Червонюк В.И. Антология конституционных учений. Ч. 1

161

формам, а в других – к другим. Так, в Швейцарии конституция 1848 г., впервые создавшая федеральный строй, была совершенно пересмотрена в 1874 г.; с тех пор конституция в Швейцарии уже не пересматривалась целиком; но в эту конституцию 1874 г. был внесен в различное время целый ряд изменений, причем новые статьи или изменяли, заменяли и дополняли старые, или вносились в соответственном месте с двойным обозначением номеров. Напротив, в тексте конституции С. – А. Соединенных Штатов, изданной в 1787 г., до сих пор не было изменено ни одно слово, все же изменения конституции присоединялись к ней в качестве ее прибавлений. Эти прибавления к конституции Соединенных Штатов, являющиеся более поздними законами, отменяют все те постановления конституции, которые не согласны с ними, так как по отношению к конституционным законам соблюдаются все те же принципы, что и к законам обыкновенным. Но чтобы решить, какие статьи конституции утратили значение действующих законов, а какие сохранили его, нужно правильно истолковать смысл как предшествующих, так и последующих статей законов. Таким образом, эта система необходимо приводит к тому, что в конституционной жизни страны приобретает большое значение толкование конституции, что мы и видим в действительности в С. – А. Соединенных Штатах. Во Франции конституционные законы третьей республики, изданные в 1875 г., несколько раз подвергались частичному пересмотру.

[К вопросу о порядке принятия конституций]

[…] Вследствие совсем других причин мы встречаем в конституциях отдельных штатов Северной Америки статьи, не имеющие ничего общего с основными законами.

Вгосударственном устройстве Соединенных Штатов общее признание получило правило, по которому верховные суды имеют право исследовать вопрос, согласен ли тот или иной обыкновенный закон с конституцией.

Втех случаях, когда суд признает обыкновенный закон противоречащим конституционным законам, он отказывается его применять, и тогда этот закон естественно теряет свою силу. Право определять конституционность или неконституционность того или другого закона принадлежит одинаково как верховному федеральному суду, который следит за согласованностью федерального законодательства и законодательства отдельных штатов с федеральной конституцией, так и верховным судам в отдельных штатах, которые следят за согласованностью обыкновенных законов данного штата с конституцией данного штата. И вот практика этих судов привела к совершенно неожиданным результатам. С одной стороны, эти суды своими решениями действительно ограждают конституционную свободу и ненарушимость конституции, но, с другой, они довольно определенно препятствуют известным реформам; особенно страдает от их решений социальное законодательство. Происходит это от того, что во многих конституциях принципы личной свободы формулированы так, что суды отказываются признавать законы, охраняющие интересы рабочих, как противоречащие свободе личности, гарантированной конституцией. Знаменитым примером является десятый раздел статьи первой федеральной конституции, который воспрещает издавать законы, «уничтожающие обязательную силу договоров». Эта статья была формулирована в то время, когда все верили, что свобода во всех сферах, даже в области экономических отношений, приносит только счастье и благо людям. Но теперь мы знаем, что эта вера оказалась иллюзией и что в сфере экономических отношений полная свобода не только не приносит счастья и блага людям, а ведет к неограниченной эксплуатации имущими обладателями средств производства неимущих носителей только физической силы, т. е. рабочих. Поэтому современное правосознание уже выработало то положение, что государство должно ограничивать свободу в сфере экономических отношений и регулировать их согласно с интересами всего народа, т. е. не только собственников, но и рабочих. При посредстве законодательства современное государство стремится устранить неограниченную эксплуатацию рабочих, и это достигается путем создания законодательства социального. Последнее, однако, необходимо основано на ограничении различных свобод и, в частности, свободы договора. Ведь и законодательное ограничение рабочего времени, и установление нор-

163

всебе только постановления о государственном строе и организации высших государственных учреждений.

