Червонюк В.И. Антология конституционных учений. Ч. 1

201

Теория, подготовившая в народном сознании эти взгляды, была выставлена Сийесом в его известной книге «Что такое третье сослрвие?» («Qu’est-се que le tiers-etat»). Она по сию пору осталась во Франции основой учения о pouvoir constituant. Сийес говорит: «Невозможно создать тело для определенной цели без того, чтобы не придать ему известной организации. Она-то и называется основною конституцией (constitution) этого тела. Очевидно, что оно без нее не могло бы существовать. Таким образом ясно, что всякое делегированное правительство должно иметь свою основную конституцию, и то, что верно относительно правительства вообще, верно и относительно всех частей, из которых оно состоит. Стало быть, собрание представителей, которому доверена законодательная власть либо исполнение общей воли, существует лишь в той форме, какую народ хотел ему придать. Оно ничего не представляет собой без основных форм, только при их помощи оно управляет собой, поступает и повелевает… Таким образом чувствуется необходимость подчинить правительство известным формам, чтобы оно было в состоянии работать в направлении цели, для которой оно создано, и не могло бы от него уклоняться […].

Спрашивается, на основании каких проектов можно установить конституцию для самого народа. Народ существует раньше, чем все остальное, он есть корень всего. Его воля всегда законна, она есть сам закон. До нее и над нею существует только естественное право… Конституция есть плод не учрежденной власти (pouvoir constitue), но власти учредительной (pouvoir constituant). Ни один из видов делегированной власти не может влиять на условия передачи учредительной власти. Только в этом смысле конституционные законы суть основные законы… ясно, что они касаются только правительства. Было бы смешно предположить, что народ связывает себя самого теми формальностями или тою конституцией, которыми он связывает своих уполномоченных. Если бы народ для того, чтобы стать народом, нуждался в какой-либо положительной форме, то он никогда не стал бы им. Народ образуется только лишь в силу естественного права. Народ есть все то, чем он может быть, уже в силу одного того, что он существует, и не от собственной воли народа зависит присвоить себе больше или меньше прав […]. Правительство лишь постольку проявляет действительную власть, поскольку оно действует конституционно, оно лишь постольку закономерно, поскольку придерживается предписанных законов. Наоборот, народная воля нуждается только в бытии для того, чтобы быть закономерной, она есть корень всякой законности. Народ не только не подчинен какой бы то ни было конституции, но он не может и не должен быть подчинен ей… С помощью, этих рассуждений мы можем прийти к ответу на выше поставленный вопрос. Если части того, что вы считаете французской основной конституцией, не согласуются одна с другой, то кому надлежит разрешить этот вопрос? Народу, независимо от всякой положительной формы… Обыкновенные заместители народа получают поручение осуществить, согласно основным формам всю ту часть общей воли, какая необходима для сохранения годного общественного управления. Чрезвычайные заместители наделены всякий раз тем полномочием, какое им захочет дать народ. Так как многочисленная нация не может фактически собраться всякий раз, когда того потребуют чрезвычайные обстоятельства, то она принуждена передать необходимые в таком случае полномочия чрезвычайным заместителям. Если бы народ мог собраться и выразить свою волю, то могли ли бы вы осмелиться оспаривать эту волю только потому, что народ осуществляет ее в той, а не иной форме? Здесь действительность все, форма – ничто. Собрание чрезвычайных заместителей заменяет собрание народа. Оно без сомнения не должно быть облечено волею народа во всей ее широте, оно нуждается – и то только в редких случаях – в особом полномочии; оно представляет народ во всей его независимости от всяких основных форм. Не следует тут вовсе применять столько средств предосторожности для того, чтобы предотвратить злоупотребление властью; эти заместители назначаются только на определенное время и по одному только определенному поводу. Я говорю, что они во всем том, что решают, не связаны никакими основными формами. Во-первых, такая связанность формами была бы невозможна уже потому, что сами эти формы не выявлены,

202

их только следует еще определить. Во-вторых, им нечего было бы оказать по поводу дел, для которых уже предписаны определенные формы. В-третьих, они поставлены на место самого народа, кото-рому надлежит определить основную конституцию… они могут поэтому выражать свою волю подобно отдельным людям в естественном состоянии; они могут быть делегированы, они могут собираться, могут советоваться в какой угодно форме; – раз только нельзя отрицать (и разве народ, пославший их, мог бы их не признать?), что они действуют в силу чрезвычайного поручения народа, то их общая воля будет равносильна воле самого народа. Я не хочу сказать, что народ не может дать своим обыкновенным представителям новое поручение, о котором здесь идет речь. Одни и те же лица могут без сомнения входить в различные собрания и последовательно, в силу особых полномочий, участвовать в проявлении властей, которые по природе своей должны смешиваться. Однако всегда, остается верным, что чрезвычайное представительство не может быть приравнено к обыкновенному законодательному собранию, ибо они располагают совершенно различными, властями».

