Червонюк В.И. Антология конституционных учений. Ч. 1

191

не может никого представлять в делах, не дозволенных его грамотой, и, следовательно, постановление собрания не может быть вменено им в вину […].

Тайные интриги. Если верховная власть принадлежит многочисленному собранию и несколько членов этого собрания, не имея на то полномочий, подговаривают часть собрания захватить в свои руки руководство остальными, то это крамола и преступный заговор, ибо это злостное развращение собрания в своих личных интересах.

5. Николо Макиавелли. Рассуждения о первой декаде Тита Ливия

Глава XVI. Народ, привыкший жить под властью государя

и благодаря случаю ставший свободным, с трудом сохраняет свободу

Насколько трудно народу, привыкшему жить под властью государя, сохранить затем свободу, если он благодаря какому – нибудь случаю ее обретет, как обрел ее Рим после изгнания Тарквиниев, показывают многочисленные примеры, содержащиеся в сочинениях древних историков. Трудности эти понятны, ибо подобный народ является не чем иным, как грубым животным, которое мало того что по природе своей свирепо и дико, но вдобавок вскармливалось всегда в загоне и в неволе; будучи случайно выпущенным на вольный луг и не научившись еще ни питаться, ни находить места для укрытия, оно делается добычей первого встречного, который пожелает снова надеть на него ярмо.

То же самое происходит с народом, который, привыкнув жить под властью других, не умея взвешивать ни того, что полезно обществу, ни того, что идет ему во вред, не понимая государей и не будучи понятым ими, вскоре снова склоняет выю под иго, зачастую оказывающееся еще более тяжким, нежели то, которое он только что сбросил. С подобного рода трудностями сталкивается народ, не подвергшийся нравственной порче. Ибо народ, полностью развращенный, не то что малое время, но вообще ни минуты не может жить свободным, как об этом и будет сказано несколько дальше. Теперь мы станем рассуждать о народе, в который развращенность не проникла еще достаточно глубоко и который более добр, чем испорчен.

[…]Кто берется направлять народные массы по пути свободы или по пути единодержавия и вместе с тем не предпринимает всего необходимого, чтобы обезопасить себя от врагов нового строя, создает недолговечное государство. Вот почему я почитаю несчастными тех государей, которые, дабы обезопасить свой строй, прибегают к крайним мерам, имея врагом своим народные массы; ибо имеющий своими врагами немногих может обезопасить себя легко и без большого скандала, имеющий же врагом весь народ не обезопасит себя никогда; чем к большим жестокостям будет он прибегать, тем слабее станет его самодержавный строй. Таким образом, лучшее средство для него – попытаться сделать народ своим другом.

[…]Что же касается другого стремления народа – вновь обрести утраченную свободу, то, не имея возможности его удовлетворить, государь должен выяснить, какие причины побуждают народ стремиться к свободе. Он обнаружит, что небольшая часть народа желает быть свободной, дабы властвовать; все же остальные, а их подавляющее большинство, стремятся к свободе ради своей безопасности. Так как во всех республиках, как бы они ни были организованы, командных постов достигает не больше соро- ка-пятидесяти граждан и так как число это не столь уж велико, то дело вовсе не сложное обезопасить себя от этих людей, либо устранив их, либо воздав им такие почести, какие, сообразно занимаемому ими положению, могли бы их в значительной мере удовлетворить. Что же касается всех прочих, которым достаточно жить в безопасности, то удовлетворить их легко, создав порядки и законы, при которых власть государя предполагает общественную безопасность. Когда государь сделает это и когда народ увидит, что никто ни при каких обстоятельствах не нарушает данных ему законов, он очень скоро начнет жить жизнью спокойной и довольной. Пример тому – королевство Франции. Оно живет спокойно прежде всего потому, что его короли связаны бесчисленными законами,

вкоторых заключено спокойствие и безопасность всего народа. Учредитель его строя

192

пожелал, чтобы французские короли войском и казной распоряжались по своему усмотрению, а всем остальным распоряжались бы лишь в той мере, в какой это допускают законы.

