Червонюк В.И. Антология конституционных учений. Ч. 1

231

ГЛАВА 5.

ОГРАНИЧЕНИЕ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ ПРАВОМ. ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО. КОНСТИТУЦИОННОЕ ГОСУДАРСТВО

1. Плутарх. Сочинения

[О стиле, образе жизни поступках «государственных мужей»]

[…] Кто по зрелому размышлению взял на себя заботу об общем благе, как самое подходящее ему и благородное дело, тот ничему не позволит отвратить себя от этого дела и поколебать в своем решении.

Не должно также приступать к общественным делам в надежде на обогащение и наживу, как Стратокл и Дромоклид, звавшие друг друга к «золотой жатве», как они шутки ради называли ораторскую трибуну, или дать увлечь себя опрометчивому порыву, как Гай Гракх, который поначалу, пока скорбь о братнем злосчастии была еще свежа, избегал общественных дел, но затем, взбешенный хулой и обидами, чинимыми памяти брата, с горячностью устремился в эти дела; очень скоро он был по горло сыт и положением, и славой, но, как ни стремился уйти на покой, как ни тосковал по иной, безмятежной жизни, у него уже не было возможности сложить с себя не в меру большую власть, и гибель его упредила.

Ну, а кто, уподобляясь лицедеям, наряжающимся к выходу, ищет красоваться и домогаться славы, тех-то уж неминуемо постигнет разочарование: один у них выбор – либо ходить в рабах у тех, над кем думали властвовать, либо наживать себе врагов среди тех, кому желали угодить.

Я сравню попечение о государственных делах с колодцем. На долю тех, кто ринется туда очертя голову и вслепую, достанутся страх и боль падения, но те, кто войдут с умом, приготовя себя, будут во всех обстоятельствах соблюдать меру, ни от чего не теряя мужества, ибо единственная цель их усилия есть нравственное благо […].

Пытаться изменять общественные нравы к лучшему, и притом берясь за дело спокойно и осмотрительно, как мы уже сказали, можно лишь тому, кто забрал большую силу и завоевал доверие сограждан; перевоспитывать целый народ – дело хлопотное. Но покуда спеши развить и украсить твой собственный характер, затем что тебе предстоит жить, словно в театре, на глазах у зрителей. Если же тебе чересчур трудно до конца извергнуть из души твоей порочные наклонности, отсекай и устраняй хотя бы то, что лезет в глаза […].

Пусть, далее, слово государственного мужа не будет не прихотливым и высокопарным, как у мастеров панегирического витийства, плетущим венки из речений нежащих и цветистых, и, наоборот, отдавая фитилем и софистической натугой, чем попрекал Пифей Демосфена, пусть не украшается нудными энтимемами и периодами, точно отмеренными, словно циркулем и линейкой. Подобно тому как любители музыки ценят звучание струн, выражающее душу, а не поражающее слух, так пусть и в слове государственного мужа, вождя и советчика обнаруживается не мастерство и хитросплетения и в похвалу ему не ставится «умело», или «искусно», или «тонко», а пусть будет слово это выказывать нрав откровенный, подлинное благородство, отеческую прямоту и заботливость, а украшение его и прелесть составят понятия священные и мысли, всем доступные и убедительные. […].

Важнее всего, чтобы речь твоя перед народом была со тщанием обдумана и не пуста и ты был огражден от провала; как тебе известно, даже сам Перикл собирал в своем доме множество людей, чтобы изощряться перед ними в красноречии, его осмеивали; ведь даже если бы он был дельным витией, а не худым, как на самом деле, ему следовало бы довольствоваться бранной славой, предоставив софистам школьную […].

Далее, следует иметь в виду, что всякая демократия относится к государственным деятелям недоверчиво и предубежденно, а потому, если полезные решения приняты без

232

споров и борьбы, возникает подозрение о предварительном сговоре; такой навет тяжелее всего поражает сообщества и дружеские кружки […].

По устроению природы государственный муж есть правитель для сограждан, как матка для пчел; памятуя об этом, он не должен выпускать дела города из своих рук.

Но что до так называемых чинов и выборных должностей, не надо домогаться их чересчур рьяно или часто, ибо сосредоточение многих должностей в одном лице некрасиво и народу не нравится; впрочем, не следует и отказываться от должности, если народ в законном порядке зовет занять ее, даже тогда, когда она ниже общественного положения приглашенного на нее и притом за нее еще приходится вступать в соперничество. Ведь справедливо, чтобы тот, кому принесли честь более высокие должности, в свою очередь принес честь более низким […].