ВШвейцарии прямое народное законодательство оказывается причиной внесения в конституцию статей, не имеющих отношения к государственному строю и государственным учреждениям, вследствие других обстоятельств. Благодаря прямому народному законодательству в Швейцарии не только существуют более сложные формы для издания конституционных законов, но в известном отношении, как это ни парадоксально, здесь легче издать конституционные законы, чем обыкновенные. С одной стороны, каждый конституционный закон для того, чтобы вступить в силу, обязательно должен быть подвергнут референдуму, но с другой – инициатива изменения только конституционных законов может исходить от самих швейцарских граждан. Если швейцарские граждане, не состоящие народными представителями, желают, чтобы был издан какой-либо закон, то они могут добиться издания его только в порядке конституционного законодательства, но не в порядке обычного законодательства. На основании швейцарской федеральной конституции 50000 швейцарских граждан могут потребовать, чтобы было приступлено к пересмотру конституции, а по конституционному закону, изданному в 1891 г., то же число граждан может возбудить инициативу и об издании отдельного конституционного закона; в противоположность этому конституция не предоставляет швейцарским гражданам права инициативы по отношению к обыкновенным законам. Вследствие этого, когда вскоре после издания закона 1891 г. в Швейцарии возникло движение против убоя скота по еврейскому способу, без предварительного оглушения, и был составлен проект о запрещении его законодательным путем, то организаторам этого движения ничего не оставалось, как предложить запретить его путем издания конституционного закона. Соответственный законопроект действительно был составлен, скоро собрал 50 000 подписей и был затем не только принят законодательным собранием, но и получил одобрение народа прямым голосованием. Таким образом, 20 августа 1893 г. был издан первый конституционный закон, возникший по инициативе швейцарских граждан, и швейцарская конституция обогатилась статьей 25bis, которая гласит: «Строго воспрещается выпускать кровь из животных на бойнях, не оглушив их предварительно; это постановление относится ко всем способам убоя и ко всем видам скота». Конечно, содержание этой статьи не имеет ничего общего с конституцией как совокупностью законов о государственном строе и высших органах власти, тем не менее благодаря тому, что она издана в виде конституционного закона, она составляет часть формальной конституции.

Наряду с этими обстоятельствами, приводящими к тому, что конституционные хартии заключают в себе часто очень много норм общеправового, а не конституционного характера, есть целый ряд причин, вследствие которых эти хартии далеко не заключают

всебе всех норм конституционного права. Таким образом, писаные конституции могут быть не только богаче, чем следует, но и гораздо беднее действительной конституции страны.

Выше мы указали, что только американские государства создали институт верховных судов, которые следят за неприкосновенностью конституции и согласованностью с ней обыкновенных законов. Во всех европейских государствах таких судов нет, и потому возможно, что конституция будет нарушена законом, изданным обыкновенным законодательным путем. Этот вопрос много раз очень обстоятельно разрабатывался в литературе; особенно большое значение имело в свое время исследование немецкого государствоведа Роберта фон Моля «О правовом значении противоконституционных законов». Р. фон Моль и большинство ученых первой половины XIX столетия отрицали правомерность за обыкновенными законами, нарушающими конституцию, и даже требовали, чтобы судьи и должностные лица отказывались их применять. Теперь, однако, отношение к этому вопросу изменилось, так как если при издании закона обычным порядком ни одним из органов, участвующих в законодательстве, не будет обращено внимание на то, что предлагаемый закон изменяет конституцию, и потому он должен быть издан в порядке конституционного законодательства, то такой закон после своего издания

164

обыкновенно входит в силу, и не существует органов государственной власти, которые могли бы помешать его осуществлению. Конечно, такой закон может касаться только мелочей и подробностей конституции, но он не может изменять основных конституционных положений, устанавливающих организацию высших государственных учреждений, так как подобное неправомерное изменение не может пройти незамеченным. Вследствие этого некоторые теоретики государственного права справедливо настаивают на том, что законы, издаваемые в ненадлежащем порядке и нарушающие хотя бы мелочи конституции, должны признаваться недействительными. Но пока факт издания и вступления в действие таких законов не может подлежать сомнению. Поэтому для ознакомления с действительной конституцией некоторых государств часто недостаточно обращаться к их конституционной хартии, так как, кроме хартии и наряду с ней, в них существует целый ряд законов, которые регулируют вопросы, относящиеся к конституционному праву, хотя они и изданы в порядке обыкновенного законодательства.

