Червонюк В.И. Антология конституционных учений. Ч. 1

91

изошел поворот: от исследования начал она обратилась к изучению явлений. С тем вместе, вследствие односторонности нового направления, философия подверглась гонению; выработанные ею, по-видимому, совершенно прочные результаты были забыты, и мы снова обретались в полном мраке. Исследователи, руководящиеся чистым опытом, с своей стороны принялись за определение начал права. Но так как последнее, в своем источнике, есть начало умозрительное, а свет, озаряющий область умозрения, был погашен, то пришлось бродить наобум, пытаясь ощупью ухватиться за ту или другую точку опоры. Из этого, очевидно, кроме противоречий, ничего не могло выйти, и вся эта работа не только пропадает даром, но способствует еще большему затемнению понятий.

30. Чичерин Б. Н. Курс государственной науки

Том I. Общее государственное право Глава III. Закон

[Основные и обыкновенные законы]

Государственный закон есть совокупность юридических норм, определяющих устройство и деятельность государства. Им определяются, как устройство и деятельность правительственных властей и учреждений, так и права граждан.

Выше было сказано, что закон составляет юридическую связь политического тела; он сообщает последнему постоянство и дает ему обязательную силу в отношении к членам. А так как без этих начал нет нравственного лица, то закон есть необходимый элемент государства.

Юридическое начало, определяющее государственный закон, есть публичное право (jus publicum). Его существо состоит в том, что оно истекает из понятия о государстве, как едином целом, владычествующем над частями, то есть из идеи государства. Этим оно отличается как от частного права, истекающего из понятия о свободе и правах лица, так и от нравственного закона, истекающего из понятия об обязанностях человека как разумно-нравственного существа. Идея государства, как мы видели, соединяет в себе оба начала; она представляет сочетание прав и обязанностей. Посмотрим, какие из этого вытекают отношения государственного права, с одной стороны, к частному праву, с другой стороны, к нравственному закону.

Общая черта государственного права и частного состоит в том, что и то и другое есть право, то есть отношение свободной воли, определяемое общей принудительной нормой. Право есть законное определение свободной воли. Свобода, определяемая законом, есть право в субъективном смысле; закон, определяющий свободу, есть право в объективном смысле. Первое присваивается человеку, как разумно-свободному существу; это и есть коренной источник права.

Книга четвертая. Законодательство и суд

[…] Но еще важнее разделение по степени силы, которая им [законам] присваивается, в зависимости от определяемых ими прав. В этом отношении они разделяются на основные, обыкновенные, постановления и распоряжения; последние относятся к частным случаям, однако, с более или менее постоянным характером.

Многие писатели считают разделение законов по степени силы чисто формальным, основывая его исключительно на том, что эти различные виды законов издаются разными властями: учредительной, законодательной, правительственной и, наконец, чисто административной. Поэтому они находят его приложимым только к конституционным государствам, где существует разделение властей. Такого мнения держится, между прочим, Штейн. Однако с этим нельзя согласиться. Если различным отраслям власти предоставляются различные законодательные права, то это делается не произвольно, а по самому существу дела, вследствие различного содержания законов. Без сомнения, при сосредоточенном правлении, различные области смешиваются; даже и при разделении властей, нередко по чисто случайным соображениям, те или другие постановления из одного разряда переносятся в другой. При таких тесных взаимных отношениях, какие

92

существуют в этой области, точного разграничения установить невозможно. Однако есть общие черты, которые указывают на существенные различия.

Основными законами определяются устройство и права верховной власти в различных ее отраслях: законодательной, правительственной и судебной, а также основные права и обязанности граждан. К этому присоединяются те или другие постановления, которые считают более или менее важными и которые желают оградить от произвола. В Северной Америке в конституции отдельных штатов вносится множество подробностей, которые обыкновенно определяются простыми законами. Это происходит от недоверия к законодательным собраниям и стремления изъять общественное управление из-под влияния партийных интересов и личных сделок между представителями.

Самое различие между основными законами и обыкновенными существует не везде. Практическое значение оно имеет только там, где право издавать и изменять основные законы и обыкновенные присвоено различным властям, то есть там, где власть учредительная отделена от законодательной. В Англии, где обе власти одинаково принадлежат королю в парламенте, это различие не существует. Английская конституция развилась исторически; по мере оказывающейся потребности, те или другие ограждения народных прав формулировались в виде законов, утверждаемых верховной властью. Но эти основные законоположения не составляют ничего цельного и по форме ничем не отличаются от других. В самодержавных государствах основные законы суть те, которые должны быть особенно уважаемы и с которыми остальные должны сообразоваться.