Глава LVIII. Народные массы мудрее и постояннее государя

[…]Итак, я прихожу к выводу, противоречащему общему мнению, полагающему, будто народ, когда он находится у власти, непостоянен, переменчив и неблагодарен. Я утверждаю, что народ грешит названными пороками ничуть не больше, нежели любой государь. Тот, кто предъявит обвинение в указанных пороках в равной мере и народу, и государям, окажется прав; избавляющий же от них государей допустит ошибку. Ибо властвующий и благоустроенный народ будет столь же, а то и более постоянен, благоразумен и щедр, что и государь, притом государь, почитаемый мудрым. С другой стороны, государь, сбросивший узду закона, окажется неблагодарнее, переменчивее и безрассуднее всякого народа. Различие в их действиях порождается не различием их природы – ибо природа у всех одинакова, а если у кого здесь имеется преимущество, то как раз у народа, – но большим или меньшим уважением законов, в рамках которых они живут. Всякий, кто посмотрит на римский народ, увидит, что в продолжение четырехсот лет народ этот был врагом царского звания, страстным почитателем славы своей родины и поборником ее общественного блага, – он увидит множество примеров и тому, и другому. А если кто сошлется на неблагодарность, проявленную римским народом по отношению к Сципиону, то в ответ я приведу тот же самый довод, который подробно рассматривался мною прежде, когда показывалось, что народ менее неблагодарен, нежели государь.

[…]Когда народ совершенно сбрасывает с себя всякую узду, опасаться надо не безумств, которые он творит, и не нынешнего зла страшиться, – бояться надо того, что из этого может произойти, ибо общественные беспорядки легко порождают тирана. С дурными государями происходит как раз обратное: тут страшатся теперешнего зла и все надежды возлагают на будущее; люди успокаивают себя тем, что сама дурная жизнь государя может возродить свободу. Итак, вот к чему сводится различие между народом

игосударем: это отличие существующего от того, что будет существовать.

Жестокость народных масс направлена против тех, кто, как опасается народ, может посягнуть на общее благо; жестокость государя направлена против тех, кто, как он опасается, может посягнуть на его собственное, личное благо. Неблагоприятные народу мнения о нем порождены тем, что о народе всякий говорит плохое свободно и безбоязненно даже тогда, когда народ стоит у власти; о государях же всегда говорят с большим страхом и с тысячью предосторожностей […].

6. Констан Бенжамен. Курс конституционной политики

[«Всякая власть ограничена справедливостью и индивидуальными правами]

[…] Суверенитет принадлежит совокупности граждан в том смысле, что ни один индивид, ни одна фракция или частичная ассоциация не могут присвоить себе суверенитета, если он им не делегирован народом. Существуют только две власти: одна иллегитимная – власть силы, другая легитимная – власть общей воли.

Свобода невозможна, если во главе государства стоит неограниченная власть, – кому бы эта власть ни принадлежала: монарху в силу его божественного права или народу в силу его суверенитета. Обе догмы – одинаково ложны: божественность присуща одному божеству; суверенитет (т. е. неограниченная власть) – одной справедливости. Всякая власть – необходимо ограничена; ее границы определяются справедливостью и индивидуальными правами; никакая власть не может нарушить этих границ, не уничтожив своего правового основания. Кому бы ни принадлежала безграничная власть, она всегда не-

законна. C'est contre l'arme, et non contre le bras qu'il faut sevir. Il y a des masses trop pesantes pour la main des homes.

193

[…]Для того чтобы избегнуть эксцессов демократии, необходимо вручение власти умеренным элементам общества – т. е. среднему классу –буржуазии, в широком смысле этого слова. Буржуазия является лучшим, наиболее достойным классом современного общества. Она трудолюбива и энергична, она беспристрастнее аристократии и просвещеннее народа. Она является оплотом порядка и в то же время поборницей независимости и свободы.

[…]В то время как древность под свободой понимает участие гражданина во власти, современные народы понимают под ней свободу от власти, права свободы, неприкосновенные для государства.

Конституция обеспечивает индивиду неприкосновенность личности, религиозную свободу, свободу печати, союзов и собраний и др. Участие во власти, – и, в частности, осуществление избирательного права – является общественной функцией, а не правом индивида. Для того чтобы быть избирателем, необходима «избирательная способность»

–известная степень образования, сознательное отношение к вопросам государственной жизни. А для этого необходим досуг, свобода от экономических забот; необходима заинтересованность общественным делом, тесная связь со страной, зависимость личного преуспеяния от преуспеяния общества в его целом.