Особенно часто в конституции вводятся изменения, без соблюдения установленных форм, благодаря парламентским уставам или регламентам. Парламентские уставы или регламенты устанавливают внутреннюю организацию и порядок делопроизводства в самом парламенте. Право выработки и издания своих уставов принадлежит каждой палате

вотдельности. Устав одной палаты не может быть подвергнут рассмотрению в другой и не нуждается ни в чьем утверждении, кроме самой палаты. Поэтому само право вырабатывать свой устав называется, правда, не совсем точно, автономией палаты. Конечно, все конституции предусматривают, чтобы парламентский устав или регламент не нарушал тех положений, которые установлены конституцией. Несмотря на это, парламент в своем регламенте и в своей деятельности, касающейся внутреннего распорядка, может произвести самое грубое нарушение конституции. Так, например, во Франции в эпоху реставрации самым тяжелым дисциплинарным наказанием для депутатов, которое предусматривал парламентский устав, было внесение в протокол заседания вотума порицания. Но когда 26 февраля 1823 г. один из депутатов, известный вождь тогдашней радикальной партии Мануэль позволил себе сделать намек на казнь Людовика XVI, то несколько дней спустя он был исключен из палаты на все время текущей сессии. Протест значительного меньшинства против такого произвольного насилия, противоречащего конституции, не допускавшей лишения депутата его полномочий, совсем не был принят во внимание; большинство даже воспротивились чтению этого протеста вслух и внесению его в протокол. Таким образом, депутат, получивший свои полномочия от народа, был произвольно лишен своих прав палатой народных представителей. Несомненно, здесь была нарушена конституция, но никаких путей для восстановления попранных прав народного представителя не было. К этой же эпохе реставрации относится случай, когда регламентом палаты пэров было введено правило, несогласное с конституцией. Статья 18 конституционной Хартии 1814 г. устанавливала, что каждый закон должен быть свободно принят большинством каждой из двух палат; никаких постановлений о характере этого большинства сделано не было, но ясно, что это большинство должно было заключаться по крайней мере в том, что налицо в данном собрании должно быть больше половины ее членов. Между тем палата пэров определила число, при котором палата может принимать решения с обязательной силой, в одну треть своих членов, а палата депутатов, согласно конституции, признала необходимым для действительности своих постановлений присутствие большинства членов. Но несомненно, для палаты пэров имело силу то же правило, установленное конституцией, что и для палаты депутатов. Следовательно, палата пэров в этом случае своим регламентом ввела новое правило, изменившее конституцию.

[…]Теперь, когда мы познакомились в общих чертах с писанными конституциями, мы должны возвратиться к установленным выше двум понятиям конституции – формальному и материальному для того, чтобы определить, в каком отношении они находятся друг к другу. Прежде всего возникает вопрос: всегда ли конституционные законы

вформально-юридическом смысле являются также основными законами по существу,

165

т. е. конституционными законами и в материальном смысле; иными словами, совпадает ли формальное понятие конституции с ее материальным понятием? На этот вопрос нужно дать отрицательный ответ.

18. Кистяковский Б. А.

Конституции гибкие и малоподвижные

Противополагая конституции октроированные и конституции, основанные на принципе народного суверенитета, мы видели, что главное различие между ними заключается в организации учредительной власти – т. е. власти устанавливать тот или другой государственный порядок, в рамках которого должна происходить ежедневная, так сказать, работа законодательства, администрации и т. п. Таким образом, здесь предполагается различие между этой властью и обычными функциями государственных органов. Но это различие признано не во всех конституциях и не везде в равной степени: одни резко разграничивают сферу конституционного и обычного законодательства, в других эта граница совершенно стушевывается.