Но основные законы вовсе не означают законов неизменных, хотя в прежние времена они принимались иногда в этом смысле. Неизменных законов быть не может, ибо закон должен всегда сообразоваться с государственной пользой. Установление закона на вечные времена есть не более как средство для предупреждения легкомысленных перемен. Оно не может связывать верховную власть, которая всегда должна иметь в виду только начала общего блага. Иногда конституции объявляются неизменными в течение известного числа лет. И это делается с целью упрочить новый порядок, устраняя скороспелые перемены. Так поступил уже в древности Солон при введении в Афинах новых учреждений. Французская конституция 1791 года воспрещала первым двум законодательным собраниям выражать желание о перемене конституции, а следующим затем двум дозволяла подобные постановления только в последние два месяца их существования. Но такие ограничения не достигают цели: когда чувствуется потребность перемены, она производится насильно, если не может быть совершена законным путем. Гораздо целесообразнее обставление перемен разными гарантиями, о которых будет сказано ниже.

Основной закон должен быть один для всего государства, ибо им определяется устройство государства, как единого целого. Где основные законы различны, там существуют различные государства. В средние века вместо одного основного закона существовали отдельные сословные привилегии или вольности, которые составлялись договорным путем и не могли изменяться иначе, как согласием сторон. Этот порядок проистекал из частного воззрения на государство, которое рассматривалось не как единое целое, а как сочетание разных общественных союзов и лиц, с различными правами и обязанностями. В сложных государствах, рядом с общим основным законом, существуют разные основные законы для разных частей; но это происходит оттого, что эти части составляют отдельные государства, что не мешает им для общих дел образовать единый союз, управляемый единым законом.

Основной закон может быть писаный или обычный. Во многих государствах вовсе не существует писаного основного закона. В особенности там, где вся власть сосредоточивается в одних руках, нет нужды определять ее ближайшим образом. Даже государства со сложным политическим устройством иногда обходятся без писаного уложения. Его не было в Риме; его нет и в Англии. Таково, вообще, свойство исторически развивающихся учреждений. Государственное устройство определяется здесь частными законами и обычаями, устанавливающимися мало-помалу. В случае сомнения, обращаются к прежним примерам, которые служат авторитетом. Теоретики исторических учреждений

93

видели в этом даже единственный нормальный и правомерный порядок государственного устройства, отвергая писаные конституции, как произведение человеческого произвола и революционного духа. Но такой порядок совершенно невозможен там, где перемена образа правления совершается внезапно, где даруются новые права и устанавливается новая власть. Здесь необходимо писаное уложение, или конституция. Даже при историческом развитии учреждений приходится отдельные статьи, составляющие предмет спора, формулировать письменно. Нередко историческое развитие состоит в борьбе, в которой вопрос решается силой оружия. Английская история представляет немало таких примеров. А потому противоположение исторического развития революционному далеко не верно. Человеческая история представляет не органический рост, как растение, а борьбу живых сил, которых соглашение выражается в законе.

31. Кистяковский Б. А. Конституционные законы и их значение

[Формы выражения верховенства закона]

Мы пришли к заключению, что теория разделения властей неверна; следовательно, разделение властей не может служить гарантией правового строя. Эти гарантии мы должны искать в других свойствах государственной власти. Они, очевидно, заключаются не в том или другом распределении власти, а в самом характере государственной власти. Вникнув в этот характер, мы придем к заключению, что власть в правовом или конституционном государстве отличается от фактического господства тем, что она ограничена законом и осуществляет свое господство только в силу и на основании закона. В современном государстве власть должна быть подзаконна, или подчинена верховенству закона. Верховенство закона есть наиболее важное проявление того господства права, которое, как мы установили, составляет основную черту конституционного государства; оно не исчерпывает господства права, но составляет главную составную часть его. Господство права, или верховенство закона, выражается в трех элементах, присущих организации современного конституционного государства. Эти элементы заключаются 1) в том, что деятельность высших органов государственной власти в современном государстве подчинена высшему закону, или конституции; 2) в том, что за личностью в современном государстве признается известная сфера необходимо присущих ей прав, так называемые права человека и гражданина, ограничивающие государственную власть, и, наконец, 3) в том, что законодательство в современном государстве должно быть согласовано с народным правосознанием, а для этого органом законодательства в нем служит народное представительство. Эти три элемента: конституция, права человека и гражданина и народное представительство – и гарантируют верховенство закона в современном государстве, а следовательно, и правовой характер современной государственной вла-

