Червонюк В.И. Антология конституционных учений. Ч. 1

131

дому случаю нарушения прав народа, дабы не создавалось опасности, что покорность будет истолкована, как его готовность от этих прав отказаться.

8. Токвиль А. де.

Отличие Конституции Соединенных Штатов Америки от всех прочих федеральных конституций

На первый взгляд американская федерация похожа на все прочие федерации. Между тем она отличается от всех прочих. Причины этого. В чем заключаются отличия американской федерации от всех остальных. Американское правительство нельзя считать федеральным в чистом виде, оно скорее является общенациональным правительством с ограниченными полномочиями.

Соединенные Штаты Америки не были первым и единственным примером государственного федеративного устройства. Даже не ссылаясь на древние времена, можно привести несколько примеров по современной Европе. Швейцария, Германская империя, республика Нидерланды либо были, либо продолжают оставаться федерациями.

Изучая конституции этих весьма несхожих между собой стран, можно не без удивления отметить, что власть, которой они наделяют федеральное правительство, во многом напоминает ту, которую американская конституция предоставляет правительству Соединенных Штатов. Как и американская конституция, они передают центральной власти право заключать мир и объявлять войну, право набирать войско и взимать налоги с населения, заботиться об удовлетворении общественных потребностей и регулировать общенациональные интересы.

Между тем у всех этих столь разных народов федеральное правительство почти всегда отличалось слабостью и неэффективностью, тогда как правительство американского Союза ведет свои дела легко и энергично.

Первый американский Союз не мог продолжать свое существование именно по причине исключительной слабости своего правительства, и тем не менее это слабое правительство располагало такими же широкими правами, как и современное федеральное правительство. Можно даже сказать, что в некоторых отношениях его права были даже более значительными.

Однако ныне действующая Конституция Соединенных Штатов содержит несколько новых принципов, которые имеют очень важное значение, хотя поначалу они отнюдь не бросаются в глаза.

И в самом деле, эта конституция, которую на первый взгляд легко спутать с любой предшествующей федеральной конституцией, основана на совершенно новой теории, которую можно считать великим открытием в области политических наук нашего времени.

Во всех федерациях, существовавших до образования в 1789 году американского Союза, народы, объединявшиеся для достижения общих целей, соглашались повиноваться распоряжениям федерального правительства, однако в то же время они продолжали сохранять в пределах собственной территории право издавать указы и надзирать за исполнением законов союзного значения.

Американские штаты, вошедшие в Союз в 1789 году, не только дали свое согласие на то, чтобы федеральное правительство издавало для них законы, но и на то, чтобы оно само приводило эти законы в исполнение.

Во всех федерациях, предшествовавших нынешнему американскому Союзу, федеральное правительство обращалось к правительствам входящих в них государств для того, чтобы получить от них средства на свое содержание. В тех случаях, когда та или иная мера, предписываемая федеральным правительством к исполнению, не нравилась какому-либо из этих правительств, оно всегда могло уклониться от необходимости повиноваться. Если правительство было сильным, оно призывало к оружию своих граждан; если оно было слабым, то не обращало внимания на случаи неповиновения законам

132

федерации, ставшими уже его собственными, ссылалось на свое бессилие и продолжало существовать как бы по инерции.

И всегда происходило одно из двух: либо самый сильный из объединившихся народов брал в свои руки власть, принадлежавшую федеральному правительству, и от его имени управлял другими, либо федеральное правительство оказывалось предоставленным самому себе и могло рассчитывать лишь на свои собственные силы, и тогда в федерации воцарялась анархия, и сам союз становился абсолютно недееспособным.

Однако в Америке федеративные штаты, прежде чем добиться независимости, в течение длительного времени входили в состав одной целостной империи, и у них еще окончательно не сложилась привычка полностью управлять самими собой, а национальные предрассудки еще не смогли пустить там глубокие корни; во всех этих штатах по сравнению с остальным миром было больше образованных людей, поэтому те страсти, которые обычно будоражат людей, заставляя их сопротивляться расширению федеральной власти, ощущались в этих штатах значительно слабее, да и великие политические деятели страны боролись с подобными страстями. Почувствовав болезнь, американцы немедленно и решительно отыскали средство для ее лечения: они переделали законы и спасли свою страну.