Идея разделения законов на эти два рода старше современного конституционного государства. […] Оно возродилось в учении о leges fundamentales, которое особенно выдвинули французские противники королевского абсолютизма, – так называемые «монархомахи»; впрочем, и публицисты, стоявшие на строго монархической почве, как Луазо, усматривали в них пределы, обязательные для власти монарха. Но практ и- ческое значение эта идея основных законов получила впервые на почве английского сектантства. […]

В настоящее время все конституции по отношению к занимающему нас вопросу могут быть разделены на два типа: гибкие и малоподвижные (переводя обычные английские термины – flexible и rigid). Особенностью первых является то, что в них вообще не различаются законодательная и учредительная власть, основные и обыкновенные законы: орган, компетентный издавать вторые, может изменять и первые. Основой конституционного порядка является не установленный текст учредительного закона, а постоянная деятельность представительства. Обыкновенно в таких странах вообще не существует цельной, торжественно провозглашенной конституции.

Наиболее замечательным образцом стран этого типа является Англия. Она не имеет писаной конституции вообще: о ее основных законах можно говорить не в юридическом, а лишь в историческом смысле […].

Такой же гибкой конституцией, выросшей из исторических прецедентов, обладает Венгрия, политическая история которой вообще представляет много точек соприкосновения с Англией: Золотую буллу 1222 г. можно поставить рядом с Великой хартией вольностей 1215 г. Сюда, наконец, подходит и Италия: ее статут 1848 г. ничего не говорит о способах пересмотра конституции, и это молчание итальянскими юристами рассматривается как отрицание различия в процедуре обычного и конституционного законодательства; такое толкование вполне подтверждается и практикой ее пересмотра.

Все остальные европейские конституции в той или другой мере относятся к малоподвижным, т. е. различают процедуру создания обычных и конституционных законов: степени трудности, устанавливаемые для пересмотра, весьма различны. Иногда они настолько незначительны, что конституция почти подходит к разряду гибких; так, прусская конституция 1850 г. требует для пересмотра простого большинства в обеих палатах, но прибавляет двукратность вотума, разделенного промежутком не менее чем в 21 день. Очевидно, при таких условиях провести конституционное изменение почти столь же легко, как и обычный закон. Во Франции требуется вотум обеих палат, и вотум составленного из них национального собрания; исключение составляет лишь вопрос о республиканской форме правления, которая, согласно конституционному закону 1884 г., не может вообще подлежать пересмотру. Это тоже легко выполнимые условия. И в Пруссии, и во Франции не смотрели на конституцию как на нечто незыблемое, обладающее

166

высшим авторитетом; в Пруссии она была октроирована королем, во Франции явилась результатом компромисса: и здесь, и там не хотели связывать будущего.

Обыкновенно, однако, для конституционных перемен вводится более сложная процедура. Часто здесь необходим вотум палат с усиленным большинством, – например 2/3 (Австрия, Бавария, Виртемберг), даже 3/4 (Саксония). В других конституциях требуется двукратный вотум обеих палат, причем между этими двумя вотумами палаты распускаются и производятся новые выборы: таким образом, происходит как бы обращение к народу (Швеция, Дания, Португалия); иногда и при таком двукратном вотуме для окончательного решения требуется большинство 2/3 (Румыния, Норвегия, Бельгия, Нидерланды). В балканских государствах с одной палатой – Сербии, Болгарии, Румынии – если эта палата принимает пересмотр (для чего в Сербии установлена весьма сложная процедура, она распускается и созывается новая, вдвое более многочисленная, чем обычная, которая и решает вопрос окончательно.