Тот выказывает демократическое расположение нрава, кто умеет снести от должностного лица и попреки, и вспышки гнева, повторяя про себя либо слова Диомеда: «Слава ему да сопутствует даже и в этом…». Ибо изречение Демосфена, заметившего, что ведь теперь он – не просто Демосфен, но законодатель, устроитель игр, украшенный венком оратор. Возмездие лучше отложить на приличное для того время, и тогда нам придется или преследовать его по суду, когда он уже сложит должность, либо, к выгоде для нас же самих, перестать сердиться.

Что касается, однако, рвения, предусмотрительности, заботы об общем благе, то в этом следует непрерывно состязаться со всеми представителями власти, и если они настроены благожелательно, надо при нужде помогать им советом, давая им возможность осуществить правильную мысль и завоевать себе доброе имя, сделав нечто для пользы всех; если же мы замечаем в них леность, нерешительность или злую волю, необходимо выйти вперед и самому обратиться к народу, чтобы не уклониться от долга перед общим делом на том основании, что неприлично вмешиваться в чужие обязанности и соперничать с существующими властями. Ведь закон всегда отдает первое место в государственных дедах тому, чьи поступки справедливы, а мысль дальновидна.

[…] Государственному мужу, действующему среди свободных граждан, мы посоветуем на малое поглядывать сквозь пальцы в угождение народу, чтобы в большом являть строгость и сдерживать законопреступных. Ведь кто чересчур взыскателен и крут в любой мелочи, кто не делает ни поблажек, ни уступок, но всегда держит себя жестко и непреклонно, приучает и народ все делать наперекор, состязаясь, кто кого переупрямит

[…].

2. Данте Алигьери. Монархия. Книга третья

[Империя предшествует власти императора]

[…] Всякое правовое установление предшествует тому, кто его осуществляет; ведь этот последний предназначается для юрисдикции, а не наоборот. Но империя есть правое установление, охватывающее всю область светского права; следовательно, она предшествует тому, кто осуществляет ее власть, то есть императору, ибо он предназначен для нее, а не наоборот.

Отсюда очевидно, что император, в той мере, в какой он является императором, изменять установленный правопорядок не может, ибо от империи получает он свою власть. Теперь я говорю так: либо он был императором, когда передавал, как говорят, свою власть Церкви, либо нет. Если же нет, очевидно, что, он ничего не мог передать от империи. Если же да, то, поскольку такая передача была умалением прав империи, он не мог это сделать, будучи императором.

Больше того, если бы один император мог отделить какую-либо частицу от правой мощи империи, на том же основании мог бы сделать это и другой. Но так как область действия светского права конечна. А все конечное исчерпывается конечным числом решений, оказалось бы, что первоначальный правопорядок способен был бы вовсе уничтожиться, что противоречит разуму […].

233

3. Гоббс Т. Левиафан

Глава XIV. О первом и втором естественных законах и договорах

Различие между правом и законом. Следует различать jus и lex – право и закон, хотя тот, кто пишет на эту тему, обычно смешивает эти понятия, ибо право состоит в свободе делать или не делать, между тем как закон определяет и обязывает к тому или другому члену этой альтернативы, следовательно, закон и право различаются между собой, так же как обязательство и свобода, которые несовместимы в отношении одной и той же вещи.

В естественном состоянии каждый человек имеет право на все. Так как состояние человека (как было указано в предыдущей главе) есть состояние войны всех против всех, когда каждый управляется своим собственным разумом и нет ничего, чего он не мог бы использовать в качестве средства для спасения от врагов, то отсюда следует, что в таком состоянии каждый человек имеет право на все, даже на жизнь всякого другого человека. Поэтому до тех пор, пока сохраняется право всех на все, ни один человек (как бы силен или мудр он ни был) не может быть уверен в том, что сможет прожить все то время, которое природа обычно предоставляет человеческой жизни. Следовательно, предписание, или общее правило, разума гласит, что всякий человек должен добиваться мира, если у него есть надежда достигнуть его; если же он не может его достигнуть, то он может использовать любые средства, дающие преимущество на войне.