ВАмерике Союз управляет не штатами, а простыми гражданами. Когда федеральное правительство намеревается собрать налоги, оно обращается не к властям Массачусетса, а к каждому жителю этого штата. Прежние федеральные правительства имели дело с целыми народами, тогда как американский Союз – с отдельными личностями. Сила, которой он обладает, не взята взаймы, но присуща ему самому. Он имеет своих собственных правителей, свои суды, своих судебных чиновников и свою армию.

Безусловно, национальный дух, общность чувств, провинциальные предрассудки каждого штата приводят к определенному сужению сферы влияния федерального правительства подобного устройства, а также к возникновению своеобразных очагов сопротивления его воле; имея лишь ограниченные полномочия верховной власти, такое правительство не может быть столь же могущественным, как то, которое обладает этой властью в полном объеме; однако именно в этом и заключается недостаток, присущий федеративной системе правления.

ВАмерике каждый штат имеет гораздо меньше возможностей и поводов оказывать сопротивление центру. Ну а если все же подобная мысль и возникнет в штате, то он может осуществить ее, только открыто отказываясь подчиняться законам Союза, нарушая привычное функционирование судебной власти, поднимая знамя бунта, – словом, он должен принять самые крайние меры, на что люди обычно долгое время не решаются.

Впрежних федерациях власть, предоставленная союзу, толкала его к войнам, а вовсе не становилась источником его могущества и силы, поскольку эта власть умножала его требования, не давая дополнительных средств для того, чтобы заставить себе повиноваться. Вот почему почти всегда случалось так, что чем более крепла формальная власть федеральных правительств, тем слабее они становились на самом деле.

Вамериканском Союзе дело обстоит совершенно иначе. Как и большинство обыкновенных правительств, федеральное правительство может делать все, на что оно имеет право.

Всознании человека легче возникают образы предметов, нежели слова, обозначающие абстрактные понятия, поэтому люди часто употребляют множество неуместных слов и непригодных выражений.

Некоторые нации образуют постоянные союзы и учреждают верховную власть, которая, хотя и не распространяется на простых граждан в той же мере, что и власть национального правительства, тем не менее воздействует на каждый из народов, вошедших в федерацию. Именно это правительство, столь отличное от всех прочих, и называется федеральным.

Затем выявляется еще одна форма общественного устройства, при которой несколько народов действительно сливаются в одну нацию для обеспечения общих для них ин-

133

тересов, что же касается всех прочих вопросов, то они остаются отдельными народами, образующими федерацию.

В этом случае центральная власть воздействует на граждан без какого-либо посредника, сама управляет ими и судит их, как это делает общенациональное правительство, однако все это происходит в строго ограниченной сфере. Бесспорно, это уже не федеральное правительство, а общенациональное с неполными функциями. Таким образом, была найдена новая форма правительства, которое нельзя считать ни собственно общенациональным, ни федеральным в прямом смысле этого слова; однако на этой форме правления и было решено остановиться в Америке, хотя для обозначения этого нового явления до сих пор еще не нашли соответствующего термина.

Все старые союзы именно вследствие того, что им не была знакома подобная форма федеративного устройства, пришли в конце концов либо к гражданской войне, либо к порабощению, либо же к полному застою. Все народы, которые входили в их состав, были или недостаточно просвещенными для того, чтобы найти средство от угрожавшей им болезни, или же им не хватало мужества, чтобы употребить найденное средство на практике.

Первый американский Союз повторил все эти ошибки.

9. Эмер де Ваттель

Право народов, или принципы естественного права, применяемые к поведению и делам наций суверенов § 27. Что такое конституция государства

[…] Основные положения, определяющие способ, каким должна осуществляться публичная власть, представляют собой то, что образует конституцию государства. В ней указана та форма, в которой нация действует в качестве политического целого, каким образом и кем именно народ должен управляться, каковы права и обязанности правящих. По существу конституция является не чем иным как установлением порядка, в котором нация ставит перед собою цель сообща трудиться для достижения благ, ради которых учреждено политическое общество.