Примером страны, где пересмотр конституционных законов особенно затруднен, является Финляндия; по органическому закону 1869 г. для этого требуется инициатива великого князя и согласие всех 4 сословий; это, очевидно, объясняется отчасти своеобразным сословным представительством страны, отчасти широкой властью великого князя (ст. 71 и 83). Подобный порядок мы видим и в Японии; согласно § 73 японской конституции никакое изменение ее не может произойти иначе, как по инициативе микадо. Наконец, сюда надо отнести и Россию […].

Своеобразную процедуру пересмотра мы находим в Германии: здесь никакое изменение имперской конституции не может иметь места, если против него выскажутся хотя бы 14 членов союзного совета (из 58); а так как Пруссия представлена в союзном совете 17 голосами, то, следовательно, никакая перемена конституции не может произойти помимо ее воли; этот параграф обеспечивает за Пруссией сохранение преобладающего положения в империи.

Но особенное значение приобретает различие конституционных и обыкновенных законов в федеративных республиках. Конституция там основывается на известном соглашении и распределении власти между центральным правительством и штатами или кантонами; очевидно, в изменении этого соглашения должны принимать участие обе договаривающиеся стороны, – иначе всякую минуту равновесие могло бы быть нарушено. Сверх того, в демократических федерациях, основанных на идее народоправства, часто в пересмотре путем конституционного референдума участвует и все население […].

Наконец, Австралийская федерация приняла форму пересмотра, аналогичную швейцарской: поправка должна пройти или через обе палаты, или через одну палату (если другая не соглашается), но дважды; затем она подвергается референдуму и считается принятой, если за нее высказалось большинство штатов (т. е. большинство полноправных граждан в большинстве штатов) и большинство полноправного населения Австралии. Требование согласия большинства штатов имеет тем более важное значение, что население распределено по штатам чрезвычайно неравномерно: два штата из 6 – Виктория и новый Южный Уэльс – вмещают значительно больше половины всего населения Австралии. Но здесь требуется еще согласие метрополии, имеющее, по-видимому, чисто формальное значение […].

Конституции малоподвижные могут быть и октроированные, и народносуверенные; известные трудности, связанные с их пересмотром, могут иметь целью обеспечить и суверенитет монарха, и суверенитет народа; можно было бы поэтому предполагать, что самые демократические и самые недемократические конституции должны быть одинаково трудно изменяемы. Но в странах, где сильна монархическая власть, ее санкция одинаково нужна и для обыкновенных, и для конституционных законов; поэтому гораздо большее внимание охране основных законов посвящают конституции более ярко выраженного демократического типа. Характерно, например, что немецкие юристы, сторонники самостоятельной монархической власти, отриц а-

167

ющие самый принцип народного суверенитета, придают очень малое значение различию между обыкновенными и конституционными законами.

Что касается установления степени сложности пересмотра, то это уже дело политической техники и политического такта. Опыт показывает, что чрезмерная неподвижность конституции только способствует революционным переворотам. Главные аргументы в пользу большей или меньшей сложности пересмотра были с достаточной полнотой высказаны при создании американской конституции, и вряд ли можно много прибавить к замечательной полемике Эрля и Мериля. Будущее, вероятно, принадлежит конституциям негибким, но и не очень трудной изменяемым.

19. Пенн У.

[О сущности конституции]

Но прежде всего необходимо определить, что разумеется под конституцией. Недостаточно употреблять это слово; нужно также вложить в него определенный смысл.

Конституция это не одно название, а реальная вещь, она существует не только в воображении, но и в действительности, и там, где ее нельзя показать в видимой форме, там ее нет. Конституция есть вещь, предшествующая государству; государство – это всего лишь детище конституции. Конституция некой страны есть акт не правительства, а народа, создающего его [правительство].

Это свод положений, на который можно ссылаться, цитируя статью за статьей. На его принципах должны зиждиться государственная власть, характер ее структуры и полномочий; способ избрания и продолжительность существования парламентов или других подобных органов, как бы их ни называли; полномочия, которыми будет облечена исполнительная власть в государстве, – словом все, что касается полной организации гражданского управления и принципов, которые лягут в основу ее действий и коими она будет связана.