Так говорит Сийес. Принципы, выставленные им на основании сказанного, суть следующее:

Народ обладает учредительной властью, pouvoir constituent, которая разнится от созданных конституцией законодательной, исполнительной и судебной властей (pouvairs constitues).

Pouvoir constituant, учредительная власть народа не связана и не может быть связана никакими конституционными рамками. На это народ имеет естественное право. Этим самым современная демократия провозглашает беспрерывное право на революцию.

Учредительная власть, pouvoir constituant, может быть осуществляема не только самим народом, но и чрезвычайными заместителями народа.

Несмотря на это, по вопросу о pouvoir constituent утвердилось во Франции не учение американцев, а доктрина Сийеса.

Осуществление теории в главных типах современной демократии

Главный принцип Соединенных Штатов гласит, что суверенный народ сам творит свою конституцию. […] Этот принцип проведен в пределах Союза не вполне. Зато он господствует в большинстве отдельных Штатов. Прежде всего он касается окончательной санкции проекта, разработанного либо обыкновенной законодательной властью, либо учредительным собранием (конвентом). Эта санкция дается обычно народом. Но этот принцип должен быть соблюден также и в том смысле, чтобы народу был предложен вопрос о том, должен ли быть предпринят подобный пересмотр конституции, что обыкновенно происходит тогда, когда проект должен быть разработан учредительным собранием. Порядок, примененный уже в 1780 г. в Массачусетсе, т. е. путь опроса народа и созыва учредительного собрания с последующей санкцией практикуется в настоящее время лишь тогда, когда речь идет о полном пересмотре. Этот порядок настолько, однако, укоренился, что находить применение даже и тогда, когда он не предписан какойлибо статьей конституции и когда почин пересмотра принадлежит обычной законодательной власти. Так было в Нью-Йорке в 1845 году. В этом-то и заключается значение принципа, что народ при осуществлении своей pouvoir constituant не связан никакими рамками.

Некоторые конституции предписывают, чтобы конституция периодически пересматривалась. Целью этого определения является предоставление избиратем конституционного почина без опроса народа о том, следует ли изменять конституцию. Этим, однако, и отличается обычный для Соединенных Штатов порядок от швейцарского так как по последнему народ может проявить свой конституционный почин во всякое время, а не только через определенный период времени, как в штатах Северной Америки.

Всякое американское учредительное собрание (конвент) отнюдь не самодержавно, оно только является уполномоченным народа. Оно не может нарушить своего мандата, в особенности же оно не должно предпринимать какого-либо изменения конституции в

203

ином направлении, чем какое ему указано почином народа или законодательной власти, если этой последней принадлежит право почина […].

Частичные пересмотры конституции разрабатываются обыкновенно не учредительными собраниями, а законодательною властью. Но в этом случае легислатура действует не в качестве законодательной власти, а как конвент (учр. собрание): ее члены суть не представители народа, а делегаты, уполномоченные (см. Jameson, Constitutional Conventions, стр. 578 слл.). В частности она не может представить проекта совершенно новой конституции, ее действия точно предписаны данной конституцией. Большое число конституций сверх того предписывает, что если имеется несколько поправок к конституции, то каждая из них в отдельности подлежит утверждению, суверенного народа. В некоторых конституциях имеется даже определение, по которому в течение одной сессии не может быть пересмотрено больше двух, независимых друг от друга статей конституции; другие допускают в течение определенного промежутка времени, напр. 5 лет, утверждение только одного проекта пересмотра.

Большинство конституций считает достаточным для утверждения проекта пересмотра конституции простое большинство голосующих. В Род-Айленде требуется квалифицированное (3/5) большинство. В Индиане и Орегоне требуется большинство голосующих избирателей штата, т. е. также известного рода квалифицированное большинство. Во Франции ст. 8 закона 25-го февраля устанавливает, что палаты, каждая в отдельности, могут самопроизвольно или по предложению президента республики предпринять обсуждение конституции и объявить простым большинством о необходимости ее пересмотра.