сти. […]

32. Елистратов А. И. Административное право

Лекция вторая. Закон и управление в абсолютной монархии Чрезвычайные указы

Чрезвычайные указы – это постановления с временной силой закона, издаваемые правящей властью во время перерыва в занятиях законодательных палат. Чрезвычайный указ отличается от закона: закон издается монархом в единении с народным представительством, чрезвычайный указ исходит от одной правящей власти. Но чрезвычайный указ не есть и акт управления: он не подзаконен, как указы организационные, исполнительные и распорядительные, но обладает временно силой закона. Чрезвычайный указ является законом по своей силе и актом управления по порядку издания. Чрезвычайный указ следует отличать и от актов правительства; это не правительственное усмотрение монарха в определенных, изъятых от действия правового порядка, областях: содержани-

94

ем чрезвычайного указа может быть – за некоторыми (правда, существенными) исключениями – любой предмет, относящийся к ведомству законодательных учреждений. И, вообще, чрезвычайный указ не составляет выражения «воли и усмотрения» монарха: он может издаваться правящей властью лишь при наличности определенных условий, и его действие во времени строго ограничивается известными пределами.

Чрезвычайный указ не представляет собой чего-либо необходимого в укладе современных государств. Напротив, большая часть европейских государств обходится без чрезвычайных указов (Англия, Франция, Бельгия, Швейцария и др.). В случаях необходимости принять экстренную меру, выходящую за пределы законных полномочий правящей власти, в перерыв между сессиями парламента ускоряется созыв последнего.

Наши Основные Законы следуют примеру австрийского права, допускающего в подобных случаях применение чрезвычайного указа. Условия и порядок издания чрезвычайного указа определяются в ст. 87 Осн. Зак. Чрезвычайный указ, по этой статье, может быть издан не иначе, как лишь во время прекращения занятий Государственной Думы, и только при наличности «чрезвычайных обстоятельств». Впрочем, что считать «чрезвычайным обстоятельством», ст. 87 не поясняет, открывая, таким образом, простор усмотрению администрации. По своему содержанию чрезвычайный указ может касаться любого предмета, требующего обсуждения в порядке законодательном. Но, как определенно указывает ст. 87, чрезвычайная мера не может «вносить изменений ни в Основные Государственные Законы, ни в учреждения Государственного Совета или Государственной Думы, ни в постановления о выборах в Совет или в Думу». Новый избирательный закон 8 июня 1907 г. не мог быть издан по ст. 87. Как объясняется в Высочайшем манифесте от того же числа, он издан авторитетом «Власти, даровавшей первый избирательный закон, исторической власти Русского Царя».

Чрезвычайный указ издается Государем по представлению Совета Министров. За нарушение условий, при которых может быть принята чрезвычайная мера по ст. 87, ответствует Совет Министров – пред Государем (ст. 128).

Чрезвычайный указ имеет только временное действие. Действие чрезвычайной меры прекращается, 1) если правительством не будет внесен в Государственную Думу в течение первых двух месяцев после возобновления занятий Думы соответствующий принятой мере законопроект или 2) если этот законопроект не примут Государственная Дума или Государственный Совет. В случае непредставления законопроекта чрезвычайный указ теряет, таким образом, силу с истечением двухмесячного срока со времени возобновления занятий Государственной Думы. В случае непринятия правительственного законопроекта одной из законодательных палат действие чрезвычайной меры прекращается с момента его отклонения одной из палат.

33. Лазаревский Н. И. Конституционное право. Часть 1.

Глава II. Законодательная, судебная и исполнительная власть по современным учениям. Верховенство закона.

Необходимость точного и определенного порядка, как в отношениях частных лиц между собою, так м. в отношении их к органам власти, и наконец в отношениях одних органов властна к другим, приводит к необходимости подчинения всей общественной жизни точным и определенным, для всех обязательным правилам. Отсюда вытекает, что та власть, которая устанавливает общие правила государственной жизни, должна иметь преимущество над всеми другими властями. Так как этими общими правилами являются законы, то отсюда вытекает, что законодательная власть должна стоять над другими властям в государстве.