Поэтому по отношению к государственной власти конституция играет ту же роль, какую выполняют по отношению к суду законы, издаваемые впоследствии этой же государственной властью. Суд не принимает законов и не может изменять их; он лишь действует в согласии с уже принятыми законами…

20. Солоневич И. Л. Народная монархия.

Демократия и конституция

[…] Начнем с «конституции». Этот термин имеет два не очень сходных значения: а) основные законы страны вообще и б) основные законы, ограничивающие власть главы правительства: монарха или президента – это все равно […].

Конституция, как известно, может быть писаной и неписаной. Неписаная конституция Московской Руси ограничивала власть московских самодержцев. В Ключевский писал: «Московский царь имеет власть над людьми, но не имел власти над учреждениями. Император Николай Второй даже и до 1905 года имел власть над учреждениями, но не имел никакой власти над людьми. Петр Первый мог приказать казнить кого угодно, Николай Второй не мог удалить из столицы хотя бы того же П. Милюкова. В обоих случаях по-разному, но в обоих случаях власть была ограничена […].

Сталинская «конституция» предоставляет каждому гражданину страны свободу голосовать против власти для Сталина не предусмотрено. По конституции 1905 года Государь не имел права своей властью изменять основные законы страны, однако Он из изменил. В современной Англии никакой конституции нет, однако власть монарха превращена в чистую символику: монарх превратился в заводную куклу, устами которой вчера говорила одна партия, сегодня говорит другая, завтра будет говорить третья. А «основных законов» нет вовсе.

168

21. Лазаревский Н. И. Конституционное право.

Том. 1. Часть четвертая. Глава третья. Некоторые особые виды законов.

§ 1. Конституции.

[…] I. Среди вообще всех законов совершенно своеобразное место занимают законы конституционные. Это понятие характеризуется двумя родами признаков: довольно неуловимыми и расплывчатыми признаками материальными и признаками формальными,

втех государствах, где они вообще существуют, ясными и определенными.

1)В материальном отношении конституции представляют основные положения государственного строя данного государства. Но само собой разумеется, что понятие основных положений весьма растяжимо и даже субъективно. И с точки зрения общего содержания своего конституции представляют значительное разнообразие; это видно

уже из сопоставления их: нидерландская конституция 30 ноября 1887 г. имеет 209 статей, а три французские действующие конституционные закона (24 и 25 февраля и 16 июля 1875 г.) имеют в общей сложности 24 статьи, каждая в среднем того же объема, что и статьи конституции нидерландской. Надо впрочем сказать, что в настоящее время вырабатывается некоторый средний тип конституций, и те вопросы, которые в них трактуются, в общем почти всегда одни и те же. В этом отношении как бы прототипом большинства конституций континента Европы является бельгийская конституция 7 февр. 1831 г., распадающаяся на следующие отделы: о территории, о бельгийцах и их правах (права гражданской свободы), о властях (народное представительство, король, министры, судебная власть, органы самоуправления), о финансах, о вооруженной силе. По этому образцу составлены конституции прусская, румынская, греческая и др. Он остался не без влияния и на наши Основные Законы 1906 г. […].

Во всяком случае разнообразие содержания конституционных законов и отсутствие объективных критериев на отнесение того или другого вопроса к числу вопросов конституционных, не позволяют класть материальный признак в основание определения конституции.

2) Формальный признак конституционных законов состоит в том, что это законы, порядок отмены или изменения которых (пересмотра их) установлен иной, чем для всех прочих законов, и при том более сложный, имеющий целью гарантировать эти законы от частных и случайных перемен. Впрочем, в этом отношении современные государства представляют довольно значительное разнообразие.

Существуют, во-первых, государства, где нет особой категории конституционных законов, которые отличались бы от остальных законов своей основой. Таковы Англия и Венгрия: все их законы имеют равную силу, все они в том же порядке могут быть отменены или изменены актом парламента, утвержденным королем. Но само собой разумеется, что в английском или венгерском законодательстве имеются такого рода положения, на которые у парламента не подымится рука; существование монархии или личная неприкосновенность граждан такого рода положения, которые парламент затронуть не решится. Но это уже вопрос политического такта парламента, но не формальной ограниченности его полномочии.