§ 28. Нация должна выбрать наилучшую конституцию

Таким образом, конституция государства определяет степень его совершенства, его способность выполнить цели общества; вследствие этого главная задача нации, образующей общество в политическом смысле, ее первая и важнейшая обязанность по отношению к себе самой состоит в том, чтобы избрать конституцию, возможно лучшую и наиболее подходящую к данным обстоятельствам. Делая этот выбор, нация тем самым закладывает основы своего самосохранения, своей безопасности, своего совершенствования и своего счастья. Сколько бы усердия ни проявила она, чтобы сделать эти основы прочными, такое усердие не может быть излишним.

§ 29. Законы политические, основные и гражданские

Законы являются правилами, установленными публичной властью для соблюдения в обществе. Все они должны иметь отношение к благу государства и граждан. Законы, которые были созданы прямо для общественного блага, суть политические законы; а в этой категории те законы, которые касаются самого организма и существа общества, формы правительства, способа, которым должна осуществляться публичная власть, одним словом, законы, совокупность которых составляет конституцию государства, являются основными законами.

Гражданские законы это законы, которые определяют права и поведение частных лиц по отношению друг к другу.

Всякая нация, которая не желает пренебречь самой собой, должна приложить все старание в установлении этих законов и главным образом основных законов к тому, говорю я, чтобы они были установлены способом, подходящим к характеру народов и ко всем обстоятельствам, в которых они находятся; она должна определить и сформулиро-

134

вать их точно и ясно, чтобы они были устойчивы и их нельзя было обойти, а также чтобы они по возможности не создавали никакого разномыслия, чтобы, с одной стороны, тот или те, кому будет доверено осуществление верховной власти, и, с другой стороны, граждане знали в равной степени свои обязанности и свои права. Здесь не место подробно рассматривать, какими должны быть конституция и законы; разбор этого вопроса относится к государственному праву и к политике. Однако законы и конституции различных государств неизбежно должны отличаться друг от друга в зависимости от характера народов и других обстоятельств. В праве народов приходится ограничиться общими положениями. В нем рассматриваются обязанности нации в отношении себя самой главным образом для того, чтобы определить, как она должна вести себя в великом обществе всех народов, созданном природой. Эти обязанности дают ей права, служащие для того, чтобы определить и установить, что именно она может требовать от других наций и, соответственно, что другие нации могут ожидать от нее.

§ 30. О соблюдении Конституции и о повиновении законам

Конституция государства и его законы являются основой общественного спокойствия, самой прочной опорой политической власти и залогом свободы для граждан. Однако конституция представляет собой пустой призрак и лучшие законы являются бесполезными, если их не соблюдают как священные. Нация должна поэтому неослабно следить за тем, чтобы заставить равным образом чтить законы и тех, кто правит, и народ, который должен им повиноваться. Нападать на конституцию государства, нарушать его законы – значит совершать тяжелое преступление против общества; а если те, кто в этом виновен, являются лицами, облеченными властью, то это придает самому преступлению еще характер вероломного превышения власти, которая им вверена. Нация должна постоянно пресекать это со всею строгостью и бдительностью, как того требует важность дела. Редко можно видеть прямые нападки на законы и конституцию государства; поэтому нация особенно должна остерегаться нападок глухих и медленных. Перевороты поражают воображение людей, о них пишут истории, их движущие силы вскрывают; переменами же, которые наступают неощутимо, в результате длинного ряда постепенных, малозаметных изменений пренебрегают. Показать исторически, сколько государств таким путем полностью изменились и потеряли свою первоначальную конституцию, значило бы оказать нациям важную услугу. Это возбудило бы внимание народов; следуя затем превосходному в морали и политике совету пресекать зло в начале (principiis obsta), народы не закрывали бы больше глаза на новшества, которые малозначительны сами по себе, но приводят к более крутым и опасным переменам.

§ 31. Права нации в отношении своей конституции

Поскольку последствия хорошей или плохой конституции столь важны, нация, обязанная сделать свою конституцию лучшей, имеет право на все, без чего она не в состоянии выполнить эту обязанность. Отсюда с очевидностью следует, что нация вправе сама сформулировать свою конституцию, поддерживать ее, усовершенствовать и по своей воле регулировать все, что касается правительства, без законной помехи с чьей-либо стороны. Правительство устанавливается только для нации, длящее безопасности и счастья.