Создаваемое таким образом понятие верховенства закона слагается из двух элементов: а) признание под законности всех актов государственной власти, кроме самого закона, и б) формальное, внешнее обособление закона от других актов государственной власти.

95

Принципиальное признание верховенства закона в настоящее время ни с чьей стороны возражений не вызывает; практическое же осуществление этого принципа стоит в зависимости от технического совершенства административного и судебного механизма.

Наука права знает целый ряд судебных и административных приемов обеспечения законности управления: уголовная и дисциплинарная ответственность должностных лиц за нарушение законов, возложение на должностных лиц имущественной ответственности за те убытки, которые они причиняют обывателям своими неправильными действиями; установление порядка обжалования и отмены неправильных административных распоряжений и т. п.

В зависимости от совершенства административного и судебного строя данного государства, та степень, с какой в нем обеспечена законность, в разных государствах Европы весьма различна. Но принципиальных возражений против начала законности теперь уже встретить нельзя. Поэтому вопросу между всеми законодательствами и всеми современными учениями царит полное единодушие.

Необходимость внешних формальных признаков закона обусловливается тем, что воль скоро закон есть такого рода акт государственной власти, который по степени своей обязательности превосходит все другие, то этот акт чем-либо должен быть отмечен. И если бы, например, административные и законодательные акты могли исходить от того же самого органа, то в силу того, что никто самому себе не может быть подчинен, получалось бы, что административные акты этого органа государства уже не являются актами подзаконными.

Согласно учениям, в настоящее время ни с чьей стороны, не встречающим возражений, отличительным формальным признаком закона должно являться участие народного представительства в его издании.

Это участие народного представительства по общему правилу сводится к тому, что парламент устанавливает текст законопроекта, а монарх может лишь или отвергнуть этот проект, или же утвердить и возвести в закон только буквально тот именно текст законопроекта, который одобрен народным представительством.

Таким образом, получается, что законодательным, верховным органом государства является монарх, но лишь в соучастии с народным представительством.

34. Гессен В. М. Исключительное положение

[Чрезвычайный указ: страноведческий контекст]

Не подлежит сомнению, что субъективные публичные права определяются и ограничиваются законом, а всякий закон может быть отменен, изменен или приостановлен другим законом.

Из этого общего правила в современных конституциях встречаются исключения двоякого рода.

I. Конституции некоторых государств предоставляют главе государства право на издание, так называемых, чрезвычайных указов. Институт чрезвычайных указов (Nothverordnungen) известен конституционному праву Австрии, Бадена, Болгарии, Дании, Испании, Португалии, Пруссии, России, Саксонии, Черногории, Японии Аргентины и Бразилии. В палате депутатов 15 июня 1875 г.: «не только законодатель, но и учредительное собрание не имеют права посягнуть на индивидуальную свободу, ибо свобода является законом, возвышающимся над всеми положительными законами» […].

Сравнительное изучение перечисленных законодательств раскрывает однородное во всех законодательствах – содержание рассматриваемого института.

[…] Два момента являются cущественными (essentiale) в понятии чрезвычайного указа. Во-первых, чрезвычайные указы обладают юридической силой закона; они могут отменять, изменять, приостанавливать, аутентически толковать законы. По своему юридическому действию, чрезвычайные указы адекватны закону.

97

республики право декретировать осадное положение. Декрет об осадном положении может быть издан президентом только во время перерыва между сессиями палат. Если осадное положение введено декретом, палаты собираются ipso jure в двухдневный срок; собравшись, они либо утверждают осадное положение в законодательном порядке, либо его отвергают. Поэтому, декрет о введении осадного положения является во Франции чрезвычайным указом. […].

II. Совершенно иначе обстоит дело в тех государствах, конституции которых, наряду с правом издания чрезвычайных указов (Nothverordmmgen), предоставляют главе государства особое, самостоятельное право издания исключительных указов (Ausnahmeverordnungen), – т. е. право объявления исключительного положения. Такое право предоставляется главе государства конституциями Германской Империи и отдельных германских государств, Японии, России. Особый порядок введения исключительного положения, в форме приостановки конституционных гарантий, существует и в Австрии; здесь, однако, порядок этот отчасти, по крайней мере, приближается к порядку издания чрезвычайных указов.

Необходимо заметить, что указ о введении исключительного положения в государствах рассматриваемого типа существенным образом отличается от чрезвычайных указов вообще.