4. Дайси А. Основы государственного строя Англии

[Закон – не источник, а следствие прав человека]

[…] 1. Никому не может быть вынесено наказание или причинен физический либо материальный ущерб в законном порядке иначе как в случае несомненного нарушения личностью закона, каковое должно быть установлено обычным государственным судом страны в обусловленном законом порядке.

2.Не только ни один человек не стоит над законом, но и каждый человек всякого положения и в любом состоянии является субъектом общих законов королевства и подлежит юрисдикции обычных судов.

3.В нашей стране конституционные законы, которые в других странах естественно составляют часть конституционного кодекса, являются не истоком, а следствием прав человека, устанавливаемых и проводимых и жизнь судами […].

5. Гумбольдт В. фон. Опыт установления пределов государственной власти

X. Забота государства о безопасности, состоящая в определении таких действий граждан, которые относятся непосредственно и прямо только и самому действующему лицу (полицейские законы)

[…] Расширять или ограничивать пределы своей деятельности тихо и незаметно может всякий правитель, будь это в аристократическом, монархическом или демократическом государстве, он достигает своей цели тем вернее, чем более избегает всякой выдающейся новизны. Наилучшие человеческое действия суть те, которые наиболее верным образом подражают деятельности природы. Таким образом зерно, которое земля тихо и незаметно воспринимает, дает более богатый и плодотворный результат, чем, по всей вероятности, необходимые, но всегда сопровождаемые бедствиями взрывы бушующих вулканов. Никакой другой способ преобразования, помимо вышесказанного, не приличествует столько нашему времени, ибо важное расследование пределов деятельности государства должно, как легко можно предвидеть, привести к большей свободе че-

234

ловеческой энергии и к большему разнообразию в положении людей. Но возможность высшей степени свободы необходимо требует как высшей степени образования и меньшей потребности отдельных людей действовать однообразными, скученными массами, так и большей силы и более разнообразного умственного и нравственного богатства отдельных действующих личностей. Если поэтому настоящее время действительно превосходит предыдущее в этом образовании, в этом богатстве и в этой силе, то надобно предоставить ему и ту свободу, которой оно с полным правом требует. Также и те средства, при помощи которых такое преобразование было бы возможно, должны соответствовать прогрессу в развитии, если мы признаем таковой. Если некогда вынутый из ножен меч нации ограничивал физическую силу правителя, то здесь просвещение и культура побеждают его идеи и его волю, и преобразованное положение вещей является как бы более его делом, чем делом самой нации. Если народ, который в полном сознании своих человеческих и гражданских прав разбивает свои оковы, представляет прекрасное и возвышающее душу зрелище, то еще более прекрасное и еще более возвышающее зрелище представляет правитель, сам разбивающий эти оковы, дарующий свободу

иделающий это не вследствие личной доброты, но почитающий это исполнением своего первейшего и неукоснительного долга; ибо то, что делается вследствие любви и уважения к закону, прекраснее и возвышеннее, нежели то, что вынуждено необходимостью и страданием. Между той свободой, к которой нация стремится, изменяя свои учреждения,

итой, которую уже устроенное государство может дать, существует такое же соотношение, как между надеждой и наслаждением, между планом и его осуществлением.

Если бросить взгляд на историю государственных устройств, то было бы трудно с точностью указать хотя бы в отношении одного из них те пределы, которыми ограничивается его деятельность. Законодатели, вырабатывавшие тот или другой государственный строй, нигде не следовали плану обдуманному или основанному на простых началах. Свободу граждан в них ограничивали исходя преимущественно из двух точек зрения: во-первых, ввиду необходимости либо создать государственный строй, либо обеспечить его существование, во-вторых, ввиду полезности заботы о физическом или нравственном состоянии нации. Смотря по тому, более или менее нуждался государственный строй (сам по себе обладающий могуществом) в посторонних поддержках, или смотря по тому, насколько широк был кругозор законодателей, они руководились преимущественно то первой, то второй из этих двух точек зрения. Часто обе они влияли вместе. В древнейших государствах почти все учреждения, имеющие отношение к частной жизни граждан, суть в собственном смысле учреждения политические.