Люди, которых бедность обрекает на вечную зависимость и на повседневный труд, не более детей осведомлены об общественных делах, не более иностранцев заинтересованы в общественном благоденствии, с элементами которого они не знакомы и выгодами которого они пользуются лишь посредственно. Только имущественным достатком обеспечивается необходимая степень образования, достаточный досуг и заинтересованность общественными делами; поэтому избирательное право должно быть обусловлено имущественным или налоговым цензом.

7. Токвиль А. Демократия в Америке

[Власть большинства и меньшинство]

Основой демократических форм правления является безраздельная власть большинства, так как, кроме него, в демократических государствах нет ничего постоянного.

В большей части американских конституций наблюдается стремление увеличить естественную силу большинства.

Из всех видов политической власти законодательная власть лучше всего поддается воле большинства. По воле американцев ее представители избираются непосредственно народом и на очень короткий срок. Это принуждает их выражать не только основополагающие взгляды своих избирателей, но также их преходящие страсти.

Членами обеих палат могут стать представители одних и тех же классов, процедура их избрания одинакова. В связи с этим весь законодательный корпус подвержен таким же быстрым и неотвратимым изменениям, как и одна отдельно взятая законодательная ассамблея.

Придав законодательной власти такую структуру, американцы отдали в ее руки почти все функции управления.

Закон укреплял те виды власти, которые были сильны сами по себе, и ослаблял те, которые были слабы. Представителям исполнительной власти он не обеспечивал ни стабильности, ни независимости, он полностью подчинял их капризам законодателей и таким образом лишал той незначительной силы, которой они могли бы располагать в демократическом государстве.

Во многих штатах формирование судебной власти также отдавалось на волю большинства, поскольку она избиралась, и во всех штатах судебная власть в каком-то смысле зависела от законодательной: народные представители имели право ежегодно назначать зарплату судьям.

Обычаи шли еще дальше, чем законы.

194

В Соединенных Штатах все больше и больше распространяется обыкновение, которое в конце концов может свести на нет возможности представительной формы правления. Очень часто избиратели, выбирая депутата, намечают ему план действий и дают некоторые конкретные поручения, которые он обязан выполнить. Это уже очень похоже на дебаты большинства на площади, только шуму меньше.

Есть также много других причин, в силу которых власть большинства в Америке не просто велика, но непреодолима.

Моральная власть большинства отчасти основана на представлении о том, что собрание, состоящее из множества людей, обладает большими знаниями и мудростью, чем один человек, на доверии количеству законодателей, а не их качеству. Это – теория равенства, распространенная на умственные способности человека, учение, которое наносит удар человеческой гордости в ее последнем убежище. Поэтому меньшинству нелегко принять его, и оно привыкает к нему лишь со временем. Как всякая власть, а может быть, больше, чем любая другая, власть большинства воспринимается как законная лишь после длительного существования. На первых порах она добивается подчинения принуждением. Люди начинают ее уважать только после того, как они долго жили по ее законам.

Мысль о том, что большинство имеет право управлять обществом в силу своей мудрости, была принесена в Соединенные Штаты первыми жителями этой страны. Одной этой идеи достаточно для того, чтобы народ стал свободным. В Соединенных Штатах она проникла в народные нравы и проявляется в мельчайших привычках.

[…] Моральная сила большинства основывается также на принципе, который гласит, что интересы большинства должны преобладать над интересами небольших групп людей. Однако совершенно ясно, что соблюдение этого права большинства естественным образом увеличивается или уменьшается в зависимости от единства или раздробленности народа. Когда нацию раздирают непримиримые интересы, то об исключительном праве большинства часто забывают, поскольку подчиняться его воле слишком мучительно.

Таким образом, большинство в Соединенных Штатах оказывает огромное влияние как на дела, так и на мысли. Когда оно выступает за что-либо, можно сказать, что никакая сила не в состоянии не только остановить его, но и замедлить его движение и дать ему возможность услышать тех, кого оно походя уничтожает.

Такое положение вещей может привести в будущем к пагубным и опасным последствиям.