Конечно, и указ об исключительном положении, подобно чрезвычайным указам, обладает юридической силой закона. Но, с другой стороны, отличия того временного характера в юридическом смысле этого слова, который всегда и необходимо свойствен чрезвычайным указам. Рассматриваемый с политической точки зрения, – с точки зрения своего назначения и цели, указ о введении осадного положения является, разумеется, временной мерой; однако, его «временность» совершенно лишена каких бы то ни было юридических гарантий. В отличие от чрезвычайных указов, указ о введении исключительного положения может быть издан во время заседания палат; он не должен быть представлен палатам на утверждение и, следовательно, продолжительность его действия от вотума палаты не зависит. Установленные конституцией ограничения в содержании чрезвычайных указов не относятся к содержанию указов о введении исключительного положения. Поскольку, вообще, содержание исключительного положения ограничено, – оно ограничено особыми законами о, так называемом, исключительном или осадном положении.

Конечно, и исключительные указы могут быть подчинены некоторому контролю парламента. В Пруссии, например, по закону 4 июня 1851 г. об объявлении осадного положения, а равно о приостановке конституционных гарантий, тотчас должно быть доведено до сведения обеих палат на ближайшем их собрании (§ 17). Однако, довести «до сведения» не значит «представить на утверждение парламента». Палата может не одобрить исключительного указа, и, тем не менее, указ сохранит свою силу. Гораздо дальше идет австрийский закон 5 мая 1869 г.: министерство, прибегнув к изданию исключительных постановлений, либо к продлению их действия, а равно к их отмене, обязано дать отчет парламенту немедленно и во всяком случае в ближайшем его собрании, представив при этом свои объяснения об основаниях, вызвавших необходимость принятия указанных мер, и сообразоваться, с заключениями рейхсрата по этому предмету (§ 11). Нельзя не признать, что по австрийскому праву между чрезвычайными и исключительными указами – между § 14 конституционного закона и § 11 закона 1869 г. – существует значительное сходство; однако, это сходство весьма далеко от тождества. Так, § 14-й вполне категоричен: чрезвычайный указ, не одобренный одной из палат, теряет силу закона; одобренный палатами, он становится законом. Наоборот, § 11 закона 1869 г. отнюдь не требует представления исключительного указа на одобрение палат. Правительство «дает отчет» парламенту, как контролирующей, а отнюдь не законодательной инстанции. Если рейхсрат не одобрит исключительной меры, она не теряет ipso facto силы закона; правительство обязано только «сообразоваться» с заключениями рейхсрата. Если заключения рейхсрата будут благоприятны исключительной мере, она не превращается

98

взакон, а продолжает действовать, как исключительный указ. Поэтому, в Австрии указ о приостановке конституционных гарантий, при всей своей близости к чрезвычайному указу, остается указом исключительным, а не чрезвычайным.

Предоставление главе государства права издания чрезвычайных указов, благодаря временному характеру последних, не стоит в противоречии с основным началом конституционного строя, – с тем началом, в силу которого законы издаются не иначе, как с согласия народного представительства. Обладая значением и силой закона, чрезвычайный указ – именно, своим провизорным характером отличается от закона. Он должен быть превращен в закон, – как только к тому представится возможность; против воли народного представительства, – он «действовать» не может. В этом условии – основная гарантия конституционного строя; и тот, кто знаком с историей знаменитой Четвертой австрийской конституции, тот знает, какую продолжительную и упорную борьбу пришлось вынести австрийскому рейхсрату за окончательное торжество этого начала.

Наоборот, предоставление главе государства права вводить своей властью исключительное положение, в указанном выше особом порядке, отличном от порядка издания чрезвычайных указов, – стоит в безусловном и непримиримом противоречии с существом конституционного строя. То «господство права», которое является наиболее существенным моментом в понятии конституционного режима, не имеет и не может иметь места до тех пор, пока главе государства принадлежит дискреционное право приостанавливать действие общих – и даже конституционных законов на время, определяемое его неограниченным усмотрением. Такое право является пережитком абсолютизма; и до тех пор, пока этот пережиток санкционируется конституцией, ни о незыблемости правопорядка, ни о неприкосновенности личности – не может быть и речи.

Далеко не во всех государствах право издания чрезвычайных указов предоставляется конституцией главе государства. Чрезвычайные указы неизвестны, например, конституционному праву Англии, Франции, Италии, Бельгии и Румынии.