Государственное устройство мало обладало в низах настоящим могуществом; прочность его основывалась преимущественно на воле народа, и потому нужно было иметь в виду разнообразные средства для соглашения его характера с этой волей. Именно то же самое в настоящее время имеет место в небольших республиканских государствах, и поэтому вполне справедливо (смотря на предмет только с этой точки зрения), что свобода частной жизни всегда именно в той степени возрастает, в которой общественная понижается, между тем как безопасность всегда соответствует этой последней.

[…]Государство не должно устанавливать ни ограничительных, ни запретительных законов в тех случаях, где польза или вред касаются лишь самого собственника. Однако для оправдания подобных ограничений недостаточно того, чтобы какое-нибудь действие просто принесло кому-либо другому ущерб; оно должно при этом также сузить, уменьшить его права. Это второе определение требует в свою очередь дальнейшего пояснения. Стеснение права встречается лишь там, где у кого-либо без его согласия или против его воли отнимается часть его достояния или часть его личной свободы. Там же, напротив, где не встречается подобного отнятия, где один, так сказать, не вторгается в круг прав другого, там нет стеснений права, как бы велик ни был причиненный этому другому вред. Точно так же нет подобного стеснения и там, где самый вред проявляется лишь тогда, когда тот, который терпит от него, сам со своей стороны становится деятельным,

235

так сказать, воспринимает действие или по крайней мере не противодействует его влиянию, насколько мог бы.

[…]Государство никогда не должно идти далее; оно не должно запрещать заниматься своим делом ни тем, которые отказались подвергнуться испытанию, ни тем, которые не выдержали его; точно так же оно не должно мешать нации пользоваться их услугами. Далее, оно не должно было бы распространять подобных распоряжений ни на какие занятия, кроме тех, где влияние производится не на внутреннее я человека, а только на его внешность, где, следовательно, он сам не содействует, а только играет, так сказать, страдательную роль, где, следовательно, дело только в верности или фальшивости результатов и где обсуждение предмета предполагает знания, которые представляют совершенно отдельную область и не приобретаются упражнением разума и практического рассудка, причем редкость этих знаний затрудняет даже обращение за советом. Если государство действует вопреки высказанному нами определению, то оно впадает в опасность сделать нацию ленивой, бездеятельной, всегда надеющейся на чужие знания и чужую волю, ибо именно недостаток верной, определенной помощи не только заставляет граждан стремиться увеличить запас собственных знаний и опыта, но и сближает их друг с другом теснее и с большего числа сторон, ставя одного в зависимость от совета другого. Если государство не остается верно первому определению, то рядом с только что упомянутым вредом возникают все разнообразные вредные последствия, более подробно рассмотренные в начале этого сочинения.

[…]Государство не должно вовсе заботиться о положительном благе граждан, т. е. об их образе жизни или здоровье, за исключением разве случаев, когда им грозит опасность от действий других лиц, оно должно иметь в виду только их безопасность. Только если что-либо грозит самой безопасности, так как обман пользуется незнанием, со стороны государства мог бы быть допущен известный надзор. Между тем при обмане подобного рода обманутый должен всегда быть доведен до убеждения, и оттенки здесь до того неуловимы, что установление общего правила почти невозможно. Но и сама возможность обмана, допущенная свободой, делает людей более разумными и предусмотрительными, так что я считаю лучшим и более согласным с основными началами теории, далекой от определенных применений к частности, распространить запретительные законы лишь на те случаи, где действие происходит без или даже против воли другого.

[…]Если до сих пор рассмотрены свойства последствий действия, подвергающие его надзору государства, то спрашивается еще: следует ли ограничивать каждое действие, при котором возможно предвидеть вредные последствия или только такие действия, с которыми подобные последствия необходимо связаны? При первом случае могла бы пострадать свобода, при втором – безопасность. Поэтому понятно, что следует избрать средний путь.

[…]Нельзя также оспаривать и прав государства в этом случае, так как оно должно заботиться об охранении безопасности не только тем, что принуждает к вознаграждению при имевших место нарушениях права, но и тем, что препятствует нанесению ущерба. Далее, третье лицо долженствующее произвести решение, может сделать это только на основании внешних признаков. Невозможно поэтому, чтобы государство остановилось на выжидании того, не проявят ли граждане при грозящих им опасностью действиях недостатка необходимой осторожности; точно так же не может оно положиться только на то, что они будут предвидеть вероятность вреда; оно должно, напротив, в тех случаях, где предвидится действительная опасность, ограничивать даже действия сами по себе безвредные.