8. Гегель. Философия права. § 279

[«Народ без монарха не обладает суверенитетом»]

О народном суверенитете можно говорить в том смысле, что народ вообще является по отношению к внешнему миру самостоятельным и составляет собственное государство. […] В новейшее время о народном суверенитете обычно стали говорить как о противоположном существующему в монархе суверенитете, – в таком противопоставлении представление о народном суверенитете принадлежит к разряду тех путанных мыслей, в основе которых лежит пустое представление о народе. Народ, взятый без своего монарха и необходимо и непосредственно связанного с именно с ним расчленения целого, есть бесформенная масса, которая уже не есть государство и не обладает больше ни одним из определений, наличных только в сформированном внутри себя целом, не обладает суверенитетом, правительством, судами, начальством, сословиями и чем бы то ни было. В силу того что в народе выступают такие относящиеся к организации государственной жизни моменты. Он перестает быть той определенной абстракцией, которую только в общем представлении называют народом […].

195

9. Мишель Анри. Идея государства

[«Единственный источник власти – верховная власть народа»]

Верховная власть народа, несмотря на все возражения со стороны либеральной школы, служит единственным источником власти, допустимым разумом в прогрессивном обществе. Приложение этого принципа может представить трудности; но стоит его принять, и он остается в воображении и сознании людей, как теоретически необходимое решение.

Что касается политической свободы, то как бы ни казалась обаятельной картина такого мира, в котором и без нее царствуют счастье и гармония, все-таки она всегда будет естественной и нормальной целью прогрессивных обществ, так как, помимо положительных выгод, она дает людям чувство собственного достоинства.

Антагонизм, установившийся, как мы видели, между верховной властью народа и политической свободой, не зависит от коренных причин и может быть устранен. Без сомнения, и там, где народ ни фактически, ни по праву не является сувереном, могут существовать прочные гарантии против произвола; и, наоборот, таких гарантий иногда не бывает там, где народ обладает верховенством. Но все это случайности, и нам ничто не мешает предположить, что в ближайшем будущем они изменятся или совершенно исчезнут. Пусть улягутся разыгравшиеся теперь страсти; пусть будет организовано и получит широкое распространение лучшее гражданское воспитание – и указанный нами видимый антагонизм разрешится сам собою. Прогрессивное общество не может считать себя истинно свободным, не обладая свободой в двух отношениях. Предположим, что законы, гарантирующие безопасность каждого, зависят от власти, независимой от общей воли. В таком случае эта власть полномочна изменить их, приостановить и даже отменить, и у граждан нет никакой гарантии от ее произвола, кроме ее собственного интереса, в понимании которого власть так часто ошибается. Руссо, конечно, слишком забывал о трибунале, которым так занимались Локк и Монтескье. Но Монтескье, в свою очередь, слишком легко допустил, что высшее благо гражданской жизни состоит в спокойствии, не сопряженном с ответственностью. Прогрессивное общество пожелает быть свободным вдвойне или, скорее, сочтет себя свободным лишь тогда, когда будет пользоваться одновременно и личной безопасностью, и коллективной верховной властью.

Доказывая, что прогрессивное общество не может отказаться ни от верховной власти, ни от политической свободы, ни от идеи права, а следовательно, не может обойтись и без индивидуалистического принципа, мы отнюдь не думаем утверждать, что так было всегда: мы лишь утверждаем, что так должно быть.

10. Беджгот У. Государственный строй Англии

[«Правящий народ» и «тайные прерогативы королевской власти»]

[…] При народном правлении размеры всякой власти должны быть известны. Вся идея такого правления сводится к тому, что народ, имеющий политические права, правящий народ, правит так, как находит нужным. Все действия всякой правительственной власти должны подвергаться обсуждению народа; он должен следить за действиями правительства, если одобряет их, а если не одобряет, то должен вмешиваться тем или другим способом. Но народ не может составить себе суждения, если его держать в неизвестности; он не может вмешиваться, если не знает. Тайная прерогатива есть аномалия, может быть величайшая из аномалий. Тем не менее эта тайна необходима для того, чтобы королевская власть в том виде, в каком она существует в Англии, была полезна.

