Червонюк В.И. Антология конституционных учений. Ч. 1

171

Но для рассматриваемого вопроса о подчинении конституций существующему реальному соотношению сил наиболее существенно, что строй общества определяется не только соотношением сил физических (в чьих руках войско, чему придавал особое значение Иассаль) ни экономических, но и силами моральными, главным образом правовыми. А для правовых идей, господствующих в данном обществе, конституции нередко являются не столько их отражением, сколько их источником. Палата лордов в свое время была отражением политического и социального могущества известного класса.

Войдя в состав напаянной английской конституция, она теперь является но отражением, но источником политического значения того же класса. Не будь этой палаты, общественная роль английской аристократии была бы за последние лет сто конечно совершенно иною. Введение всеобщего избирательного права при создании Германской Империя не являлось изображением существовавшего соотношения социальных сил. Это был известный политический шахматный хор Бисмарка. Но раз это право оказалось в конституции установленным, оно само явилось источником и основою известных социальных сил.

Поэтому нельзя отрицать правотворческий характер конституций и их способность оказывать сильнейшее воздействие на социальный и политический строй государства

[…].

22. Данилевский Н. Я. Несколько слов по поводу конституционных вожделений нашей «либеральной прессы» 1881 г.

Под конституцией разумеется такое политическое учреждение, которое доставляет гарантию, обеспечение известного политического и гражданского порядка не только от нарушения его подчиненными агентами власти, но и самим главою государства. Конституция есть, следовательно, ограничение верховной власти монарха или, точнее, раздел верховной власти между монархом и одним или несколькими собраниями, составленными на основании избрания, или родового наследственного права. В этом ограничении, в этом разделении власти вся сущность дела: есть оно – есть и конституция; нет его – нет и конституции, и никакая гласность, никакие совещательные учреждения, при посредстве которых желания, потребности, нужды народа могли бы доходить до сведения верховной власти, конституции в этом смысле еще не составляют.

23. Шмитт К. Политическая теология.

Учение о конституции

[…] Понятие конституции возможно только в том случае, если конституция и конституционный закон различаются. Недопустимо сначала растворять конституцию во множестве отдельных конституционных законов и затем определять конституционный закон по какому-либо внешнему признаку или даже по методу его изменения. На этом пути утрачивается сущностное понятие учения о государстве и основное понятие учения о конституции […]

Конституция в позитивном смысле возникает посредством акта власти (Gewalt), устанавливающей конституцию. Акт установления конституции как таковой не содержит какого-либо отдельного нормативного положения, а определяет, посредством единовременного решения, политическое единство как целое в отношении его особой формы существования. Этот акт конституирует форму и способ политического единства, существование которого предполагается. Неверно, что политическое единство возникает потому, что «дается конституция». Конституция в позитивном смысле содержит только сознательное определение особой общей формы, которую решает принять политическое единство. Эта форма может меняться. Могут быть введены фундаментально новые формы без того, чтобы государство, т. е. политическое единство народа, прекращало существование. Но всегда при этом установлении конституции существует способный дей-

172

ствовать субъект, имеющий волевое намерение дать конституцию. Такая конституция есть сознательное решение, которое политическое единство принимает в отношении себя самого и дает себе через носителя власти, устанавливающего конституцию, т. е. в демократии – народа, в подлинной монархии – монарха. […] Для Веймарской конституции эти основополагающие политические решения следующие: решение о демократии, которое немецкий народ принял в силу своего осознанного политического существования; оно находит свое выражение в преамбуле («немецкий народ дает себе эту конституцию») и в ст. 1 ч. 2: «государственная власть исходит от народа»; далее решение о республике и против монархии в ст. 1 ч. 1: «Германский рейх является республикой»; затем решение о сохранении земель и, таким образом, федеративном (bundesstaatlichen) (хотя и не союзном (bunddischen) устройстве рейха; (ст.2); решение о принципиально парламен- тарно-представительной форме законодательства и управления; наконец, решение о буржуазном правовом государстве с его принципами: основными правами и разделением властей […].