На основании предыдущего возможно было бы поэтому установить следующее начало.

Для того чтобы охранять безопасность граждан, должно запрещать или ограничивать те имеющие непосредственное отношение к действующему лицу действия, последствия которых приносят ущерб правам других лиц и без или против воли этих лиц

236

уменьшают их свободу или достояние, или же такие действия, от которых этого с вероятностью можно опасаться, причем всегда одновременно должно принимать во внимание как объем грозящего вреда, так и важность вытекающего из запретительного закона ограничения свободы. Всякое же дальнейшее или на других основаниях установленное ограничение частной свободы лежит вне границ государственной деятельности.

Так как согласно развитым мною здесь идеям единственное основание для подобных ограничений представляется в охране прав других лиц, то эти ограничения тотчас должны были бы уничтожаться, как только исчезала бы их причина; т. е. так как при большей части полицейских постановлений опасность, предотвращаемая ими, распространяется только на общину, деревню или город, их следовало бы уничтожать, если бы подобная община требовала настоятельно и единогласно уничтожения их; государство в этом случае должно было бы, так сказать, отступить и удовольствоваться карою лишь такого вреда, который был бы связан с преднамеренным или преступным оскорблением чужого права.

[…]Настоящее стремление государства должно поэтому быть направлено к тому, чтобы при посредстве свободы облегчить людям образование общин, деятельность которых могла бы заменить государственную деятельность в вышеназванном и во всяких сходных случаях.

Я здесь не упоминал ни о каких законах, которые положительно ставили бы гражданам в обязанность жертвовать тем или другим для государства или друг для друга или вообще делать что-либо как для пользы государства, так и для общей пользы, хотя у нас везде встречаются подобные законы. Делая исключение для той части сил, которые каждый гражданин обязан посвящать государству там, где это потребуется, – о чем я еще впоследствии буду иметь случай говорить, – я, однако, также не считаю полезным, когда государство принуждает гражданина делать что-либо против своей воли на пользу другого, хотя бы его вполне за это и вознаградили. Каждая вещь, каждое занятие, согласно бесконечному разнообразию человеческих настроений и наклонностей, доставляют каждому лицу пользу, бесконечно различную от пользы, приносимой другому лицу, и польза каждого одинаково интересна, важна и необходима, поэтому решение – какое благо одного лица предпочтительно благу другого (если самая затруднительность подобного решения не заставит остановиться перед ним) – всегда будет носить характер жестокого приговора над ощущениями и индивидуальностью другого лица. На этом основании истинное вознаграждение часто совершенно невозможно, его также почти никогда нельзя определить в общих чертах, так как, в сущности, только однородные вещи могут заменить одна другую. К этим недостаткам даже лучших законов этого рода присоединяется еще и легкость возможного злоупотребления. С другой стороны, безопасность, которая во всяком случае одна правильно указывает государству границы, внутри которых должна удерживаться его деятельность, делает подобного рода установления вообще не необходимыми, так как, без сомнения, каждый случай, где эта необходимость встречается, представляет исключение; люди также становятся тем более доброжелательными друг к другу и тем более готовыми к взаимной помощи, чем менее их себялюбие и их любовь к свободе оскорбляются действительным принудительным правом другого лица;

идаже если известное настроение или вполне лишенное основания упрямство одного человека служит помехой хорошему предприятию, то это явление вовсе еще не такого рода, чтобы государственная власть тотчас должна была вмешиваться.

[…]Наконец, довольно значительное число полицейских законов устанавливается ввиду действий, предпринимаемых внутри границ собственного, но не единичного, а общественного права. В этом случае ограничения свободы естественным образом гораздо менее опасны, так как по отношению к общественному достоянию каждый соучастник может отстаивать свое право. Таким общественным имуществом являются, например, дороги, реки, протекающие по нескольким владениям, площади и улицы в городах

ит. д.