После этого обе палаты соединяются в одно национальное собрание, в котором решения выносятся большинством голосов. В своей работе национальное собрание, пересматривающее конституцию, не связано никакими рамками, в частности, никаким поручением законодательной власти. Оно только не может отменить республиканской формы правления. Но это исключение по мнению некоторых популярных писателей составляет ограничение не для пересматривающего национального собрания, а для обеих палат, осуществляющих свою инициативу пересмотра конституции. Таким путем претворяется в жизнь учение Сийеса, по которому пересматривающее собрате так же мало, как и сам народ, может быть связано теми основными формами, которые конституция намечает для пересмотра. Но получает признание и то положение Сийеса, по которому пересматривающее конституции собрание не может взять на себя иной законодательной работы, кроме пересмотра конституции. По разбираемому вопросу Швейцария в общем и целом следует североамериканскому образцу. Только в ней, как мы увидим, сильнее выражена конституционная инициатива, нежели в Соединенных Штатах.

15. Эсмен А. Основные начала государственного права.

Часть вторая [Референдум и народные инициативы]

1)Народное veto, эта первоначальная форма, появившаяся, как мы видели, впервые

вСен-Галле. Если в определенный Конституцией срок известное также определенное количество граждан заявляет себя против какого-нибудь закона, принятого Законодательным собранием, то этот закон подвергается народному голосованию, которое отвергает или одобряет его. Обыкновенно, при применении veto для отвержения закона требовался отрицательный вотум большинства всех внесенных в списки избирателей, причем голоса неподанные считались как бы поданными в положительно смысле. Veto, впрочем, может быть рассматриваемо как переходная форма, почти везде уже замененная референдумом.

2)Референдум там, где он применяется, не служит подобнo veto средством для кассирования закона; он необходим для того, чтобы придать ему силу. Поскольку референдум может или должен вмешиваться, закон, вотированный Законодательным собранием,

204

считается еще только проектом. Обыкновенно при применении референдума считаются только поданные за и против голоса, большинство которых и решаешь дело, причем воздержавшиеся в счет не входят. Впрочем, он представляется под двумя, вполне различными формами.

а) Референдум обязательный, составляющий логическое следствие принципов. По отношению ко всем тем актам, которые подлежат ему законы или постановления, он обязательно должен быть применяем, так как эти акты получают окончательную силу лишь через ратификацию народа. В кантонах, где он существует, граждане собираются раз или два в год, чтобы вотировать все законы, которые в истекший промежуток времени были выработаны Законодательным собранием.

б) Референдум факультативный, который очень близко подходит к системе, содержащейся в нашей Конституции 1793 г. Когда издан подлежащий референдуму закон или акт, то он публикуется во всеобщее сведение. Если в определенный срок известное количество тысяч граждан (число устанавливается Конституцией) потребует референдума посредством акта, надлежащим образом снабженного их подписями, закон подвергается народному голосованию; если, наоборот, срок истекает без предъявления подобного рода требования, закон становится окончательным.

3) Народная инициатива, которая появилась последней, но которая быстро завоевывает почву. Это есть право граждан, соединившихся в установленном Конституцией числе, требовать, чтобы народ был спрошен о той или другой, предлагаемой ими законодательной реформы. Инициатива может выражаться в различных формах. Часто (так именно она и понималась в начале) граждане, которые пользуются ею и которые обращаются к Законодательному собранию, могут только обязать это последнее – либо составит закон относительно предлагаемого предмета, либо, если оно отказывается, предложить народу вопрос о том, должен ли быть издан закон в этом смысле. При этой системе составление закона всегда принадлежит Законодательному собранию. Но пошли еще дальше, и другая Конституция позволяют гражданам (лишь бы они собрали требуемое количество тысяч подписей) составит полный и формальный проект закона и представить его в Законодательное собрание, которое тогда обязано подвергнуть его народному голосованию: оно может только составить контр-проект или обратиться к народу с прокламацией, объясняющей мотивы его оппозиции.