Названные здесь определения Веймарской конституции отнюдь не являются конституционными законами […]. Не являются они также какими-то рамочными законами или принципами. Но они не являются на этом основании нечто мелким или недостойным внимания. Они являются более чем законами и нормативными установлениями, а именно конкретными политическими решениями, которые дают политическую форму существования немецкого народа и составляют основополагающую предпосылку для всех дальнейших нормативных установлений, включая конституционные законы […].

Практическое различение конституции и конституционного закона проявляется в следующих примерах:

А) В соответствии со ст. 76 Конституции рейха могут изменяться конституционные законы, но не конституция как целое […].

Б) Конституция неприкосновенна, конституционные законы, напротив, могут быть приостановлены во время чрезвычайного положения и нарушены его мерами […].

В) Конституция гарантирует ряд т.н. основных прав. Следует отличать конкретное регулирование таких гарантий основных прав от самой гарантии. Посредством консти- туционно-законодательных и законодательных нормативных установлений могут быть допущены далеко идущие вмешательства в гарантированные основные права. Но если основное право уничтожено, нарушается сама конституция. Такое уничтожение не может быть осуществлено в буржуазном правовом государстве также и посредством закона, изменяющего конституцию […].

24. Джеймс Брайс. Американская Республика

Глава III. Происхождение конституции [Конституция как продукт соглашения]

[…] Конституция, имевшая целью установление прочной центральной власти, необходимо должна была сообразоваться с характером находившихся на улице центробежных сил. Она была и до сих нор осталась ничем иным, как продуктом взаимного соглашения, за который ее считали и ее составители; она представляет едва ли не самый блистательный в истории пример того, чего можно достигнуть путем благоразумной взаимной уступчивости […].

25. Еллинек Е.

Изменения и преобразования конституций

[…] Под изменением конституции я буду подразумевать изменения, сделанные в тексте конституций путем преднамеренного волевого акта; под преобразованием – конституции, которые составляют этот текст формально неизменным и вызываются обстоя-

173

тельствами, которые не сопровождаются намерением произвести изменение или сознанием такового.

Также говорит Лабанд (Wandlugen der deutschen Reichsvervassung 1895 c. 2. F.).

[…]Теория приписывает государству неограниченную власть. Поэтому оно может по усмотрению свою конституцию изменять, отменять и издавать новую. И не только путем права. Конституция государства может претерпеть коренной переворот путем насилия. Каждая революция имеет целью изменение конституции так как над государством нет никакой власти, могущей воспрепятствовать возникновению подобных переворотов, исходят они сверху или снизу. То каждая удавшаяся революция творит новое право.

Тема изменение конституции путем революции – тотчас же возбуждает интересный вопрос: как далеко может идти это изменение. Если конституция формально совершенно отменена и заменена другою, то действительно ли ни одно из положений прежней конституции не остается в силе. Это вопрос о границах революционного ниспровержения существующего и он должен быть прежде всего вкратце затронут. Ответ мы найдем в стране, которая как ни одна другая, изменяла свой государственный строй целым рядом революций – во Франции. Здесь установленным считается тот факт, что сентябрьская революция 1870 года совершенно устранила конституцию второй империи, и после некоторых колебаний была установлена современная конституция Франции в ряде законов

1875 года […].

[…]Конституционные законы, как другие могут быть изменяемы трояким путем. Они могут быть совершенно отменены, получить другое содержание или потерять силу от последующих делегирующих законов. Исключительно последний путь применялся в Соединенных Штатах. Там в тексте конституционной грамоты 1787 года вплоть до

настоящего времени не изменена ни одна буква, но к конституции присоединено 15 добавлений, которые существенно изменяют некоторые положения конституции. Но существуют государства, где различные системы употребляются по произволу, что может привести к удивительному положению вещей. Так дело обстоит в особенности в Германии. Здесь царит невероятная бессистемность относительно изменения конституции, вследствие чего теперь никто не может на основании текста конституции составить сколько-нибудь правильное представление о самих основах империи. Укажем прежде всего на первый параграф конституции, который говорит о территории империи. Ни одним словом не упомянуто здесь об имперской области Эльзац-Лотаринги […]. Затем на § 20, который определяет общее число членов рейхстага в 282 человека, тогда как в действительности доходит до 397.