В момент возникновения правительства не будет большой разницы между королевской и не королевской формой кабинетного правления, если в государстве имеются только две большие партии, и большая из них постановляет единодушно, кто должен быть ее парламентским лидером, а следовательно и премьером. Государь должен в настоящее время утвердить этого признанного партией лидера; а если палата общин вы-

196

бирает его непосредственно, то парламент также должен принять ее выбор; главная партия в парламенте, действуя соединенными и дружными усилиями, управляла бы решением палаты, не встречая существенного противодействия, а, может быть, даже и заметного соперничества. Преобладающая партия, не раздираемая внутренним расколом, действовала бы деспотично. В этом случае кабинетное правлении не встретив затруднений на своем пути не зависимо от того, если ли королева, или нет королевы. Лучший государь не мог бы тогда сделать добра, а худший – зла.

Гораздо больше затруднений встречается в том случае, когда в преобладающей партии нет соглашения относительного того, кто должен быть ее лидером. Тогда при королевской форме кабинетного правления в некоторых случаях король мог бы сделать определенный выбор; но кто будет выбирать, если нет королевской власти? Для этого существуют партийные собрания; существует в партии своего рода внутренний деспотизм большинства над меньшинством […].

Мы придем к столь же двойственному заключению, если рассмотрим избрание премьера при той и другой системе в критическом случае кабинетного правления – в случае существования трех партий. Это такой случай, когда несомненно должны проявляться недостатки этого вида правления и когда вряд ли могут проявиться его достоинства. Главным признаком, характеризующим кабинетное правление, является то, что правитель, облеченный исполнительной властью, избирается законодательным собранием; но когда есть еще три партии, удовлетворительное избрание невозможно.

Действительно хороший выбор – это выбор, который делается значительным большинством, доверяющим своим избранникам; но там, где есть три партии, нет такого доверия. Какова бы ни была форма кабинетного правления, королевская или не королевская, этот недостаток может быть исправлен только одним способом. Умеренные члены всех партий должны соединиться для того, чтобы поддерживать такое правительство, которое в общем будет удовлетворять все партии.

11. Миль Дж. Рассуждения о представительном правлении

Глава IV.

[Власть народа через представительное правление]

Если английский народ более всякого другого способен к представительному правлению, то это объясняется тем, что все англичане в большинстве случаев принадлежат к совершенно противоположному типу. Они энергично восстают против всякой попытки усиления власти, не освященной укоренившимся обычаем или их собственным правосознанием; но они, обыкновенно, очень мало заботятся о приобретении власти над другими. Не имея никакой склонности стать во главе правления, потому что слишком хорошо знакомы с теми личными мотивами, которые заставляют других добиваться власти, они предоставляют ее тем, кому она досталась без происков, как естественный результат их общественного положения. Если бы другие народы это поняли, они объяснили бы себе некоторые кажущиеся противоречия в политических чувствах англичан: их непоколебимую готовность предоставить управление высшим классам и вместе с тем их непокорность по отношению к тем же классам, когда те превышают свою законную власть, или же решительность, с какой они напоминают своим правителям, что английский народ никогда не допустит, чтобы им управляли не так, как он этого желает. Вот почему погоня за местами составляет род честолюбия, наиболее чуждый англичанам. Если исключить некоторые фамилии, которые обыкновенно занимают государственные должности, то мы увидим, что англичане стремятся в жизни к другому, т. е. добиваются успеха только в своих делах или в своей профессии. Они чувствуют сильнейшую антипатию к людям и партиям, посвящающим себя только борьбе из-за мест, и ничто не внушает им такого отвращения, как увеличение числа государственных должностей, к чему так сильно стремятся пристрастные к бюрократическим порядкам народы европейского материка, которые предпочитают платить высокие налоги, чем уменьшить шансы зару-

197

читься местечком для себя или своих родственников. Когда они требуют сбережений, то это значит, что они добиваются не сокращения числа должностей, а окладов, присвоенных тем должностям, которые слишком значительны для того, чтобы обыкновенный гражданин мог рассчитывать на них.

Глава V

Представительное правление означает, что весь народ или значительная его часть пользуется через посредство периодически избираемых ими депутатов высшей контролирующей властью, которая во всяком государственном строе где-нибудь да находится. Этой высшей властью нация должна обладать во всей ее полноте. Ей должно принадлежать руководство всеми мероприятиями правительства всякий раз, когда это ей заблагорассудится. Нет надобности, чтобы основные законы страны давали ей такую власть. Этого нет в британской конституции. Но то, что она дает, практически равносильно. Власть окончательного контроля в сущности так же едина в смешанной или уравновешенной форме правления, как в чистой монархии или демократии. В значительной степени верно мнение древних, воскрешенное великим авторитетами новейшего времени, что уравновешенный государственный строй невозможен. Равновесие существует почти всегда, но никогда стрелка весов не указывает на нуль. Какая чаша перевешивает – не всегда ясно видно. В английской конституции каждый из трех участников в верховной власти облечен такими полномочиями, которые, если бы ими вполне воспользовались, дали бы ему возможность остановить весь правительственный механизм.