Эти глубокие преобразования, сделанные в кантональных Конституциях, неизбежно должны были отразиться на федеральной Конституции. Эта последняя, Конституция 1848 г., допускала прямое вмешательство народа лишь в отношении к конституционным вопросам. Но тут она допускала его под двумя формами. С одной стороны, согласно с принципом, с тех пор всеобще принятым в Швейцарии, всякая новая Конституция, всякое изменение в конституции должны быть ратификованы народом. С другой стороны, народ получал известное право инициативы. Он не только являлся посредником, когда обнаруживалось разногласие между обеими Палатами федерального Собрания насчет пересмотра, т. е. когда одна его желала, другая – нет; но, кроме того, в числе более 50 000 граждан, он мог потребовать народного голосования по вопросу о том, должна ли Конституция быть пересмотрена. Новые тексты, во всяком случае, составлялись Палатами.

В 1872 г. был предпринят пересмотр Конституции, и было сделано энергическое усилие ввести в федеральное законодательство нововведений, которые проникли в различные кантоны, – усилие, которое, впрочем, встретило не менее упорное сопротивление. В конце концов, проект, принятый обоими Советами, заключал в себе два из этих нововведений: 1) референдум для федеральных законов, если его будут требовать больше 50000 граждан или пять кантонов; 2) известное право народной инициативы (ст. 89). Но пересмотренная Конституция была отвергнута народным голосованием. Советы снова взялись за работу и приготовили новый проект, который, принятый народом, и сделался Конституцией 29 мая 1874 г. Она заключает в себе, для федеральных законов, условный референдум, более широкий, чем в проекте 1872 г. (…)

205

16. Чичерин Б. Н. Общее государственное право Том I.

[демократия как политическая форма верховной власти]

Демократия есть образ правления, в котором и верховная власть принадлежит народу.

Основанием этой политической формы является начало свободы, а вместе и связанное с ней равенство. Мы видели, что свобода составляет один из существенных элементов государства. В демократии она становится господствующей; из нее истекает всякая власть. А так как в качестве свободных существ все люди равны, то и политическое право распространяется на всех. Однако и тут принимаются во внимание другие элементы. Свобода должна подчиняться общему закону; иначе нет государства. Это выражается прежде всего в том, что меньшинство безусловно подчиняется большинству. Из чистого начала свободы вытекает требование единогласия в совокупных решениях; только в силу господствующего над всеми закона меньшинство обязано повиноваться. Большинство в демократии является представителем государственной воли, которая, во имя идеи государства, требует повиновения от всех. Но для того чтобы быть представителем государственной воли, нужна государственная способность. Поэтому и в демократии неизбежно признается начало способности, но лишь настолько, насколько оно определяется естественным законом. Условиями политической способности служат пол, возраст, здравый рассудок. Все же положительные ограничения противоречат существу демократии. Истекая из положительного закона, устанавливаемого народной волей, они предполагают уже принадлежность верховной власти всем естественно правоспособным.

Исключительные приверженцы народного верховенства признают демократию не только самым естественным, но и единственным правомерным образом правления. Более умеренные выставляют ее идеалом, к которому стремятся все образованные народы. Ни с тем, ни с другим взглядом нельзя согласиться.

Можно признать политическую свободу идеальным требованием государственной жизни, но лишь под тем условием, чтобы она являлась способной сознавать и осуществлять государственные цели.

Как уже замечено, большинство не имеет ни малейшего права требовать себе повиновения, иначе как во имя государственной идеи, которой оно является представителем. Между тем большинство народа, то есть масса, всегда и везде составляет наименее образованную его часть, а потому наименее способную сознавать и осуществлять государственные цели. Демократия есть, по существу своему, политическая форма, в которой верховная власть вручается наименее образованной части общества; здесь качество поглощается и подавляется количеством. Такое устройство, очевидно, далеко не соответствует идее государства, а потому оно не может считаться ни безусловно правомерным, ни идеальным. Полное подчинение образованных элементов общества необразованным, качества – количеству, является отрицанием высшего значения образования; никакое развитие не может изгладить этого недостатка, ибо всегда большинство будет состоять из массы людей, преданных физическому труду, следовательно наименее причастных высшему просвещению. Поэтому демократия отнюдь не может считаться конечной целью человеческого прогресса; она может служить разве только переходной ступенью политического развития. Таковой она была в древности; таковой, без сомнения, она должна оказаться и в новое время. Если в современном мире она является преобладающей, то это не означает, что так всегда должно быть. Основанное на изучении истории убеждение в совершенствовании человеческого рода заставляет, напротив, думать, что за периодом демократического развития неизбежно последует реакция во имя более разумного отношения общественных элементов. Как переходная ступень в историческом процессе, демократия играет свою весьма существенную роль в политической жизни народов, и в этом отношении заслуживает полного внимания и в некоторых отношениях

206

сочувствия; но по идее, это все-таки форма низшая. Там, где она становится прочной, где она вполне сливается с народным сознанием, она тем самым обнаруживает одностороннюю ограниченность народного духа, а никак не возведение государственной жизни на высшую ступень. При каких условиях она может водвориться и держаться, каковы на практике ее выгоды и недостатки, это вопросы, относящиеся не к государственному праву, а к политике. Здесь мы имеем дело главным образом с юридическим устройством демократии.