[…] Конституционные законы обыкновенно снабжаются особыми гарантиями своей ненарушимости. Были изобретены разного рода затруднительные формальности, чтобы защитить их от чересчур поспешных изменений. Только там, где существуют такие формальности, можно говорить об особых конституционных законах в юридическом смысле. Где их нет, там так называемые конституционные законы ничем юридически не отличаются от других.

Но практические опыты с этими препятствующими изменению конституций средствами, не ответили ожиданиям, которые были возложены на них. Конечно, изменения, бросающиеся в глаза при первом взгляд, могли быть предприняты только при соблюдении предписанных формальностей. Если на место ограниченного избирательного права вводится всеобщее, на место всеобщего ограниченное, то это может быть сделано только законом, издавшим с соблюдением формальностей, предписанных для изменения конституции.

Однако, границы конституции, как и все границы проведенные законами, весьма сомнительны, и нет никакой гарантии против того, чтобы законы, которые, повидимому, стоят на почве действующей конституции, направлялись на самом деле против нее, и вследствие этого, не вводили бы невольных, или, по крайней мере, не явно преднамеренных изменений конституции. Постановления конституций часто неясны и

174

растяжимы, и законодатель, законами, вводящими в действие статьи конституции, впервые придает им определенный смысле, совершенно так же, как судья впервые выясняет смысл применяемых им законов, и подобно тому, как повсюду судебная практика толкует один и тот же текст закона различно, сообразно изменяющимся людским взглядам и потребностям людей, также и законодатель толкует конституцию различно в зависимости от изменяющихся условий. Что в одно время кажется противоконституционным, то в следующую эпоху является конституционным и конституция таким образом, вследствие эволюции в толковании, сама претерпевает эволюцию. И не только один законодатель может вызвать подобную эволюцию, и практика парламента, равно как и практика административных и судебных мест, может это сделать и в действительности делает. Их дело толковать всякие законы потому также и конституционные, и в их руках конституционный закон может постепенно получить совершенно другое значение в системе права, чем какое было у него первоначально.

Что касается парламентов, то они сами прежде всего должны решать, соответствуют ли конституции их постановления. Если постановление парламента, для своей действительности нуждается в акте правительства, то последнее имеет возможность предупредить, заключающееся в нем уклонение от конституции. Однако, если и его понимание согласно с парламентским, то нет никакого практического средства предотвратить уклонение. Если же палата делает постановление не подлежащее проверке и противоречащее конституции, то вообще нет никакой возможности обеспечить неприкосновенность предписаний конституции. Постоянное повторение подобных противоконституционных действий может повлечь преобразование самой конституции […].

26. Юлиус Гачек Общее государственное право на основе сравнительного правоведения.

Ч. 1. Право современной монархии. § 15. Конституции и конституционные гарантии в современной монархии

[1. Теория изменений конституции]

[…] В ходе развития этой теории мы встречаемся с тремя различными взглядами. Прежде всего учителя естественного права до французской революции исходят из того, что если вообще конституция изменяема, то только с единогласного решения всех членов народа и короля. Так, Хр. Вольф (Jus naturae VIII, стр. 37) говорит: «Сам народ вместе с царем в каком бы то ни было государстве не может изменять основных законов без единодушного согласия всего народа». Это сводится почти к совершенной неизменяемости конституций. С того времени совместное действие народа и короля при изменениях конституций сделалось характерным признаком всяких изменений конституции в монархических государствах. Приводимые, ниже исключения только подтверждают правило.