12. Сийес Э.-Ж. Что такое третье сословие?

[Генезис общей (национальной) воли, публичной власти («правительства»), «политической конституции государства»]

В истории образования политических обществ различаются три периода. В первом периоде большее или меньшее число отдельных лиц, индивидуумов, желают объединиться в союз. Этим самым они образуют единую нацию и имеют все права нации – им остается только осуществлять их. Этот период характеризуется проявлением индивидуальных воль», имеющих «своим последствием образование общественного союза. Он – начало всякой власти.

Второй период характеризуется общей волей», «власть принадлежит обществу, как совокупности индивидуальных личностей; но каждая личность, взятая сама по себе, не имеет никакой власти в общественном деле. Ее власть проявляется только тогда, когда она действует сообща с другими. У союза должна быть одна общая воля; без единства воли общество не может образовать сознательного и работоспособного целого.

Перенесемся теперь мысленно в другую эпоху через значительный промежуток времени после второго периода. Члены союза стали слишком многочисленны и занимают слишком большую земельную площадь, чтобы самим осуществлять общую волю. Что же они делают? Они выделяют из общей воли все, что касается выполнения, и доверяют осуществление этой части национальной воли, а, следовательно, и национальной власти некоторым лицам из своей среды. Таково происхождение правительства, существующего по полномочию. Обращаю внимание на следующие неоспоримые истины:

1)Общество не может отказаться от права проявлять свою волю. Это его неотъемлемая собственность. Оно только может поручить кому-нибудь осуществление ее.

2)Собранию выборных не принадлежит полностью выполнение всей национальной воли. Общество доверяет ему из своей власти только ту участь, которая нужна для соблюдения хорошего порядка, и ничего сверх того.

3)Cобрание выборных не вправе само изменить пределы доверенной ему власти. Подобное право уполномоченных противоречило бы самой сущности понятия уполномоченных.

Я различаю третий период от второго по тому признанию, что в нем общая воля действует не непосредственно, а через правительство, которому свойственны две харак-

198

терные черты. Во-первых, власть уполномоченных не ограничена, составляя лишь долю общей власти нации; и, во-вторых, уполномоченные осуществляют эту власть не по естественному праву, а по чужому праву, по праву общества вверившего им свою власть.

Оставляя в стороне целый ряд следствий, к которому, естественно, должен привести изложенный взгляд на источник образования правительственной власти, я перехожу непосредственно к своей цели, т. е. к разъяснению того, что следует понимать под политической конституцией государства, и каковы должны быть ее отношения к самой нации.

Создавая учреждение для какой-нибудь цели, необходимо дать ему организацию, указать формы и законы, согласно которым оно должно выполнять функции, которые хотят ему поручить, это и есть так называемая конституция данного учреждения. Без нее оно существовать не может. Никакое правительство по полномочию не может не иметь своей конституции; и то, что верно по отношению к правительству вообще, верно также по отношению ко всем частям, его составляющим. Таким образом, представительное собрание, которому доверена законодательная власть или осуществление общей воли, при самом своем рождении получает определенные формы, которые народу угодно было ему придать. Оно – ничто без своих конституционных форм; оно действует и направляется исключительно через них.

Одной организации правительственных учреждений недостаточно для закономерного существования и работы. Нация еще заинтересована в том, чтобы доверенная общественная власть не могла стать вредною для самих доверителей. Отсюда множество политических предосторожностей, присоединяемых к конституции, которые также ставятся руководящими правилами для правительства; без них пользование властью было бы незаконно. Существует двойная необходимость подчинить деятельность правительства известным формам; они должны гарантировать пригодность правительства для той цели, для которой оно установлено, и в то же время не давать ему власти уклоняться от своих обязанностей.

13. Сийес Э.-Ж. Что такое третье сословие?

