанию армии по времени и месту и сколь опасных следствий произведений бывает находящееся завсегда внутрь государства великое войско […].

14. Каченовский Д. И.

О современном состоянии политических наук на Западе и в России

[…] Наука о государстве была в нашем отечестве заносной, тайной, загадочной наукой, не прививалась к земле, и не пускала корней, не давала плодов. Хотя, повидимому, управление такой обширной и многосложной страной, как Россия, требует знания, но мы довольствовались искусством и навыком. Коснея в невежестве, мы достигали порядка силою и приказаниями, с одной стороны, терпением и повиновением – с другой… Но удивительно то, что даже теперь, когда наши понятия о гражданственности изменились, когда мы говорим о прогрессе, некоторые думают, что наука о государстве нам не нужна, что без нее пока удобно обходиться. Так рассуждают не одни обскуранты, но почти все положительные, или практические люди… Впрочем нетерпеливым советуют заняться науками естественными. В этих науках, по общему мнению практических людей, ум находит полное удовлетворение. Здесь нет ничего туманного; все точно, размеренно, предусмотрено, понято, раскрыто. А политика – это море обширное и неизведанное; оно заманчиво, но в нем на каждом шагу мели, подводные камни и опасности. Общественные истины добываются медленно, требуют проверки; применение их к практике зависит не от доброй воли, а от внешних условий; наука же о государстве, без опыта, есть наука мертвая и отвлеченная…

В науках гуманитарных, как и в естественных, люди доискивались истины опытом и размышлением, прилагали совместно и попеременно анализ и синтез: первый для разбора фактов и при оценке новых явлений, второй – для сведения результатов в одно целое. Иначе можно было бы потеряться и запутаться в массе разнородных знаний. Та же дорога, думаю, предстоит нам в России, если мы только желаем приобрести основательные сведения. Наше положение, сравнительно со старыми народами, очень выгодно: мы имеем перед собою готовый синтез европейской науки и собственный нетронутый мир для анализа. (…) Если посмотреть на книжки наших журналов, подумаешь, что науки в России процветают так, как нигде! Мы берем отовсюду последнее открытие, свежую мысль, сильное слово, но при этом не отличаем истины от лжи и дорожим умственными блестками столько же, сколько умственными сокровищами. А если бы кто-нибудь захотел поискать научного материала для решения какого-нибудь крупного вопроса, то не нашел бы в Русской литературе почти ничего. (…)

(…) Все сказанное как нельзя более относится к науке о государстве. Не даром многие отказываются верить, что она существует в России. В самом деле, ни школа, ни литература не дают нам основательных политических сведений. Почерпать их можно разве из журналов, но и здесь видны кругом только претензии, потраченные даром усилия и торжествующее шарлатанство. Самозванных публицистов в России много; опытных,

47

знающих свое дело – очень мало. (…) Сознавая, что невежество больше всего задерживало развитие общественного порядка в России, мы должны бороться с ним усиленным трудом. Всемирная пословица говорит: лучше поздно, чем никогда. Серъезное политическое воспитание есть насущная потребность Русского общества. Политические науки нужны нам не только в нынешнее время, но и для будущего. (…)

15. Ильин И. А. Общее учение о праве и государстве

§19. Государственное устройство. Монархия и республика.Сложные формы [Публичный правопорядок как объект государственного права]

[…] Государство как особый субъект права (территориальная корпорация) имеет свои полномочия и обязанности, что эти полномочия и обязанности оно осуществляет, передавая их своим органам, и что, наконец, государство и само, и через свои органы стоит со своими гражданами во множестве публичных правоотношений. Во всех этих правоотношениях происходит встреча между полномочием на власть и обязанностью повиновения; взятые вместе, эти правоотношения образуют публичный правопорядок, подчиненный публично-правовым нормам. Нормы эти образуют особую область права, именуемую государственным правом. Особенное значение здесь имеют те нормы, которые определяют личный состав государства (правила приобретения и утраты подданства), основные полномочия и обязанности граждан (т. е. членов государственного союза), границы государственной территории и устройство верховной власти. Совокупность этих норм называется основными законами, а предписанный ими публичный правопорядок называется государственным устройством.

16.Эсмен А. Основные начала государственного права.