§ 32. Она (нация. – В.Ч.) может преобразовать правительство

Если случится, что нация будет недовольна своим государственным управлением, то она может навести в нем порядок и преобразовать правительство. Учтите, что я говорю о нации, потому что я далек от желания разрешить нескольким недовольным и сварливым людям беспокоить правящих, вызывая ропот и мятежи. Только нация в целом имеет право сменить руководителей, которые злоупотребляют своей властью. Когда нация молчит и подчиняется, то следует считать, что она одобряет поведение своих верхов или по меньшей мере находит его терпимым; во всяком случае небольшое число граждан не может подвергать государство опасности под предлогом его преобразования.

135

§ 33. А также изменить конституцию

В силу тех же начал, очевидно, что если нация находит недостатки в самой конституции, то она имеет право изменить ее. Нет никакой трудности в том случае, когда нация единодушно стоит за такое изменение. Но как быть в случае расхождений? При обычном ходе дел в государстве мнение большинства должно, бесспорно, приниматься за мнение всей нации в целом; иначе было бы невозможно для общества когда-либо принять какое-нибудь решение. На том же основании, думается, нация может изменить конституцию государства большинством голосов; и всякий раз, когда в этом изменении нет чего-либо, что может рассматриваться как противоречащее самому акту гражданского объединения, намерениям объединявшихся, тогда все должны сообразовываться с решением, принятым наибольшим числом. Но если вопрос идет об отказе от той формы правления, относительно которой можно думать, что граждане именно ей соглашались подчиниться, связывая себя узами гражданского общества, если, например, большинство свободного народа, подобно евреям времен Самуила, утомлено своей свободой и желает подчиниться власти монарха, то граждане, более ревниво относящиеся к сохранению преимуществ свободы, столь дорогой для тех, кто вкусил ее, хотя и обязаны уступить большинству, тем самым вовсе не обязаны подчиниться новому правительству; они могут покинуть общество, которое кик бы распалось по своему решению, чтобы возродиться в другой форме; они будут вправе уйти в другие мести, продать свои земли и взять с собой все свое имущество.

§ 34. О законодательной власти и о том, может ли она изменять конституцию

Здесь возникает еще другой очень важный вопрос. Обществу по самой его сути принадлежит право издавать законы, относящиеся к порядку его управления и к поведению его граждан. Это полномочие носит название законодательной власти. Осуществление ее может быть вверено нацией государю или собранию, или же государю и собранию совместно; с тех пор они будут уполномочены издавать новые законы и отменять старые. Встает вопрос, распространяется ли их власть на основные законы и могут ли они изменить конституцию государства. Принципы, которые нами изложены, приводят нас с несомненностью к заключению, что полномочия законодателей не идут так далеко

ичто основные законы должны быть для них священны, если только нация прямо не дала им власть менять и эти законы, ибо конституция государства должна быть устойчива;

ипоскольку нация сначала устанавливает конституцию, а затем доверяет законодательную власть некоторым лицам, постольку основные законы исключены из сферы их полномочии. Ясно, что общество имело в виду лишь обеспечить, чтобы государство получало законы, соответствующие меняющимся обстоятельствам, и что в этих целях оно дало законодателям власть отменять старые гражданские законы и политические не основные законы, а также создавать новые законы этого рода. Ничто не позволяет нам думать, что оно желало подчинить и конституцию воле законодателей. В конце концов законодатели черпают свою власть из самой конституции. Как же они могут изменить ее, не разрушая самого источника своих полномочий? По основным законам Англии обе палаты парламента в согласии с королем осуществляют законодательную власть. Если бы обе палаты задумали упразднить самих себя и передать королю манную н неограниченную власть, то, очевидно, нация не потерпел бы этого. И кто скажет, что она не имела бы права протестовать? Но если бы парламент стал обсуждать такое значительное изменение и вся нация добровольно промолчала бы, то мы могли бы заключить, что она одобряет действия своих представителей.

§ 35. Нация должна приступать к этому (изменению) с осторожностью

Однако, говоря об изменениях в конституции, мы касались только права; целесообразность таких изменений относится к области политики. Мы ограничимся общим замечанием о том, что крупные изменения государственного строя представляют собою деликатное дело, которое полно опасности, и что в государстве частые изменения сами по себе вредны; поэтому нация должна быть очень осмотрительной в этом деле и никогда

136

не должна склоняться к новшествам, если только это не вызвано чрезвычайными обстоятельствами или необходимостью. Ветреный дух афинян всегда вредил благополучию их республики и в конце концов оказался роковым для той свободы, которую они берегли так ревностно и вместе с тем не умели ею пользоваться.