Естественно возникает вопрос: в таких государствах, несмотря на отсутствие конституционного полномочия, имеет ли глава государства, при известных условиях, право вводить исключительное положение, – в порядке ли издания чрезвычайного указа или в каком-нибудь ином порядке.

Заметим, прежде всего, что установленное нами выше различие между чрезвычайными указами (Nothverordnungen), с одной стороны, и указами о введении исключительного положения (Ausnahmeverodnungen), с другой, не находит себе места в конституционном праве государств, не знающих, вообще, ни тех, ни других указов. Рассматриваемые институты являются институтами не конституционной теории, а положительного конституционного права.

Поэтому, применительно к государствам рассматриваемого типа вопрос ставится просто: может ли правительственная власть, по собственному праву, т. е. без делегации законодателя, в исключительных случаях издавать указы, имеющие силу закона, – или, другими словами, указы, отменяющие, изменяющие или приостанавливающие действие законов? Ответ может быть только один, – категорически отрицательный.

Оставляя совершенно в стороне вопрос о необходимости законодательной делегации для издания указов вообще, нельзя, разумеется, отрицать, что для издания указов, имеющих силу закона, такая делегация, безусловно, необходима.

Признавая издание «законодательных указов» – «указов-законов», если так можно выразиться – естественной, а не делегированной компетенцией правительственной власти, мы, теми самым, игнорируем основное начало конституционного строя, – то начало,

всилу которого ни один закон не может быть отменен, изменен или приостановлен иначе, как законом. Отрицая это начало, мы возвращаемся к доктрине абсолютизма.

То обстоятельство, что право издания указов, имеющих силу закона, признается за правительственною властью единственно на случай, так называемой, «крайней необходимости», существа дела нисколько не меняет.

99

Политическая необходимость и правомерность – не синонимы, – уже потому не синонимы, что политическая необходимость является вопросом субъективной оценки, правомерность – объективного соответствия или несоответствия определенного действия определенной норме.

Нередко утверждают, что право издания законодательных указов, в условиях политической необходимости, естественно и необходимо вытекает из общего полномочия правительственной власти – управлять государством, ибо, при наличности чрезвычайных обстоятельств, иначе, как при помощи чрезвычайных мер, управлять государством невозможно. Такое утверждение не состоятельно по существу.

Никогда в конституционном государстве правительственная власть не получает не- определенно-безграничного полномочия – управлять, прибегая ко всем, без исключения, средствам. На правительственную власть конституция возлагает обязанность управлять государством в пределах закона, – и только в его пределах.

Нельзя утверждать, что право издания чрезвычайных указов вытекает из общей обязанности правительственной власти охранять существование и безопасность государства. Такая обязанность лежит не на одной только правительственной власти; ее несут и осуществляют все, без исключения, власти, – законодательная, правительственная и судебная, – каждая своими средствами и в пределах своей компетенции.

Ссылка на состояние крайней необходимости доказывает одно: если, действительно, такое состояние имеется на лицо, издание чрезвычайного указа, будучи деянием по существу неправомерным, не является деянием преступным. Крайняя необходимость может освободить от ответственности, но ни в каком случае не превращает неправомерное деяния в правомерное.

Было бы нелепо отрицать, что, при известных условиях, когда, действительно, имеется на лицо категорическая необходимость, правительственная власть может, действительно, оказаться вынужденной прибегнуть к чрезвычайным мерам, присвоив себе полномочия, не принадлежащие ей по закону. Исключительное положение в условиях крайней необходимости неизбежно будет вводимо в административном порядке и в тех государствах, конституция которых исключительного положения не знает. Однако, в таких государствах исключительное положение является фактическим состоянием, – и только. Ему подчиняются граждане, как непреодолимой силе; его не знает и ему не подчиняется суд. Правительственная власть, действуя на свой страх и риск, берет на себя ответственность за объявляемое ей исключительное положение. Указ о его введении является неправомерным актом до тех пор, пока он не легализован законодателем. Такая легализация дается правительству, так называемым, индемнитетным биллем. Индемнитетный билль превращает законодательный указ в правительственный акт, не только ех nunc, но

иex tunc правомерный. Необходимость индемнитетного билля является логическим выводом из конституционной теории, признающей неправомерность указов, имеющих силу закона, – если эти указы не основаны на делегации законодательной власти.