Часть вторая [Ответственность представителей перед избирателями]

[…] Действительно, все они действуют не в силу собственного права, но от имени нации, которой принадлежит суверенитет. Это представляется выборным не только относительно должностных лиц в собственном смысле, т. е. относительно тех, единственная миссия которых состоит в применении норм, заранее начертанных законом, но также и главным образом относительно представителей, т. е. относительно тех, которые имеют власть собственного решения и хотят за нацию. Так как опасность злоупотребления со стороны делегата не принадлежащей ему властью во втором случае еще более значительна, то и ответственность является более настоятельной. А эта ответственность логически предполагает две вещи: 1) санкцию каждый раз, когда должностное лицо или представитель превышает свою власть; 2) сменяемость всякого должностного лица или представителя той властью, которая вверила ему его полномочия или должность каждый раз, когда власть эта может опасаться, что, хотя и не переступая границ предоставленных ему полномочий, он их, однако, отправляет способом малополезным или даже опасным. Все это представляется естественным условием относительно того, кто только осуществляет право другого единственно по воле этого другого.

Такой вывод принимается некоторыми, и, очевидно, в этом именно смысле Конституция 1793 г. провозгласила принцип, что «общественная гарантия не может существовать, если границы политических функций не определены ясно законом, и если ответственность всех должностных лиц не обеспечена». Но общее право свободных народов, напротив того, отвергло главные следствия его, по крайней мере, в том, что касается представителей, которых я только и буду иметь в виду здесь.

Такой результат вызывается двумя соображениями, причем оба они носят практический характер. Во-первых, эту ответственность практически очень трудно организовать. Во-вторых, она чаще всего обращалась бы против общественного интереса, против истинного интереса представляемых, парализуя страхом деятельность представителей, которая для того, чтобы быть полезной, должна быть чаще всего совершенно свободной,

48

нарушая или прерывая постоянный ход механизма представительных учреждений. Можно почти сказать, что представительное правление естественно клонится к безответственности представителей; но это должно быть здраво понимаемо.

Существует элементарная ответственность, которую никто не думает умышленно устранять; это та ответственность, которая возникает тогда, когда представитель сознательно и недобросовестно превышает свои полномочия, как они установлены Конституцией или законом. Здесь, исключая трудности найти подходящую юрисдикцию для произнесения санкции, которой нормально должно быть наказание, и которая может повлечь за собою лишение должности, – принцип полной ответственности обязателен столь же с нравственной точки зрения, как и с точки зрения общественной пользы, все равно, идет ли речь о носителе исполнительной власти, законодателях или судьях.

Но совсем иначе стоит дело относительно другого последствия ответственности, т. е. сменяемости: несменяемость представителей, пока они не выходят из пределов своих полномочий, требуется духом представительного правления. По тому самому, что они представители и в той мере, в которой они служат ими, они не обязаны, на это время

ис правовой точки зрения, отчетом в своих действиях. Единственная действительная гарантия, которую нация может принять против них, состоит в том, чтобы вверять им их полномочия лишь на ограниченное время; также в отношении к судьям пришли к тому, что чаще всего их назначают нежизненно. Право смещения было устранено везде, где оно может являться элементом смуты, фактором обессиления.

1)Именно это, прежде всего, устанавливают новейшие Конституции в отношении к носителю или носителям власти везде, где проводится действительное разделение между этой властью и законодательной властью и где хотят гарантировать за первую известную независимость. Даже при республиканской форме по отношению к главе исполнительной власти устанавливается только уголовная ответственность, та ответственность, которая предполагает возбуждение обвинения в собственном смысле; но и она ограничивается тесными пределами. Мы, однако, видели, что новейшее право для того, чтобы сделать эту ответственность насколько возможно более действительной, переместило ее

иперенесло ее с главы государства на его министров. Везде допускается ответственность министров в смысле уголовной ответственности, и парламентское правление снабжает, если не народ, то по крайней мере представительные собрания верным средством – не для того, чтобы самим сменять министров, но для того, чтобы добиться их смены или увольнения, не затрагивая самого главы исполнительной власти. Именно этот режим – продукт истории и практики – и приближается в этом отношении наиболее к абстрактным и демократическим принципам.