К этой же категории государств можно отнести те государства, где хотя и существует особый акт, называемый конституцией, но не установлено никакой особой процедуры для изменения ее, а она изменяется в общем законодательном порядке. Эта последняя категория государств сравнительно с Англией и Венгрией представляет ту практически существенную особенность, что хотя по закону изменение конституции и не требует никакой особой процедуры, но коль скоро известные законы выделены в особый aкт, в котором к тому же изложены основные принципы государственного устройства, то ко всякому изменению этого акта естественно относятся, как к чему то, имеющему особое значение, и, например, несмотря на то, что в Италии конституция, или «статут», может из-

169

меняться в порядке обыкновенного законодательства, на деле всякому изменению ее предшествовало обращение к избирателям путем роспуска парламента, причем всегда бывало известно, что новому парламенту будет предложен пересмотр определенных статей конституции.

Во вторых, существуют государства (и при том составляющие преобладающее большинство), в которых конституционные законы пользуются особой формальной неприкосновенностью. Эта неприкосновенность может выражаться в разных формах. В некоторых государствах она проявляется в отступлениях от общего парламентского дела.

Но несмотря на то, что парламенты действуют публично, те незначительные отступления от общего порядка делопроизводства, которыми обставляется пересмотр конституций, не могут содействовать особому повышению авторитета конституционных законов. В других государствах для пересмотра конституции требуется роспуск палат и созыв новых. Таким путем создается известное обращение к общественному мнению страны, и вопрос о пересмотре конституции ставится (хотя и по прямо) на его обсуждение. Наконец в отдельных штатах Северной Америки, в некоторых государствах Южной (Чили, Боливия) и в Австралии вопрос о пересмотре конституции разрешается сначала законодательным собранием, и принятое пм изменение конституции подвергается всенародному голосованию.

По поводу конституционных законов, отличающихся от остальных законов порядком своего издания и пересмотра, возникает вопрос об их юридической силе. На этот вопрос дать один какой-либо ответ, пригодный для всех стран, невозможно. Само собой разумеется, что если конституция отличается от остальных законов только тем, что она вотирована парламентом с какой-либо несущественной особенностью в делопроизводстве (напр., с тем, что между двумя чтениями прошло три недели), то в глазах населения и в глазах самого парламента она не может иметь никакого авторитета, который ставил бы ее над прочими законами, вотированными, быть может, тоже так, что фактически промежуток между чтениями был не меньше тех же трех недель. Поэтому в германских странах, где вообще отличия конституционных законов от обыкновенных не слишком велики, господствует взгляд на конституцию, как на известную правительственную программу, как на инструкцию, которую законодательная власть дает сама себе, и которая

ееюридически потому связывать не может.

Внекоторых государствах для принятия конституционных законов предписывается повышенный кворум и повышенное большинство. Например, в Австрии требуется кворум половины членов палаты и большинство в две трети голосов. Аналогичны постановления конституций гессенской и некоторых американских. Своеобразный порядок принят во Франции. Там обе палаты парламента могут постановить, что конституция должна быть изменена так то. В таком случае обе палаш собираются в совместное заседание, которое большинством голосов принимает или отвергает изменение, принятое порознь обеими палатами. Этот порядок предоставляет известное преимущество палате депутатов, где 576 членов, перед сенатом с его 300 членами.

Таков порядок, установленный конституциями: португальской (ст. 140 – 144); шведской, ст. 64; датской, ст. 95. В Бельгии и Румынии при этом новые палаты могут вотировать изменение конституции только при кворуме в две трети членов и большинством в две трети присутствующих голосов (ст. 131 бельгийской конституции и 128 румынской конституции).