237

6. Новгородцев П. И. Лекции по истории философии права

[Правовое государство как идеал государственности]

От нового времени мы имеем наибольшее количество политических учений, представляющих самые разнообразные направления. Более чем в какую-либо другую эпоху, мысль идет здесь различными ходами, то стараясь предвосхитить будущее, то обращаясь к прошлому. Но среди этого разнообразия взглядов и направлений легко заметить один основной путь, около которого сосредоточивается все остальное. Этот путь намечается историческим развитием новых европейских государств, приводящих все их без исключения, по некоторому непреложному закону, к одному и тому же идеалу правового государства. Развитие этого идеала до сих пор нельзя признать законченным. В конце XIX столетия правовое государство вступило в новую фазу своей эволюции. К каким результатам приведет эта новая эволюция, совершающаяся на наших глазах, трудно предвидеть. Во всяком случае, многовековое предшествующее развитие идеала правового государства выяснило его главные основания. Его образ, хотя и подлежащий дальнейшей эволюции, ясен.

7. Кельзен Г. Чистое учение Ганса Кельзена

[Теория «самообязывания государства»]

Лишь на основании проделанного здесь анализа понятия «государство» можно верно понять, что традиционная теория называет «самообязыванием государства» и описывает как факт, состоящий в том, что государство, существующее как независимая от права социальная реальность, сначала создает право, а потом, так сказать, добровольно ему подчиняется. Лишь тогда оно становится правовым государством. Но тут прежде всего необходимо указать, что государство, не подчиненное праву, не мыслимо. Ведь государство только и существует в своих актах, которые представляют собой человеческие акты, приписываемые государству как юридическому лицу. А такое приписывание возможно лишь на основании правовых норм, особым образом предусматривающих эти акты. Высказывание: «Государство создает право», значит только то, что люди, чьи акты приписываются государству на основании права, создают право. Но это означает, что право регулирует процесс своего создания. Никогда не бывает (да и не может быть), чтобы государство, существующее до права, сначала создавало право, а потом ему подчинялось. Не государство подчиняется созданному им праву, но право регулирует поведение людей, в особенности направленное на создание права, и таким образом подчиняет себе этих людей.

Осамообязывании государств можно говорить лишь в том смысле, что обязанности

иправа, приписываемые государству как лицу, установлены тем же правопорядком, персонификацию которого представляет собой государство как лицо. Это приписывание государству обязанностей и прав, т. е. соотнесение их с единством правопорядка и его таким образом осуществленной персонификацией (и это необходимо повторять снова и снова), есть всего лишь мыслительная операция, вспомогательное средство познания. А предмет познания – это только право.

Если государство понимается как правопорядок, тогда всякое государство есть правовое государство, а сам термин представляет собой плеоназм. Но реально он используется для обозначения особого типа государства, а именно такого, который отвечает требованиям демократии и правовой безопасности. «Правовое государство» в этом специфическом смысле есть относительно централизованный правопорядок, в соответствии с которым отправление правосудия и управление основывается на законах (т. е. на общих правовых нормах), принимаемых избранным народом парламентом с участием или без участия главы государства; члены правительства ответственны за свои акты, суды независимы; а также гарантируются определенные гражданские свободы, в особенности свобода вероисповедания, свобода совести и свобода слова.

238

8. Кистяковский Б. А. Лекции читанные в Московском коммерческом институте в 1908/1909 академическом году

[О конституционном государстве]

Основной принцип правового, или конституционного, государства состоит в том, что государственная власть в нем ограничена. В правовом государстве власти положены известные пределы, которых она не должна и не может переступить.

Ограничение власти в правовом государстве создается признанием за личностью неотъемлемых, ненарушимых, неприкосновенных и неотчуждаемых прав. Впервые лишь с осуществлением этого типа государства признается, что есть известная сфера самоопределения и самодеятельности личности, в которую государство не имеет права вмешиваться. Неотъемлемые права человеческой личности не столько создаются, сколько признаются государством. Они по самому существу своему присвоены личности как таковой. Личность является основным элементом всякого общественного и государственного единения. Ведь общество и государство только и существуют в единичных личностях; помимо личностей и связи между ними нет общества и нет государства. Эта связь или солидарность, которая создается обществом и государством, не должна губить личности, так как иначе она уничтожила бы саму основу всякого общения. Но личность, главным образом, выражается в ее проявлениях, ее функциях, ее деятельности. Совокупность этих необходимо присвоенных всякой личности проявлений, выражающих внутреннее содержание личности, и составляет неотъемлемое право личности.