Вэтом образе правления народ является носителем верховной власти; правительство исходит из него. Но так как верховная власть разлита здесь в массе, то необходимо искусственное устройство для собирания ее воедино.

Это устройство может быть двоякого рода, смотря по тому, как относится народ к правлению: принимает ли он в нем непосредственное участие или действует через представителей. Первое дает непосредственную демократию, второе – представительную.

Внепосредственной демократии верховная власть сосредоточивается в народном собрании. Это фактически возможно только там, где весь народ может собираться в одном месте, то есть в весьма малых государствах. Таковы были древние республики; таковы же в новое время некоторые швейцарские кантоны. Подобное устройство влечет за собой постоянное участие всех граждан в политических делах. Последнее не представляет затруднения при первобытных условиях жизни, когда политический организм не требует постоянной деятельности и разрешения сложных задач. Но с осложнением отношений гражданин принужден всецело отдавать себя государству. Так и было в древности. Человек был прежде всего гражданином; частная жизнь была для него делом второстепенным. Поэтому он не отделял себя от правительства. Первым его правом было участие в правлении; частные же потребности удовлетворялись рабами. В новое время, напротив, большая часть человеческой жизни вращается в частной сфере; человек только частью своего существа принадлежит политической области. Даже в чисто демократических государствах огромное большинство народа не принимает непосредственного участия в общественных делах, но действует через представителей. Поэтому только в новое время развились представительные учреждения. Непосредственная демократия сохранилась в некоторых углах как остаток старины.

Первый вопрос в непосредственной демократии состоит в устройстве народного собрания. При всеобщем равенстве граждан, подача голосов совершается не по классам и не по группам, а поголовно. Право речи, а равно и право делать предложения обыкновенно предоставляются не одним сановникам, но всякому члену собрания. Впрочем, могут существовать более или менее значительные отступления от чисто демократических начал.

Являясь носителем верховной власти, народное собрание естественно сосредоточивает в себе все ее отрасли – законодательство, управление и суд. Но так как народное собрание менее всего способно к решениям, требующим обдуманности и спокойствия, то для некоторых отраслей вводятся иногда особые учреждения, имеющие также всенародный характер, весьма близкий к народному собранию. Так, в Афинах для законодательства выбирались ежегодно Номофеты, числом около тысячи человек, перед которыми всякое предложение об отмене закона обсуждалось в виде тяжбы и которым было предоставлено решение. При этом, однако, и народное собрание сохраняло за собой право изменять законы. Таково же было в Афинах учреждение суда, Гелиея; здесь было до 6000 присяжных. В непосредственных демократиях нового времени народные собрания не играют такой роли, как в древности, ибо здесь граждане, занятые частными делами, не посвящают себя вполне политике. В швейцарских кантонах, где сохранились подобные учреждения, как-то: в Гларисе, Ури, Унтервальдене, Аппенцеле, народные собрания созываются редко, три раза или даже один раз в год. Они избирают сановников, утверждают законы и составляют высшую инстанцию суда, но не вмешиваются постоянно в управление, как народные собрания древности. Каково бы ни было ведомство народного собрания, для приготовления и предварительного обсуждения представляемых ему дел,