Второе воззрение, представляемое Сийесом исходит из того, что народ при установлена конституции находится в естественном состоянии и не может на себя наложить каких бы то ни было цепей. Но, ослабляя свою мысль, Сийес распространяет эту свободу и на созванных специально для изменения конституции народных представителей: «собрание чрезвычайно созванных народных представителей представляет собрание нации… оно только нуждается в специальной власти (pouvoir special) и то в редких случаях; но оно становится на место нации в ее независимости от всяких конституционных форм […]. Народные представители независимы как и она (нация). Им достаточно желать, как желают индивиды, находящееся в естественном состоянии; какого бы рода народными представителями, они ни были, собираются ли они или совещаются, их воля равна воле всей нации, если только иметь в виду, что они действуют на основании чрезвычайного поручения народа». Этот взгляд ныне лежит в основе конституционных определений парламентарно-управляемых монархий по разбираемому вопросу.

175

Третье мнение развилось во время прений французского учредительного собрания и находится под влиянием Руссо. Оно сводится к двум положениям: 1) что конституции могут быть отменяемы только точно таким же образом, как они были созданы и 2) что нация должна иметь право предписывать формы пересмотра конституции, дабы гарантировать народу конституцию против него самого… Первое положение стало общим достоянием всех монархий, второе положение, делающее различие между учредительной властью, pouvoir constituent, и между властью, установленной конституцией, pouvoir constitue, имеется только в современных демократиях […].

[Способы пересмотра конституции]

Уже наперед ясно, отчего абсолютная монархия представляет иные положения относительно изменения конституции, нежели конституционная или парламентарная монархия. Степень участия народного представительства по отношению к монарху в каждой из них различна.

Вабсолютной монархии инициатива изменения конституции принадлежит исключительно монарху. Так ст. 8 русских Основных государственных законов 23 апреля 1906 г. говорить: «Единственно по Его (Государя Императора) почину Основные Государственные Законы могут подлежать пересмотру в Государственном Совете и Государственной Думе».

Вконституционной монархии почин обыкновенно принадлежит обоим высшим государственным органам, монарху и народному представительству. Сюда еще входят известные осложняющие формы, которыми отличается издание конституционных законов от издания обыкновенных. Такими осложняющими формами служит, во-первых, определенный кворум, т. е. особо квалифицированное число присутствующих членов для возможности принятия решений парламентом… Второй осложняющей формой является квалифицированное большинство, которое должно голосовать за изменение кон-

ституции, причем это большинство исчисляется либо по отношению к присутствующим, либо требуется большинство из 2/3 законного числа членов […].

Осложняющей формой считается также требование некоторых конституций относительно повторного голосования статей, содержащих изменение конституции, причем это голосование должно иметь место через известный промежуток времени, так, напр, в Пруссии (по ст. 107) для изменений конституции требуется двукратное голосование в

обеих палатах ландтага, а между первым и вторым голосованием должен пройти 21 день. В Вальдеке требуется промежуток в 3 дня, но при том последняя конституция требует, чтобы 2/3 законного числа депутатов голосовали за изменение конституции. В Ольденбурге должен еще раз голосовать за изменение (ст. 212) новый ландтаг.

Конституционные монархии имеют во всяком случае тенденцию сократить эти осложняющие формы и даже совершенно отменить их…. Немецкая теория государственного права (в особенности Лабанд, Deutsches Staatsrecht II, стр. 34 сл., 4-ое изд.) постольку опережает эту конституционную практику, поскольку она признает юридически действительными законы, которые изменяют конституцию, не соблюдая при этом необходимых форм; этим она окончательно стирает различие между обыкновенными и конституционными законами; это конечно неправильно, ибо такое различие все же проведено конституцией и должно быть сохраняемо, хотя бы из опущения этого различая и не проистекало никаких практических последствий, так как обыкновенный судья не может проверять этих законов.

В парламентарной монархии изменение конституции происходит так же как и в конституционной, – при содействии короля и народного представительства, но при этом соблюдается учение Сийеса: требуется, чтобы народные представители при выборах получили от избирателей особый мандат на изменение конституции. Поэтому здесь изменение конституции было осуществлено вновь избранным народным представительством. При этом конституции еще выставляют ту или другую из названных в конституционной монархии осложняющих форм. Сюда относятся: Бельгия (ст. 131), Румыния (ст. 128), Сербия (ст 201), Португалия (ст. 140 сл.), Нидерланды (ст. 196 слл) Люксембург

176

(ст. 114 ел.), Норвегия (ст. 112), Швеция (ст. 81 и 82, а также ст. 64 наказа риксдага, 1866), Дания (ст. 95), Исландия (ст. 76).