[Нация выше закона, ее воля всегда законна, законы основаны на общей воле; основные и конституционные законы]

Пусть объяснит, кто имеет, на каком основании, и в каких видах может получить конституцию сама нация. Нация существует прежде всего и есть начало всего. Ее воля всегда законна, она – сам закон. Раньше ее и выше ее – только естественное право. Если мы захотим составить себе верное представление о ряде положительных законов, исходящих от воли народов, то прежде всего должны отметить законы конституционные. Они делятся на две части: на правила, определяющие организацию и деятельность учреждения с законодательной властью, и такие же правила для учреждений исполнительной властью. Эти законы называются основными, не в том смысле, что они будто бы независимы от воли нации, но потому, что учреждения, существующая и действующая благодаря им, не вправе их изменять. В той и другой части, конституция не есть создание власти уполномоченной, но уполномочивающей. Ни одна выборная власть не может ничего изменять в условиях ее избрания. В этом смысле конституционные законы носят название основных. Те из основных законов, которые регулируют законодательство, основаны на воле нации раньше всякой конституции; они образуют скелет конституции. Вторая часть основных законов, определяющая формы исполнительной власти, устанавливается специально для этой цели уполномоченным представительным собранием. Таким образом, все части правительства находятся в соответствии одна с другой и все одинаково зависят в последней инстанции от нации. Изложенный здесь взгляд на сущность правительственной власти, несмотря на краткость изложения, вполне точен.

199

Мы видели, что конституция зарождается во втором периоде. Было бы смешно предполагать, что сама нация связана какими-то формальностями или тою самою конституцию, которой она подчиняет своих уполномоченных. Нация не нуждается ни в каком праве, чтобы образоваться, она создается в силу естественного права. Правительство, наоборот является результатом положительного права. Уже в первый период нация владеет всеми своими правами; во втором периоде она их осуществляет сама; в третий – через представителей в той мере, как это нужно для сохранения ее целости и соблюдения законного порядка.

Правительство может пользоваться своей властью лишь постольку, поскольку оно конституционно; оно законно лишь до тех пор, пока соблюдает постановления, в силу которых оно получило власть. Воля нации, напротив того, законна, благодаря уже одному своему существованию; она сама источник всякой законности. Нация не может быть ограничена в своих желаниях конституцией. Она не может быть ограничена, потому что нет такой предшествующей власти, которая бы заявила группе людей: «Я соединяю под такими-то законами; вы образуете нацию в конституциях, которые я вам указываю». Мы не говорим ни о чьем захвате или насильственном порабощении; идее речь только о законном обществе, т. е. добровольно-свободном.

Народ не должен опутать себя никакими обязательствами по отношению к кому бы то ни было, потому это значило бы потерять свою свободу навсегда. Тирану достаточно было бы тогда одного момента успеха, чтобы связать население обязательством никогда не пытаться снять с себя цепи деспотизма. Нации подобны отдельным личностям, не вступившим еще в общественный союз. Провозглашение их воли свободно и независимо от всяких гражданских норм. В чем бы ни заключалась воля народная, – довольно того, что народ этого желает, чтобы его желание обеспечено было законом. Всякие формы тогда хороши, ибо его воля высший закон. Как для образования законного общества мы предполагаем у отдельных личностей, находящихся в естественно свободном состоянии, власть образовать союз, точно так же необходимо признать подобную власть за общей волею, равно свободной по природе.

Приведу еще одно серьезное доказательство правильности моего взгляда, что народ не может быть ограничен в своей власти конституционными формами. Представьте, что между отдельными частями, или отдельными учреждениями, составляющими конституцию данного народа, возникает разногласие. Что сталось бы с нацией, если бы она вынуждена была поступать согласно раздвоившейся оспариваемой конституции? Ведь, все признают, что в благоустроенном государстве необходима авторитетная судебная власть для скорого и окончательного решения возникающих у населения гражданских споров; равно необходима законодательная власть для решения разногласий между отдельными частями исполнительной власти. Но если сами законодательные учреждения, если отдельные части конституции не согласны между собой, кто же будет у них верховным судьей? А судья необходим, ибо в противном случае на место порядка станет анархия.

14. Гачек Ю. Общее государственное право на основе сравнительного правоведения.