§ 36. Она сама является судьей во всех спорах, касающихся правительства

Из того, что было оказано, мы делаем вывод, что если в государстве возникают споры относительно управления или прав различных властей, которые участвуют в управлении, то лишь самой нации принадлежит право рассматривать эти споры и решать их в соответствии со своей политической конституцией.

§ 37. Никакая иностранная держава не вправе в это вмешиваться.

Все подобные вопросы являются чисто национальным делом, и никакая иностранная держава не имеет права

10. Берк Эдмунд. Размышления о революции во Франции и заседаниях некоторых обществ относящихся к этому событию в Лондоне

[О преимуществе британской конституции перед французской]

Как бы то ни было, я посоветовал бы моим соотечественникам рекомендовать нашим соседям в качестве примера британскую конституцию, вместо того чтобы предлагать французскую модель для усовершенствования нашей. Они нашли бы в ней неоценимое сокровище. Я думаю, что своим благополучием мы обязаны нашей конституции; но не отдельным ее частям, а всей целиком; ибо в процессе реформ мы многое сохранили, хотя и многое изменили и добавили. Наш народ найдет достаточно сил, чтобы проявить свой подлинный патриотизм, свободный и независимый, и сохранить от насилия то, чем он обладает. Я не стал бы исключать возможности изменений, но при этом есть вещи, которые должны быть сохранены. Я прибегал бы к лекарству, только когда больному совсем плохо. Занимаясь ремонтом здания, я сохранил бы его стиль.

Осторожность, осмотрительность, нравственность были руководящими принципами наших праотцов даже в момент самых решительных действий. Давайте подражать их осторожности, если мы хотим удержать полученное наследство, и, стоя на твердой почве британской конституции, удовлетворимся восхищением и не будем пытаться подражать безнадежным полетам французских аэронавтов. […]

11. Беджгот В. Государственный строй Англии

[свойстве мультипликации английской конституции]

[…] Созданная нами, или скорее создавшаяся для нас конституция, страдает всевозможными случайными недостатками, многие дела входящие в сферу ведения всякой конституции, делает самым грубым решительным образом. Но она обладает все-таки двумя капитальными достоинствами: в ней есть деятельный элемент, который несложен и в случае надобности. может действовать проще, легче и лучше, чем какое-либо другое орудие управления, до сих пор испытанное; и, кроме того, в ней есть исторический, сложный, величественный, театральный элемент, унаследованный от долгого прошлого, который овладевает толпой и своим. незачетным, но всесильным влиянием руководит ассоциациями ее подданных. Сущность нашей конституции сильна, мощью современной простоты; ее внешность импонирует готическим величием давно минувших, но тем более священных времен. Ее простую сущность можно, mutatis mutandis, пересадить в различные страны, но ее величественная внешность, по признанию если не всех, то очень многих, возможна только в странах с аналогичной историей и одинаковым политическим материалом.

137

12. Дайси А. В. Основы государственного права Англии.

Верховенство конституции

Федеральное государство существует на основании конституций: совершенно так же, как какая-нибудь корпорация существует на основании устава. Поэтому всякая власть, исполнительная, законодательная или судебная, принадлежит, ли она нации или отдельным штатам, подчинена конституции и контролируется ею. Ни президент Соединенных Штатов, ни палаты конгресса, ни губернатор Масачусетса, ни законодательное собрание или главный суд Массачусетса не имеют законного права сделать какое бы то ни было распоряжение, не согласное со статьями конституции.