Далее всего в признании демократии и pouvoir constituant – учредительной власти – идут Греция и Болгария, где (ст. 107 и соотв. ст. 167 слл.) для изменений конституции не требуется соучастия короля. Требуется только принятие резолюций об изменении конституции большинством в 3/4 (в Болгарии 2/3) затем производятся новые выборы, и уже новая палата (в двойном против обыкновенного числа депутатов) окончательно решает вопрос о содержании конституционных изменений. Греческая конституция, подобно норвежской, и в столь же неопределенной форме постановляет, что «фундаментальные пункты конституции» не должны быть отменяемы.

В Испании и Италии не предписаны никакие нормы для изменений конституции, тем не менее теория подчиняет и эти государства обычному для парламентарных монархий ограничению, а именно необходимости новых выборов для изменяющей конституцию легислатуры […].

27. Ориу М. Основы публичного права

Часть четвертая. Конституционный режим Глава третья. Организация суверенитетаконституционного статута § 2. Форма конституционного статута.

[Теория писаных конституций]

В этой области господствуют две основные идеи. Первая из них заключается в том, что конституция является статутом государства и что вследствие этого она должна быть облечена в форму закона. Вторая идея та, что так как конституция должна быть суверенной и влечет за собой ограничение всех правительственных властей, то она должна быть насколько возможно формальна, чтобы, насколько возможно, быть «установленной» и что, вследствие этого, она должна быть облечена в форму специального закона.

Конституционный статут должен быть облечен в форму закона.

Для того чтобы являться статутом конституция должна быть облечена в форму закона, потому что закон является наивысшим выражением статутарного права в государстве, потому что закон является источником общего права, обращенного ко всем, и призван установить взаимоотношения между функционирующей конституцией и всеми элементами страны. На деле, в государствах, где вводится конституционный режим, существовала и раньше известная правительственная практика и даже после установления Конституции в нем продолжается эта правительственная практика, становящаяся практикой конституционной и более или менее совпадающая с конституционным законом.

[Конституционный закон и конституционная практика]

Возникает вопрос о взаимоотношениях между конституционным законом и конституционной практикой. Можно сформулировать следующие положения:

Поскольку в данной стране существует только правительственная конституционная практика, хотя бы и весьма традиционная, в ней нет конституции, так как отсутствует статутарный элемент закона. Такая правительственная практика является частным обычаем в том смысле, что он известен только посвященным лицам, принимающим участие в правительстве.

Для существования конституции необходимо, чтобы конституционное устройство в большей своей части было основано на законе или обычном праве страны (если законодательство данной страны допускает обычай); оно не должно состоять из практики отдельных правительственных органов. Вопрос о той пропорции, которая должна существовать между законным элементом конституции и элементом правительственной практики, является проблемой, разбираемой в известной книге Дайси «Государственное право Англии», где знаменитый автор пытался показать, что

177

английская конституция, которую очень многие рассматривают как основанную на обычае, основана, наоборот, на законе. Дело в том, что в Англии закон отчасти состоит из общего обычая, (common law), но нужно остерегаться смешивать обычное право страны, являющееся одной из форм закона, с частными обычаями, которые могут вытекать из правительственной практики, например, из парламентской практики, которую Дайси называет «конституционной практикой» (coventions de la Constitution), и которая не имеет силы закона. Итак, первой отличительной чертой конституции, желающей стать статутом государства, является то, что она не должна основываться на неясных парламентских обычаях, а на известном всем общем законе.