207

а равно и для инициативы в управлении необходим совет, который составляет высшее средоточие правительства. По свойству демократического правления, в котором все исходит от народа и все к нему возвращается, правительственный совет должен быть выборный и срочный. Выбор может быть двоякий: подачей голоса и жребием. Первый более обеспечивает способность, вторым устанавливается равенство. Последний более соответствует существу непосредственной демократии, ибо при такой системе все одинаково участвуют в правлении и устраняется влияние выдающихся лиц. Краткость срока служит также признаком усиления демократического начала. В Афинах Совет выбирался ежегодно по жребию. В некоторых швейцарских кантонах существуют сложные советы. Так, в одной половине Аппенцеля учреждены два совета: Большой и Обыкновенный. В других кантонах (Гларисе, Унтервальдене) к Совету или Ландрату для важных дел присоединяются члены исполнительнаго совета и особенные депутаты. Так образуется двойной и тройной Ландрат (zweifacher und dreifacher Landrath). Наконец, для непосредственного исполнения необходимы особые сановники. Чем шире власть народа, тем ограниченнее власть правительства. Поэтому здесь господствуют, вообще, следующие начала: разделение властей и их многочисленность, кратковременность срока, выборы по жребию или народным собранием, строгая ответственность перед народом. Исполнение может быть возложено на исполнительную коллегию, с одним лицом во главе, или же оно разделяется между разными лицами. В Афинах было десять архонтов и, кроме того, множество других исполнителей по разным отраслям. Но так как народ, при всем недоверии к высшим классам, склонен возвеличивать одно лицо, которое отвечает настоящим его стремлениям, то случается, что в этом лице соединяются различные правительственные власти, и оно таким образом становится верховным руководителем народа и правителем государства. Так было в Афинах во времена Перикла.

Что касается до суда, то он вручается судьям выборным или назначаемым по жребию, причем может допускаться апелляция народному собранию. Таково устройство непосредственной демократии. В представительной демократии народ не принимает прямого участия в правлении, но возлагает ведение дел на своих представителей.

17. Чичерин Б. Н. Общее государственное право

Том I.

[Представительное начало]

Представительное начало есть юридическая фикция, в силу которой уполномоченное лицо заступает место самого уполномочившего. Так, при выборах, все права избирателей переносятся на избираемых. Заступление здесь полное и всецелое, по крайней мере для известного разряда дел; этим представительство отличается от простого полномочия. Юридические отличия их следующие: 1) одно определяется началами публичного права, другое – началами частного права. Поэтому полномочие зависит от частной воли лица; оно может быть частное и условное; могут быть и обязательные инструкции; действия уполномоченного могут в том или другом случае подлежать утверждению доверителя. Вообще, уполномоченный действует не по своему усмотрению, а по воле уполномочившего. Представительство, напротив, всегда полное; оно устанавливается для отправления известной государственной функции, хотя оно может относиться только в известной сфере, которую представитель преступать не вправе. Так, например, выборные люди могут быть представителями народа относительно законодательства, и здесь они являются облеченными верховной властью, но в область исполнительную и судебную они вступаться не могут. 2) Уполномоченный дает отчет в своих действиях и отвечает за них перед доверителем и перед законом. Напротив, представитель является безотчетным и безответственным, как и самое лице, которое он представляет. Тот отчет, который выборные отдают своим избирателям, не имеет никакого юридического характера. Он служит только к скреплению взаимного доверия. 3) Уполномоченный всегда действует во имя своих доверителей и для их интересов; представитель, напротив, пред-

208

ставляет собой не только избирателей и их интересы, но и общее начало, известный элемент власти. Поэтому он считается представителем не только избравших его лиц, но целого народа; он действует во имя общего блага, хотя бы оно не совпадало с частными интересами его избирателей.

Вдемократии начало представительства основано на том, что обладатель верховной власти, по самому ее существу, должен быть неограниченный и безответственный. Между тем субъект верховной власти, народ, не может действовать непосредственно. Поэтому он принужден верховную власть возлагать на выборные лица, которые и суть его представители. Таким образом, здесь устанавливается двойственный субъект верховной власти: непосредственный субъект есть народ, составляющий источник власти; переносным субъектом являются народные представители, которые облечены верховной властью не по собственному праву, чем они отличаются от монархии и аристократии, а по праву, перенесенному от народа, чем они отличаются от выборных сановников, не обладающих верховной властью. Но перенесение здесь временное; народ удерживает за собой верховную власть, так что, по истечении установленного срока, представительство требует возобновления, или нового перенесения власти.

Впрочем, и в представительной демократии народ не всегда устраняется от непосредственного участия в правлении. В Швейцарии и в отдельных штатах Северной Америки утверждению народа подлежит всякое изменение конституции. Это имеет свое основание, ибо самое представительство заимствует свою силу от основного закона, следовательно, не может стать выше его. Над основным законом стоит только верховная власть народа. Однако учредительная власть может быть перенесена и на представителей особенным актом народной воли. С этой целью избираются так называемые учредительные собрания. Таковы были французские собрания 1848 и 1871 годов. В СевероАмериканском Союзе предлагаемые изменения федеральной конституции утверждаются или законодательствами отдельных штатов, или особыми конвентами. В отдельных же штатах, конвенты служат только приготовительными собраниями, а окончательное утверждение принадлежит всенародному голосованию.