[…] Одним из таких способов являлось по французским наполеоновским конституциям VIII, XII года республики и 1852 г. предоставление сенату права протестовать перед публикацией законов, в случае если он находил их неконституционными. На деле это право соната не имело ровно никакого практического значения. Самой действительной гарантией конституционности законов признается судебный контроль. Существо его состоит в том, что судам предоставляется право решать вопрос о конституционности каждого данного закона и отказывать неконституционным законам в применении. Этот порядок не ставит судебную власть над законодательной: суду права отменять законы не

170

предоставляется. Но устанавливается лишь определенная иерархия норм: нормы конституционные, более обязательные, и нормы, установленные обыкновенными законами, обязательные лишь условно, в случае не противоречия конституции. Если суд в какомлибо частном деле наталкивается на противоречие закона обыкновенного конституции, то он обязан применить к делу правило более обязательное, т. е. конституцию, и не может применять закон, конституции противоречащий. Этот закон вообще этим не отменяется, он сохраняет свою силу, но лишь не применяется в данном частном случае в виду того, что применению подлежит, так сказать, старшая норма.

Из всех видов гарантий конституционности законов судебный контроль является наиболее действительным. Но теоретическое и практическое его значение не только в этом. Судебный контроль изменяет самый характер конституции. Если конституционность законов проверяется каким-либо учреждением ex officio, то правила, установленные в конституции, приобретают характер предписания для законодательных учреждений, и для этого контролирующего, но обывателей непосредственно не касаются. Конституция устанавливает объективное право, но субъективных прав этим не создается. Если в конституции установлена свобода печати, и издается закон, вводящий предварительную цензуру, то статья конституции дает право контролирующему учреждению протестовать против этого закона, но если оно не протестует, то закон вступает в силу и подлежит исполнению. Если же установлен судебный контроль, то в приведенном примере каждый обыватель, чью книгу требовали бы на предварительную цензуру, мог бы этим требованием пренебречь, ссылаясь на постановление конституции, и если бы его привлекли к ответственности за непредставление книги, то он на суде мог бы доказывать, что закон о предварительной цензуре противоречит провозглашенному в конституции принципу свободы печати, и суд был бы обязан войти в рассмотрение этого довода, и так как в понятие свободы печати входит между прочим отсутствие предварительной цензуры, то суд должен был бы признать, что в силу конституции автора подвергать ответственности нельзя.

Другими словами, если конституционность законов проверяется каким-либо учреждением ex officio, то постановления конституции имеют характер правил в руководство законодательным и контролирующим учреждениям; эти постановления носят характер объективного права, определяющего порядок деятельности этих учреждений, при чем, поскольку их веления обращаются к верховным учреждениям страны, исполнение этих велений есть в значительной степени вопрос доброй воли этих учреждений.

Конституционность законов может проверяться по каждому конкретному делу судом, то постановления конституции приобретают характер правил, непосредственно устанавливающих субъективные права обывателей, права, подлежащие судебной защите. Всякое установленное в конституции ограничение органов государственной власти приобретает характер права, предоставленного каждому данному обывателю и им самим защищаемого, и при том именно в качестве лично ему принадлежащего права.

Относительно конституций существует мнение, с особенной силой развитое Лассалем, что они вообще никакого права установить и создать не могут, но лишь изображают реально существующие соотношения социальных сил.

Мнение это является несомненно крайним и односторонним преувеличением. Конечно, в каждой стране существуют такие общественные силы, которые не могут быть упразднены провозглашением в конституции того или иного принципа. Нельзя установить республику там, где сильны монархические чувства в народе, и где есть популярная династия, как нельзя создать монархии в каком-либо штате Северной Америки. Но конституции, которая задавались подобными целями, являлась редчайшими исключениями. Они обыкновенно ограничиваются тем, что создают известные политические учреждения и устанавливают некоторые принципы публичного права.

Существующее соотношение социальных сил есть величина на столько по существу своему неопределимая и неясная, что в пределах этого соотношения остается широчайшее поле для творчества.