Конечно, не может не возникнуть известной парламентской практики и вследствие этого невозможно, чтобы конституционное право в некоторой своей части не состояло из частных обычаев; с одной стороны конституционные законы часто страдают некоторой неполнотой, с другой стороны, конституционная жизнь часто требует некоторых изменений, являющихся обходом конституционного закона; но, во всяком случае, этот элемент частной практики должен всегда отходить на задний план, без чего не будет общего статута государства. Это второе положение вытекает из той идеи, что конституция суверенна и ей должно быть отведено место над правительственной властью, так как она в действительности представляет всю группу, корпорацию государства и так как эта корпорация есть нечто большее, чем ее органы. Из этого вытекает ограничение всех правительственных властей, в том числе законодательной власти, а ограничение законодательной власти, очевидно, не может быть достигнуто иначе, как превращением конституционных законов в специальные законы, которые не могут быть изменены законами обыкновенными.

Американская конституция является единственной конституцией, действительно основанной на суверенитете статута с ограничением власти всех представительных органов. Удивительно то, что это так ясно сознавалось полтораста лет тому назад государственными деятелями американской революции и что наши современники не придают этому достаточного значения. Обычно американскую конституцию в широкой публике представляют себе так, что она не допускает парламентарного режима, что президент Республики в ней играет роль ответственного главы государства и действительного представителя народа; но чего обычно не знают и что является самым существенный – это то, что все установленные власти ограничены конституцией.

Но из того, что американская конституция до настоящего времени является почти единственной, осуществившей тип суверенного статута, не следует, что конституции других стран не стремятся к тому же типу. Там, где ограничение парламентской власти на практике еще не осуществлено, все же стремятся, по крайней мере, выявить специальный характер конституционного закона.

[Формальные и гибкие конституции]

[…] Формальными называют конституции, состоящие из специальных законов, и гибкими – конституции – состоящие из законов обыкновенных, примером чего является английская конституция.

Конституции формальные представляются нам гораздо более совершенными по сравнению с гибкими. С одной стороны, их торжественная форма ясно отделяет их от обыкновенных законов, она позволяет установить две формальные категории законов на случай конфликта между этими законами, что является практическим условием ограниченна законодательной власти посредством признания неконституционности закона. С другой стороны, торжественность таких конституций привлекает внимание подданных и обеспечивает более ревностное их присоединение и более полное доверие.

Равным образом, нет достаточных оснований для упреков в том, что формальные конституции трудноизменяемы; ведь еще вовсе не доказано, что некоторая сопротивляемость конституций изменениям – такая плохая вещь. Конституции этого рода при соблюдении соответственной процедуры могут быть всегда пересмотрены, когда изменения станут совершенно необходимыми.

178

Единственный упрек, которого заслуживают формальные конституции, заключается в том, что им трудно придать полноту, достаточную для того, чтобы они могли служить гарантией всех основных учреждений страны, и что в таком случае те из этих учреждений, которые не попали в текст конституции, остаются предоставленными произволу законодательной власти. Правда, средством против этого служат очень длинные и детальные конституционные тексты. Но тогда создается то затруднение, что нельзя изменить никакой органический закон, не прибегая к процедуре конституционного пересмотра.

Конституции являются гибкими, когда конституционные законы своей формой не отличаются от обыкновенных; они неудобны тем, что не привлекают особого внимания подданных и не требуют с их стороны твердого присоединения и твердого доверия. Более того, практически они предполагают, что парламентский суверенитет не ограничен статутом. Поэтому как конституции демократические, они представляются менее совершенными […].

[Государственная власть и соблюдение конституции]

Каким образом правительство само принуждает себя к соблюдению конституции. Правительство не является систематически враждебный конституции, хотя эта последняя и ограничивает его власть. С одной стороны, конституционное устройство является созданием правительства, продуктом его самоограничения, так как мы не допускаем, чтобы у нации существовала специальная учредительная власть и так как в нации, как и повсюду, народ только присоединяется к той конституции, которую ему предлагают. С другой стороны, конституционное устройство является защитой самого правительства или, по крайней мере в силу того, что правительство распадается на различные органы, оно является защитой каждого из этих органов против посягательств со стороны других. Таким образом, конституционный статут находится под защитой разделения властей и лишь чрезвычайно редко все государственные власти одновременно соединяются против него. Наконец, не следует забывать, что Правительственная организация носит представительный характер и что в значительной степени она вдохновляется стремлениями и чувствами народа; если последний сильно привязан к конституции, то надо думать, что представительная организация, не пойдет против этой привязанности.