ВШвейцарских кантонах и некоторых штатах Северной Америки всенародному утверждению подлежат и важнейшие законы. Это называется referendum. Ho такой порядок является отступлением от представительного начала и приближением к непосредственной демократии. Он вызывается недоверием к представительству. В особенности там, где существует одно собрание, подобная сдержка весьма полезна; она останавливает увлечения. Но и при двух собраниях представители в демократическом обществе бывают слишком подвержены частным влияниям. Доказательством служит Северная Америка. На практике referendum оказывается консервативным учреждением; не раз и в Швейцарии и в Соединенных Штатах народ общим голосованием отвергал законы, выработанные слишком радикальным представительством.

Исключая этого случая, народ в представительной демократии не принимает участия в правлении. Все действующие власти суть производные, но ни одна из них не представляет народ всецело. Каждой отмежевывается известная область, в пределах которой она действует полновластно. Поэтому здесь возможно разделение властей: законодательной, правительственной и судебной.

Законодательная власть вверяется собранию народных представителей. Собраний может быть одно или два. В последнем случае законодательная власть предоставляется им совокупно; закон получает силу только одобрением обеих палат. Первый способ основан на начале единства народной власти, второй – на необходимости взаимной сдержки и более зрелого обсуждения законов. Первый способ существует в большинстве Швейцарских кантонов, где законодательная власть сосредоточивается в Большом Совете; он же был установлен во Франции конституцией 1848 года. Второй способ существует как в отдельных штатах, так и в федеральной конституции Северной Америки. То же устройство введено ныне и во Франции. В обоих случаях собрания в чистой демократии избираются на срок, всеобщей подачей голосов; но как сроки, так и способы избрания

209

для обеих палат могут быть различны. Во Франции Палата Представителей выбирается зараз всеобщей подачей голосов; Сенат же возобновляется по третям, и выборы производятся избирательными коллегиями, составленными из общинных советников.

Правительственная власть отделяется от законодательной. Сосредоточение всех властей в собрании представителей бывало только в революционные времена и делалось орудием самого страшного деспотизма. Таков был французский Конвент. Но правительственная власть может быть поставлена в большую или меньшую зависимость от законодательной, когда последней предоставляется выбор правителей и надзор за управлением. Эта система господствует в Швейцарии; она же установлена конституцией современной Французской республики: президент республики выбирается на семь лет соединенным собранием обеих палат. В Америке, напротив, правительственная власть избирается непосредственно народом и таким образом ставится в совершенную независимость от законодательной. В таком случае требуется их соглашение. С этой целью главе правительственной власти дается так называемое приостанавливающее veto, то есть право отвергать новые законы, с тем, однако, что они получают силу, если они снова будут утверждены двумя третями голосов, или иным умноженным большинством обеих палат. С другой стороны, как президент, так и губернаторы штатов ограничиваются в назначении важнейших должностных лиц требованием согласия Сената. Во Франции выбор президента народным голосованием в 1848 году повел к тому, что всенародный избранник назначил угодное ему министерство и затем совершил политический переворот, который сделал его полновластным хозяином Франции. В нынешней конституции, устанавливающей ответственность министров перед народными представителями, президент назначает министров из большинства палаты. Как скоро они теряют в ней поддержку, они подают в отставку. Это – приложение к республиканскому правлению способа действия, выработанного в ограниченной монархии. О нем будет речь ниже.

Правительственная власть может быть вручена одному лицу, коллегии, наконец, нескольким лицам в раздельности, в различных сферах. Последний способ более свойствен непосредственной демократии; однако в штатах Северной Америки он получил широкое распространение. Кроме стоящего во главе управления губернатора, непосредственно народом выбираются многие другие лица, действующие самостоятельно. Согласие устанавливается законами, подробно определяющими как ведомство, так и способы действия исполнителей. Но, конечно, при таком устройстве, о силе и единстве власти не может быть речи. Во Франции, во главе правления стоит также одно лицо, президент республики, и других выборов не производится; но, как сказано, он управляет посредством министерства, опирающегося на большинство палаты. В Швейцарии, напротив, правительственная власть вверяется коллегии, которая выбирается или Большим Советом, или непосредственно народом, как в Женеве.