2)Неответственность судей и их несменяемость (все равно, назначаются ли они на время или пожизненно) представляют собою общепринятые принципы. Их уголовная ответственность в сфере отправления ими их функций допускается только в очень редких случаях (у нас только в случае злоупотребления по должности); их гражданская и денежная ответственность предполагает всегда не простую ошибку или небрежность, но обман или серьезную погрешность (у нас в таких случаях возникает prise a partie – обвинение, предусматриваемое в Code de Proc. Civile, ст. 505 и сл.). Что касается до их смещения в собственном смысле, то оно допускается в очень исключительных случаях. В Англии, по Асt of settlement, судьи не могут быть смещены короной иначе, как на основании адреса, представленного ей в этом смысле обеими Палатами; обсуждение и голосование этого адреса очень близко напоминают процедуру impeachment и, следовательно, предполагают обвинение против судьи, учиненное Палатой общин и принятое Палатой лордов. Во Франции, как увидим дальше, увольнение может состояться только по постановлению Кассационного суда, действующего в качестве высшего дисциплинарного совета магистратуры.

3)Остаются члены представительных собраний, отправляющие законодательную власть. Им в наиболее широкой степени принадлежит предварительный характер в выше обозначенном смысле, и они в то же время и необходимо пользуются наиболее широкой безответственностью. В силу традиционной привилегии, уголовная ответственность, которая могла бы исходить из общего права, прямо устраняется «по отношению к мнениям

49

или голосования, выраженным ими при отправлении их функций». С другой стороны, из всех должностных лиц это по необходимости наиболее несменяемые до истечения срока их полномочий. Действительно, кто бы мог логически до срока уволить тех, которые получают свои полномочия от избрания? Конечно, не исполнительная власть, от которой они независимы и которую они контролируют или регламентируют от имени нации1. Тем более не судебная власть, миссия которой тесно ограничена разрешает частные споры. В такой роли могли бы являться только сами избиратели, которые их выбрали. Но это право увольнения избирателями помимо того, что на практике его было бы почти невозможно организовать, прямо противно уже установленным нами принципам. Оно есть прямое отрицание представительного правления, которое предполагает у членов представительного собрания полную свободу решения и обсуждения. Оно не менее противно и принципу национального суверенитета, который делает из каждого депутата представителя всей нации. Это право увольнения исходит как раз из тех же самых принципов, что и повелительный мандат, которому оно обыкновенно сопутствует и для санкционирования которого оно, чаще всего, и предназначается; но оно падает перед теми же возражениями, что и он. Депутат, раз избранный, должен для выполнения своей миссии находиться вне влияния своих избирателей до того момента, когда по окончанию своих полномочий: он снова явится перед нами. Это единственная ответственность, в одно и то же время достаточно действительная и не опасная для общественного блага. И в этом отношении Учредительное собрание провозгласило верные принципы, те, которые я только-что изложил, и из которых оно сделало следующий вывод: «Таким образом, члены окружных и департаментских собраний; и представители национального собрания никогда не могут быть отозваны, и их смещение может быть лишь следствием судебного приговора о злоупотреблении по должности».

Но в национальном Конвенте определенно сказывалась в 1793 г. противоположная тенденция. Робеспьер на заседании 10 мая доказывал обязательную и физическую ответственность всех общественных должностных лиц, включая сюда и членов Законодательного корпуса. «Народ, – говорил он, – уполномоченные которого не должны отдавать никому отчета в своем управлении, не имеет вовсе конституции. Народ, уполномоченные которого отдают отчет только другим неприкосновенным уполномоченным, не имеет конституции, так как он зависит от этих последних, которые могут безнаказанно изменять ему или допустить других ему изменять. Если таков смысл представительного правления, то признаюсь, что я принимаю все те проклятья, которым подвергал его ЖанЖак Руссо». В конечном выводе он предлагал две вещи. Во-первых, право увольнения, способа организации которого он, впрочем, не указал: «Я хочу, чтобы все общественные должностные лица, назначаемые народом, могли быть увольняемы им в форме, которая будет установлена без всякого другого мотива, кроме принадлежащего ему неотъемлемого права увольнять их уполномоченных». Он предлагал, во-вторых, установить народный трибунал, «единственной функцией которого будет ведение преступлений по должности общественных и должностных лиц. Члены Законодательного корпуса не будут преследуемы этим трибуналом за мнения, которые они будут высказывать в Собрании, но только за положительные деяния подкупности или измены, в которых они могли бы быть обвиняемы. Обыкновенные преступления, которые они совершают, подлежат ведению обыкновенных судов».