28. Кельзен Ганс. Конституция

1. Политическая концепция конституции

Ввиду того, что государство в настоящей работе понимается как правопорядок, вопрос о конституции, – традиционно рассматриваемый с точки зрения политической теории, – занимает свое подлинное место в рамках общей теории права. Данный вопрос уже был рассмотрен в первой части данной книги с точки зрения иерархичности правопорядка.

Конституция государства обычно характеризуется как «основной закон» государства, основа национального правопорядка. Правда, понятие конституции, с точки зрения теории права, не тождественно подобному понятию политической теории. Первое суть то, что мы именовали конституцией в материальном смысле, содержащей нормы, регулирующие процесс законотворчества. А с точки зрения политической теории понятие конституции включает те же нормы, регулирующие формирование и компетенции высших органов исполнительной и судебной ветвей власти

[Жесткие и гибкие конституции]

Ввиду того, что конституция является основой национального правопорядка, представляется желательным придать ей характер более стабильный, нежели ординарным законам. Следовательно, изменения в конституцию вносятся в порядке, более усложненном, чем принятие, либо внесение поправок в ординарные законы. Такая конституция, в противоположность гибкой, подвижной, или приспособляемой, изменяемой в обычном

179

порядке, как и простые законы, именуется жесткой, неизменной, или негибкой конституцией. Первоначальная конституция государства является результатом деятельности его основателей.

Если государство образовано демократическим способом, первая конституция принимается учредительным собранием, по-французски именуемое constituante. В одних случаях, внесение любых изменений в конституцию не входит в компетенцию обычного законодательного органа, учрежденного согласно конституции, но закреплено за учредительным собранием, особым органом, в исключительную компетенцию которого входит принятие поправок к конституции. В связи с этим принято различать учредительную власть и власть законодательную, каждая из которых осуществляется в соответствии с различными процедурами. Для того, чтобы сделать процедуру принятия поправок к конституции более сложной, чаще всего используют требование квалифицированного большинства (две трети или три четверти) и более высокий кворум количество членов законодательного органа, при котором он правомочен осуществлять свои полномочия). В иных случаях, поправка, для того, чтобы вступить в законную силу, должна пройти неоднократную процедуру одобрения. В федеративных государствах, любые изменения федеральной конституции должны быть одобрены законодательными органами определенного числа субъектов федерации.

Существуют и другие способы. Возможно даже, что внесение любых поправок к конституции может быть запрещено; собственно говоря, некоторые конституции так и объявляли определенные конституционные положения или всю конституцию в целом неизменными в течении определенного срока. Например, ч. 4 ст. 8 Конституции Франции от 25 февраля 1875 г. (в ред. ст. 2 Поправки от 14 августа 1884 г.) закрепляла: «Республиканская форма правления не может быть предметом пересмотра». В таких случаях, в течении определенного срока не существует легальной возможности посредством принятия законодательного акта изменить конституцию в целом или ее отдельное положение. Если конституционная норма, усложняющая процесс внесения поправок, считается обязательной для законодательного органа; норма, исключающая возможность внесения любых поправок также должна рассматриваться как имеющая юридическую силу. Не существует никакого юридического основания для того, чтобы толковать данные нормы различно, и заявлять, – как то делают некоторые авторы, – что положение, запрещающее внесение любых поправок к конституции недействительно по самой своей природе.

Однако, любое положение, имеющее целью сделать процесс внесения поправок к конституции более сложным или даже невозможным, имеет юридическую силу только в отношении тех поправок, которые вносятся актом законодательного органа. Даже наиболее жесткая конституция является «жесткой» только в отношении писаного права, но не в отношении права обычного. Нет никакой легальной возможности защитить конституцию от изменений посредством обычая, даже если конституция имеет характер писаного права, если она является т.н. «писаной» конституцией.

Различение «писаных» и «неписаных» конституций, проводимое традиционной теорией, с точки зрения юридической, является различением между конституциями, нормы которых создаются законодательными актами и конституциями, чьи нормы создаются с помощью обычая.