Ввеликую французскую революцию они были провозглашены в декларации прав человека и гражданина. Эти права человека и гражданина составляют границу всякой правовой государственной власти, так как власть не может их нарушить. Они слагаются из свободы совести, т. е. признания, что сфера мнений, убеждений и верований, религиозных и нерелигиозных, прежде всего должна быть безусловно неприкосновенна для государства. Непосредственным следствием свободы совести является свобода слова, устного и печатного. Для высказывания своих мнений и проповеди своих взглядов человек должен иметь свободу общения, поэтому неотъемлемым правом личности признается в правовом, или конституционном, государстве право принадлежать к любому обществу, устраивать союзы и организации. Но все эти, а также многие другие свободы или права, как, например, свобода передвижения, право на доброе незапятнанное имя, некоторые имущественные права, требуют своего дополнения в виде неприкосновенности личности, жилища и переписки.

Вправовом государстве полномочия органов государственной власти по предупреждению и пресечению нарушений закона и преступлений сами поставлены в строгие рамки закона. Они заключаются в том, что административная власть или полиция, лишив свободы подозреваемое в совершении преступления лицо, не имеет права его удерживать, а должна немедленно же передать это лицо в руки судебной власти. Затем судебная власть с исполнением строго определенных форм, установленных процессуальным правом и гарантирующих личность, должна постановить или о задержании, или об освобождении.

Вправовом государстве поэтому недопустимо наказание иначе как по суду в строго определенной форме. Административные наказания, которые так часто и широко употребляются в абсолютно-монархических государствах и у нас в нашу переходную эпоху,

вправовом государстве недопустимы. Благодаря неотъемлемым и неприкосновенным правам личности государственная власть в правовом, или конституционном, государстве не только ограничена, но и строго подзаконна. Подзаконность государственной власти является настолько общепризнанным достоинством государственного строя, что ее стремится присвоить себе и абсолютно-монархическое государство. Особенно у нас в России в период безусловного господства неограниченного самодержавия государственная власть прилагала много стараний, чтобы доказать согласованность своих действий

239

со строгой законностью. Но не подлежит сомнению, что осуществление законности при общем бесправии есть чистейшая иллюзия. При бесправии личности не только не может процветать законность, но по необходимости будет существовать административный произвол и полицейское насилие.

Права человека и гражданина составляют только основную предпосылку того типа государства, который мы имеем в виду, именно государства правового. Как и всякое государство, оно нуждается также в организованной власти, т. е. в учреждениях, исполняющих различные функции власти. Само собой понятно, что правовому государству соответствует только известная организация власти и известные государственные учреждения. В правовом государстве власть должна быть организована так, чтобы она не подавляла личность и чтобы как отдельные личности, так и совокупность личностей, т. е. народ был бы не только объектом власти, но и субъектом ее. Это возможно только при том условии, если руководящая функция в государстве – законодательство – соответствует народному правосознанию. Для осуществления такого соответствия в правовом государстве законодательным органом должно быть народное представительство.

Характерные признаки государственной власти в правовом государстве лучше всего выясняются из противопоставления государственной власти в правовом государстве с государственной властью другого типа – государства именно абсолютно-монархи- ческого. В абсолютно-монархическом государстве государственная власть характеризуется тем, что она безусловно противопоставляется народу. Абсолютно-монархическая власть – это нечто совершенно чуждое народу, только господствующее, распоряжающееся и управляющее. Всю свою силу, весь смысл своей деятельности абсолютномонархическая власть почерпает в своей безусловной оторванности от народа. Оторванность и отчужденность от народа позволяет абсолютно-монархической власти вознестись на такую неизмеримую и недосягаемую высоту, которая сообщает всем ее распоряжениям характер непререкаемости. Престиж абсолютно-монархической власти и заключается, главным образом, в ее непререкаемости, т. е. в требовании безусловного слепого повиновения распоряжениям власти, каковы бы они ни были и как бы они ни были обременительны, и в полном воспрещении какой бы то ни было критики этих распоряжений. Понятно, что в абсолютно-монархическом государстве никаких прав личности по отношению к власти и органам ее не может быть.

За личностью здесь не признается никакой сферы деятельности, в которую государство не могло бы вмешаться. Абсолютно-монархическому государству часто бывает свойственно стремление регламентировать все подробности, все мелочи частной жизни. Это и придает ему характер полицейского государства. Полицейское государство есть не что иное, как абсолютно-монархическое государство в его отношении к отдельным индивидуумам, т. е. в тех отношениях, которые создаются между властью и народом.