1 Право роспуска Палаты депутатов до истечения срока ее полномочий, — право, обыкновенно признаваемое за исполнительной властью там, где функционирует парламентское правление, представляется несогласным с этим принципом и противным этой логике. Но в этой системе правления оно служит противовесом, абсолютно необходимым для сохранения известной независимости за исполнительной властью; это иногда также и единственно возможное средство для составления большинства в Палате депутатов. Так как роспуск сопровождается немедленными ясными выборами, то в сущности судьей кризиса делают корпус избирателей; здесь собственно выступает на сцену ответственность депутатов перед ним. Право заставить депутатов явиться перед их избирателями до нормального окончания их полномочий представляется, таким образом, только лишь в виде исключения исполнительной власти; которая, впрочем, прибегает к нему лишь в последней крайности: риск, которому она подвергается, принимая такое решение, служит достаточной гарантией.

50

17. Гумбольдт В. фон Опыт установления пределов государственной деятельности

[Объект государственного права]

[…] Много раз уже спорили между собой авторитеты по государственному праву о том, что должно иметь в виду государство – одну ли безопасность граждан или вообще все физическое и нравственное благо нации? Те, которым особенно была дорога свобода частной жизни, преимущественно утверждали первое; тогда как те, которые придерживались естественной мысли, что государство может обеспечить более, нежели одну только безопасность, и что хотя злоупотребления в ограничении свободы граждан и возможны, но не необходимы, утверждали второе. Это последнее мнение, несомненно, и есть господствующее как в теории, так и на практике. Это указывается большинством систем государственного права, новейшими философскими законодательствами и историей установлений большей части государств. Земледелие, ремесла, промышленность всех родов, торговля, искусство и самые науки – все получает жизнь и направление от государства. В силу этих начал изучение государственных наук преобразилось, как доказывается, например, камеральными и полицейскими науками; на основании их возникли совершенно новые ветви государственного управления: камеральные, мануфактурные и финансовые коллегии. Но как ни общераспространен, однако, этот принцип, он без сомнения заслуживает, как мне кажется, еще ближайшего испытания, и это испытание должно взять исходной точкой отдельного человека и высшие конечные цели его […].

18. Беджгот У. Общее государственное право Глава восьмая. D. Наука

Назначение науки ближайшим образом состоит не в образовании нового, а в познании уже существующего права. Поэтому она в существенной своей деятельности не принадлежит к источникам права, а ограничивается заимствованием из названных уже источников.

Но кроме того, наука имеет и продуктивное значение, вследствие которого сама она становится источником права, и притом в двояком отношении.

Во-первых, наука относится к другим источникам права не исключительно рецептивно. Она не только собирает юридический материал, но перерабатывает его и чрез эту переработку иногда расширяет существующее право. Например, она извлекает из законов такие выводы, о которых сам законодатель, может быть, и не думал, которые между тем не только логически последовательны, но в то же время сообразны с целою системой права и имеют как внутреннюю основательность, так и применение к внешнему юридическому порядку. Далее, в приложении к обычному праву, она не только приводит к большей ясности его отдельные юридические предписания, но и дополняет его, составляя переход от него к писаному праву.

Еще важнее вторая творческая деятельность науки, объясняющаяся из природы правовых идей. Именно правовые идеи сами по себе не составляют действительного права; поэтому познание их, прежде всего, есть дело свободной деятельности науки, не имеющей непосредственного влияния на юридический порядок. Правовые идеи становятся правом только тогда, когда они, так сказать, воплощаются, т. е. признаются в государстве твердыми правилами и приобретают положительное значение. Будучи признаны национальным сознанием за определенные и обязательные, постоянно прилагаясь в государстве, правовые идеи чрез это самое из философских мыслей и моральных предписаний превращаются в юридические положения (Rechtssatze). Подобное расширение существующего права производится частично не законодательством, а наукою, и потому наука может быть поставлена наряду с другими источниками права.

Но при этом не нужно смешивать науку с учеными трудами, равным образом научную деятельность не следует ограничивать литературными трактатами […].

Научное право сродни с обычным. Подобно последнему, оно отличается от права, выражающегося в законе и договоре, отсутствием внешней формы, освященной высшим