Часть 2. Право современной демократии

§ 3. Учредительная власть или т.н. pouvoir constituant [Доктрина и практика]

Под pouvoir constituant народа понимают его высшую власть установить для себя конституцию и по мере надобности изменять ее: lex populi supreme voluntas, закон… есть верховная воля. Это учение коренится в английской и шотландской пресвитериальной системе. Учение о церковном договоре, covenants, которым верующие обязуются придерживаться своей веры и церковной конституции, является началом учения о pouvoir constituent. Уже в «Agreement of the People» Оливера Кромвеля отстаивается тот взгляд, что этот народный договор стоит выше парламента, в силу формального присоединения

200

сограждан. На почве Новой Англии этот взгляд получил новое развитие… затем проник в колониальные конституции Коннектикута и Род-Айленда, принятые единогласным решением собрания колонистов. И не малый объем этих государственных дел был причиною того, что создались народные собрания без представителей, но церковное воззрение конгрегационалистов, по которому договор, covenant, создает не только церковную общину, но и государственное тело. В 18-м веке, а именно в конституционном акте Массачусетса 1780 г., этот первоначально единогласный договор превратился в вотум большинства, обязательный и по отношению к прочим, несогласным согражданам. Конституция создается здесь таким образом, что все общинные собрания этой колонии (т.н. town meetings) опрашиваются о том, находят ли они данный момент пригодным для издания конституции, и не угодно ли им в случае согласия послать представителей в т.н. State Convention (государственный конвент), обя-занный разработать проект конституции. И на самом деле этот проект был разработан и предложен town meeting’ам для принятия, каковое и состоялось 16 июня 1780 г. Порядок, установившийся в Массачусетсе, стал прообразом для других штатов Новой Англии, напр, для Нью-Гемпшира в 1783 и 1791 гг. Однако были и другие колонии, а именно целых 9 (большинство), которые передали учредительную власть особо избранным учредительным конвентам (conventions). Даже при составлении союзной конституции 1787 г., признавшей во введении учредительную власть народа («Мы, народ Соединенных Штатов… декретируем и устанавливаем нижеследующую конституцию для О единенных Штатов Америки»), разработанная собранием Филадельфии конституция должна была быть утверждена особыми, избранными ad hoc учредительными конвентами отдельных штатов.

Лишь в течение 19-го столетия проник и в остальные штаты обычный в Массачусетсе порядок опроса народа и утверждения самим народом проектов конституций, разработанных конвентами (conventions). Насколько этот порядок родственен пресвитерианской церковной конституции видно из того факта, что согласно практике т.н. шотландского Barrier-Act’a 1697 г., церковные законы, принятые генеральным синодом, получали обязательную силу лишь тогда, когда ни одно из пресвитерств не заявляло против этих законов своего протеста… Конечно, этим еще не установлено действительное согласие народа, ибо оно возникло только на американской почве, но семена этой идеи были уже заложены в пресвитерианской системе.

В качестве результатов американского ученая о «pouvoir constituant» следует отметить два начала: 1) учредительная власть принадлежит народу; 2) эта власть не может быть осуществляема представителями. Там, где последнее все же имеет место, т. е. там, где т.н. conventions разрабатывают конституцию, они являются только поверенными народа, акты коих должны, быть утверждены самим народом.

К началу революции перед глазами французов витал американский прообраз учредительных собраний (conventions) и утверждения конституций народом «Сableг» (т. е. наказ, инструкция избирателей депутатам) дворянства в Бюжи… гласит: «Верховная власть, состоящая в проявлении общей воли, volonte generate, не может быть ни сдерживаема, ни ограничиваема, либо передаваема кому-либо, ибо передавать можно власть, но не волю. Генеральные штаты не суть нация, а лишь ее отражение; они не обладают полновластием суверенитета, все же они наделены исключительным правом утверждения налогов и составления новых законов, без права, однако, предписывать те законы, которые служат основой общественного договора и формы правления, разве только на то последует согласие народа… Таким образом даже и дворянство не смогло остаться чуждым учения о «pouvoir constituant». И если, несмотря на это, французская конституция 1791 г. в тит. VII при изменениях конституции считает последней решающей инстанцией не народ, а четыре следующих друг за другом законодательных собрания (причем четвертое решающее, собрание должно состоять из двойного против обычного числа депутатов), – то причиной этого был страх перед «чернью», перед

«populace».