[…] Совсем другими чертами характеризуется государственная власть в правовом, или конституционном, государстве. В нем государственная власть связана с народом, так как сам народ принимает участие в организации государственной власти и создании государственных учреждений. Самое важное учреждение правового государства – народное представительство – является соучастником государственной власти, непосредственно создавая одни акты и влияя на другие.

Поэтому престиж конституционной государственной власти заключается не в недосягаемой высоте ее, а в том, что она находит поддержку и опору в народе. Опираться на народ является ее основной задачей и целью, так как сила, прочность и устойчивость ее заключаются в народной поддержке. В конституционном государстве правительство и народ не могут противопоставляться как нечто чуждое и враждебное друг другу. Тем не менее это не значит, что они сливаются в нечто нераздельно существующее. Напротив, государственная власть в конституционном государстве остается властью и сохраняет свое собственное самостоятельное значение и бытие, но эта власть солидарна с народом, их цели и интересы в значительной мере общи. Таким образом, в то время как в абсо- лютно-монархическом государстве характерным признаком является двойственность

240

или дуализм, так как оно состоит из двух разнородных, чуждых и часто друг другу враждебных элементов, – правительства, с одной стороны, и народа, с другой, – в конституционном государстве хотя бы в принципе или в идее создается некоторое единство между народом и государственной властью.

Единение власти с народом является всегда целью и основным стремлением всякого конституционного правительства, если и не всегда осуществляемыми, то во всяком случае бесспорно признаваемыми. Таким образом, в организации власти в конституционном государстве мы устанавливаем основным свойством государственное единение вообще. Это свойство есть осуществление солидарности между людьми. Но современное правовое и конституционное государство осуществляет только одну форму солидарности, именно только формальную, внешнюю или правовую солидарность. Оно признает всех равными в правовом отношении, оно уничтожает сословия и другие деления и перегородки, существующие в народе. Оно наделяет каждого гражданина неотъемлемыми правами, т. е. создает для каждого известную и равную для всех сферу свобод и предоставляет каждому гражданину возможность влиять на ход государственной жизни и на законодательство.

Однако создавая формальное или правовое равенство, современное правовое государство заключает в своих недрах массу социальных и экономических неравенств. В силу этого в сфере экономических и социальных отношений в правовом государстве нет солидарности интересов, которая объединяла бы все общество, весь народ. Но если правовое государство часто характеризуют как государство, в котором ведется беспрерывная борьба классов из-за власти и в котором есть всегда господствующий класс и класс подчиненный, то все-таки в нем и угнетенные элементы всегда имеют возможность влиять на ход государственной жизни. Они имеют своих представителей в общем народном представительстве. Их голос может приобрести громадный вес и моральное значение, как мы видим это теперь, например, в Англии. Господствующие партии часто бывают принуждены уступать даже в принципиальных вопросах, несмотря на то что физические силы и численный перевес, по крайней мере в народном представительстве, находится на их стороне, а не на стороне рабочего класса. Вследствие всех этих причин отчужденность от государства даже наиболее угнетенных и наиболее крайних по своим требованиям социальных элементов, т. е. рабочего класса, в конституционном государстве всетаки не так велика, как отчужденность всего народа от правительства в абсолютномонархическом государстве. В конституционном государстве и рабочий класс путем своих профессиональных организаций, своей прессы, своих парламентских фракций участвует в государственной жизни и влияет на ее ход.

Все это способствует установлению того единства между народом и государственной властью, которым в общих чертах характеризуется конституционное государство. Конечно, эта черта для конституционного государства имеет значение скорее девиза, принципа, идеальной цели, чем вполне реального и осуществленного уже факта. Нам приходится констатировать здесь факт, который вообще наблюдается в конституционном государстве и к которому нам придется еще не раз обращаться: современное государство провозглашает определенный принцип как свой девиз, свою цель, к осуществлению которой оно стремится, но которой оно не осуществляет целиком и даже неспособно осуществить.

9. Котляревский Б. А. Конституционное государств. Часть первая

[О пределах государственной власти]

[…] В конституционном государстве всякий полноправный гражданин через своих представителей является участником в создании того акта государственной воли, который именуется законом; он не получает этого веления со стороны, как чего-то совершенно чуждого ему. В государстве абсолютно-бюрократическом член государственного союза является лишь объектом мероприятий правительства; если его повиновение имеет