Необыкновенно поучительно проследить, как медленно и с какими усилиями конституционная теория, изложенная выше, побеждает традиции старого режима, упорные

ицепкие, еще долго продолжающие существовать в условиях нового конституционного режима. Конституцию легко написать в один день; она реализуется продолжительной коллективной работой политической мысли, политической борьбой многих, сменяющих друг друга, поколений.

Неправомерность указов, имеющих силу закона, – и, в частности, неправомерность исключительного положения, вводимого правительственною властью – является традиционной общепризнанной догмою английского государственного права. Однако и в Англии эта догма установилась не сразу. В течение столетий, так называемые, королевские прокламации, – чрезвычайные указы короля, имеющие силу закона, – успешно конкурируют с законодательной властью парламента. Статут о прокламациях 1539 г., санкционируя установившуюся практику, предоставляет королю право, в тех случаях, когда парламент не заседает, действовать со всей быстротой, требуемой обстоятельствами, и, в

100

частности, издавать прокламации, которые должны быть соблюдаемы и исполняемы, как если бы они были изданы парламентским актом. Статут о прокламациях действует не долго; он отменяется парламентским актом Эдуарда VI. Однако, не только королевы династии Тюдоров, но и Яков I и даже Карл I, Стюарты продолжают законодательствовать путем прокламаций. Суды Англии юридической силы прокламаций никогда не признавали; но до тех пор, пока существовала Звездная палата, их неисполнение влекло за собой суровые наказания, налагаемые этим исключительным судом. И только Долгий Парламент упразднением Звездной палаты навсегда прекращает неправомерную практику королевских прокламаций.

Однако, и после прекращения этой практики, в течение долгого времени корона Англии считает своей прерогативой как общую приостановку законов (suspending power), так, равным образом, освобождение отдельных граждан от обязанности соблюдения и исполнения их (dispensing power). Само собой разумеется, что подобным пониманием прерогативы законодательная власть парламента умаляется в чрезвычайной мере.

Знаменитый Билль о правах (1689) кладет конец антиконституционному пониманию королевской прерогативы. Согласно этому биллю, является одинаково незаконным, как предполагаемое право освобождать королевскою властью от соблюдения и исполнения законов, так и предлагаемое право приостанавливать законы и исполнение законов. С этого времени практика чрезвычайных указов, – указов, имеющих юридическую силу закона, совершенно исчезает из конституционного права Англии.

Само собой понятно, что и в настоящее время, с возникновением войны или мятежа, военные и гражданские власти могут оказаться вынужденными прибегнуть к целому ряду незаконных мероприятий, нарушающих и публичные, и частные права граждан. Сила должна быть подавляема силой. Для защиты страны от врага военачальник не остановится пред захватом или уничтожением частного имущества, перед произвольным арестом или высылкой, перед произвольным наказанием и даже казнью помогающих или содействующих неприятелю лиц. Когда иноземное вторжение или гражданская война останавливают правильное отправление правосудия, военачальник может поручить поддержание порядка и наказание преступников военной силе.

Но существование, так называемых, законов, – или, точнее, беззакония военного времени никоим образом не зависит от провозглашения военного положения. В число полномочий короны, в состав ее прерогативы, не входит объявление в каких бы то ни было обстоятельствах в какой-либо местности военного положения. Оно может быть объявлено единственно властью парламента. Но если бы даже корона, не будучи на то уполномоченной каким-либо статутом, объявила военное наложение, такое положение ничего бы не прибавило к обязанности и праву правительства употреблять всю силу, имеющуюся в его распоряжении, для подавления мятежа или для противодействия неприятелю.

Никакая необходимость, по английскому праву, не превращает и не может превратить неправомерное действие в правомерное. Только парламентским актом (Act of indemnity) военные и другие лица могут быть освобождены от ответственности за незаконные поступки, совершенные во время войны или мятежа добросовестно и для пользы государства.

Таково отношение английского права к исключительному положению, создаваемому войной или мятежом. Само собой понятно, что при таком отношении о каком бы то ни было сверхзаконном указном праве короны не может быть и речи.

Подобно английскому, и итальянское конституционное право не знает института указов, имеющих юридическую силу закона. Статут 1848 г. вполне категоричен: король издает указы и распоряжения, необходимые для применения законов, но он не вправе ни отменять их, ни приостанавливать их действия (ст. 6). И, тем не менее, несмотря на всю категоричность статута, введение осадного положения королевским декретом составляет обычное явление в административной практике Италии.