Очень часто, конституция состоит из норм, имеющих характер как писаного права, так и права обычного.

Если имеет место особая процедура принятия поправок к конституции, отличная от процедуры внесения изменений в акты, имеющие ординарный характер, тогда общие нормы, чье содержание не имеет ничего общего с конституцией (в материальном смысле) могут быть приняты согласно данной особой процедуре. Такие законы могут быть изменены или отменены только в изложенном порядке. Они обладают таким же уровнем стабильности, что и жесткая конституция. Если данные законы рассматриваются как часть «конституции», тогда данное понятие конституции понимается в чисто формальном смысле. «Конституция» в данном смысле не означает совокупность норм, регули-

180

рующих определенный предмет; но означает не что иное как особую нормотворческую процедуру; особую правовую форму, которая может быть наполнена любым юридическим содержанием.

[Содержание конституции]

Фактически, конституция в формальном смысле содер¬жит самые разнообразные элементы помимо тех норм, ко¬торые являются конституционными в материальном смысле. Вместе с тем, существуют конституционные нормы (в материальном смысле), которые не проявляются в какой-то определенной конституционной форме, даже тогда, когда она всего одна.

Преамбула

Традиционной частью актов, именуемых «конституциями» является торжественное вступление, т.н. «преамбула», выражающая политические, этические и религиозные идеи, которые конституция призвана развить. Обычно, преамбула не содержит какихлибо определенных норм, регулирующих отношения между людьми и т.о. не имеет юридически значимого содержания. Она обладает скорее идеолгическим, нежели юридическим характером. Если ее опустить, действительная значимость конституции как правило не изменится ни в малейшей степени. Задача преамбулы – придать конституции большую значимость и стало быть повышенную эффективность. Обращение к Богу и декларирование того, что справедливость, свобода, равенство и общее благо гарантируются типичны для преамбулы. В зависимости от того является ли характер конституции более демократическим, или более деспотическим, она определяется преамбулой либо как воля народа, либо как воля властителя, установленная по благодати Божьей. Так, Конституция Соединенных Штатов Америки гласит: «Мы, народ Соединенных Штатов, в целях образования… учреждаем и принимаем эту Конституцию для Соединенных Штатов Америки». Однако, народ, – тот, от имени кого конституция заявляет о своем возникновении, – получает свое первоначальное существование благодаря конституции. Поэтому утверждение о том, что народа первопричина конституции, имеет право на существование только в политическом смысле, но не в смысле юридическом. Кроме того, очевидно, что те лица, которые фактически создали конституцию представляли лишь незначительную часть всего народа – это так, даже если принимать во внимание тех, кто их избрал.

Определение содержания (предмета регулирования) законодательных актов.

Конституция содержит не только положения, имеющие отношение к органам и процедуре, в соответствии с которой принимаются законы, но также и положения, определяющие содержание данных законов. Эти положения могут иметь как негативный, так и позитивный характер. Примером положения, имеющего негативный характер является положение Первой Поправки к Конституции Соединенных Штатов: «Конгресс не должен издавать законов, устанавливающих какую-либо религию или запрещающих ее свободное вероисповедание либо ограничивающих свободу слова. Также конституция может определить, что законы должны иметь соответствующие положения, имеющие положительный характер: поэтому оправданно требование – если определенные отношения регулируются законом, то осуществляемое регулирование должно быть осуществлено так, как предписывает конституция (которая оставляет усмотрению законодательного органа вопрос о том должны ли регулироваться данные отношения или нет) или конституция может предписать, чтобы данные отношения были урегулированы законодательным органом так, как предписывает конституция, без всякого усмотрения законодательного органа.

Многие положения Конституции Германской Империи 1919 г. (Веймарская Конституция) определяли предмет регулирования будущих законов. Так. например ст. 121 гласит: «Для внебрачных детей законодательство должно создавать такие же условия физического, духовного и общественного развития, как и для детей, родившихся в браке». Или ст. 151: «Экономическое устройство должно соответствовать принципам