Что касается судебной власти, то судьи избираются либо народом, либо собранием представителей, либо, наконец, назначаются правительственной властью. Первый способ существует во многих штатах Северной Америки, второй – в Швейцарии, третий – во Франции. Присяжные же всегда назначаются по жребию из полноправных граждан. Отношение суда к другим отраслям власти будет подробнее рассмотрено ниже. В предыдущем параграфе было доказано, что народ обыкновенно не является субъектом верховной власти, хотя принципиально и нельзя отрицать возможности такой формы субъекта этой власти. Беря этот именно последний случай, мы видим, что общество, организуясь в субъекта верховной власти, становится народом, подчинившим себе, как целому, всех отдельных лиц, входящих в его состав; следовательно, здесь мы имеем противоположение совокупности индивидуумов в качестве общества народу, как субъекту верховной власти. Противоположение постольку же реальное, поскольку реально противоположение единства разрозненности частей целого. Как бы то ни было, в данном случае мы наблюдаем наиболее тесную связь, какая только вообще возможна, между субъектом верховной власти и обществом, объединяющимся в народ. Не надо, однако, забывать, что этот случай мы допустили лишь принципиально, считая его возможным, но не

210

утверждая, чтобы действительная жизнь народов в ее прошлом или настоящем давала бы нам подобного рода образцы.

[…] Каждое государство, имея определенную сущность, развивается во времени; сущность государства для всех государств и для всех времен одна и та же; государство, в его сущности, есть общество людей, подчиненных субъекту верховной власти и объединенных в народ; эта сущность государства не подлежит никаким изменениям; последние распространяются лишь на внешние формы субъекта верховной власти, на внутренний характер общества людей, составляющего собою народ, на взаимоотношения, существующие между субъектом верховной власти и народом. одним словом на все то, что характеризует собою степень развития государства, и на основании чего может быть определен, тот путь, по которому движется каждое государство, стремясь достигнуть высшей формы своего развития.

По той же самой причине, при установлении понятия народа, не представляет вовсе интереса и не может быть признано сколько-нибудь существенным рассмотрение и уяснение внутреннего состава народа, всех входящих в него общественных групп […].

19. Гессен В. М. Основы конституционного права

V. Классическая теория народного представительства § 1. Доктрина французской революции

Суверенитет принадлежит народу – такова аксиома, из которой исходит политическая мысль революционной эпохи; на ней, как на гранитном фундаменте, она строит великолепное здание обновленной и свободной Франции. Суверенитет неотчуждаем, ибо воля не может быть отчуждена: неотчуждаемо право мыслить, хотеть и действовать. Все власти, без различия, являются эманацией volonte generale; все они исходят от народа. Народ поручает осуществление власти доверенным лицам; их власть является их обязанностью, а не правом.

Народ революционной доктрины – совокупность индивидов, свободных и равных друг другу. Народная воля – арифметическая сумма индивидуальных воль. Народный суверенитет – суверенитет большинства […] Народ не является продуктом исторического развития; он не рождается, не растет, не умирает. Народ возникает сразу; он создается, готовый и законченный, свободным соглашением индивидов. […]

Народное представительство является высшей формой общественного развития. Народ не отчуждает своей воли – своего права хотеть […]. Это право – неотчуждаемое свойство народа; но его осуществление поручается представителям. И это поручение, однако, не является безусловным и полным.

Из полноты своей власти народ поручает лишь ту ее часть, которая необходима для охраны и поддержания порядка. Народное представительство не может, не имеет права преступать границ препорученной ему власти.

Учредительная власть принадлежит народу. Она отличается, по своему существу, от учрежденной законодательной власти. Однако и учредительная власть непосредственно не может быть осуществляема народом. Она поручается им особому учредительному собранию – собранию чрезвычайных, избираемых ad hoc, для определенной цели, представителей.

Таким образом, представительный строй характеризуется двумя моментами: вопервых, законодательная воля народного представительства не является полной и безграничной […] и, во-вторых, народные представители осуществляют не свое, а чужое право […].

Французская революция, санкционируя начало народного суверенитета, вместе с тем признает невозможным непосредственное осуществление суверенитета народом. Не только единственно осуществимой, но и наилучшей формой правления она считает представительный строй. Народное представительство – представительство всего народа. Депутат выражает желание и волю народа, а не того избирательного округа, которым