Этот принцип верховенства конституции вполне понятен каждому американцу, но в Англии даже ученые-юристы с трудом могут проследить его во всех его юридических последствиях. Это происходит оттого, что в английской конституции нет Принципа, который имел бы сходство с учением, свойственным федерализму, что конституция есть «верховный закон страны». В Англии у нас есть законы, которые можно назвать основными или конституционными, потому что они имеют дело с важными принципами (как, например, порядок престолонаследия или условия единения с Шотландией), лежащими в основе наших учреждений, но у нас нет ничего подобного «верховному» закону или закону, дающему силу другим законам. Есть, правда, очень важные статуты (такие, как акт единения с Шотландией), изменять которые без причины было бы политическим безумием; есть и совсем незначительные статуты (такие, например, как акт о зубных врачах (Dentists’Act.) 1878 г.), которые могут быть изменены или отменены по желанию или капризу парламента; но ни акт единения с Шотландией, ни акт о зубных врачах 1878 г. не могут претендовать на название верховного закона. Каждый выражает волю верховной законодательной власти; каждый может быть законно изменен или отменен парламентом; ни один не сообщает силы закона другому. Если бы акт о зубных врачах 1878 г. по несчастью нарушал в какой-нибудь степени постановления акта единения с Шотландией, то тем самым акт единения был бы в этом отношении отменен, ни одному судье и в голову бы не пришло утверждать, что акт о зубных врачах 1878 г. вследствие этого недействителен и не согласен с конституцией.

Единственный основной догмат английского конституционного права есть ограниченная законодательная власть или Деспотизм «короля в парламенте». Но этот догмат совершенно несовместим с существованием основного договора, статьи которого контролируют все власти, существующие по конституции, – как это имеет место в Соединенных Штатах.

Из верховенства конституции вытекают три следствия:

Конституция должна быть «писаная». В основании федерального государства лежит очень сложный договор. Договор этот содержит множество разных условий, на которые, обыкновенно после зрелого обсуждения, дают свое согласие штаты, составляющие конфедерацию. Если бы такой договор был основан на подразумеваемых соглашениях или условностях, это дало бы повод к недоразумению и разногласиям; поэтому статьи трактата или, другими словами, конституции должны быть выражены письменно.

Конституция должна быть писаным документом и, если возможно, писаным документом, условия которого не могут быть ложно истолкованы. Основатели американского союза оставили один важный вопрос не решенным, и этот пропуск дал начало раздору, который явился, если не оправданием, то поводом к войне за освобождение.

Неподатливая конституция. Конституция должна быть «неподатливой» или «нерастяжимой» Конституционное право должно быть юридически неизменяемо или изменяемо только какой-нибудь властью, стоящей выше обыкновенных законодательных учреждений, как федеральных, так и принадлежащих отдельным штатам.

Если не придерживаться учения, проповедуемого некоторыми юристами, что в каждой стран должно быть лицо или учреждение, имеющее законное право изменять все учреждения страны, то можно предположить, что основатели государственного устрой-

138

ства намеренно не позаботились о средстве законно изменять его основы. Такое упущение было бы понятно со стороны творцов федерального союза, раз главная цель штатов, вступающих в договор, заключается в ограждении прав отдельных штатов от дальнейших захватов; в пятой статье конституции Соединенных Штатов мы еще и теперь можем заметить следы попытки дать некоторым из ее статей временную неизменяемость. Впрочем, вопрос о том, предполагает ли федеральная конституция, как необходимое условие, существование верховной власти, имеющей право исправлять или изменять постановления конституции представляет только теоретический интерес, потому что конституции существующих федеральных государств все дают средства для своего собственного улучшения.

Достоверно, однако, что если основатели федерального правительства находят существенно важным сохранение федеральной системы, верховная законодательная власть не может быть вручена ни одному из обыкновенных законодательных учреждений, установленных конституцией, так как это не соответствовало бы цели федерализма – постоянно разграничивать сферу деятельности национального правительства от сферы деятельности правительства различных штатов. Если бы конгресс мог изменять конституцию, то Нью-Йорку и Массачусетсу не была бы гарантирована законом и та доля независимости, какая им дана конституцией, и штаты эти были бы так же подчинены верховной власти конгресса, как, Шотландия – верховенству парламента; союз перестал бы быть федеральным государством, а сделался бы унитарной или объединенной республикой. Если бы, с другой стороны, законодательное собрание Южной Каролины могло по своей воле изменять конституцию, с юридической точки зрения власть центрального правительства стала бы иллюзией; Соединенные Штаты из нации превратились бы в совокупность независимых государств, связанных более или менее прочным союзом. Поэтому право изменять конституцию было помещено, так сказать, вне конституции. Можно сказать, для нашей цели достаточно точно, что в Соединенных Штатах законная верховная, власть принадлежит большинству собрания, составляемому представителями трех четвертей штатов, принадлежащих к союзу. Необходимость дать неограниченную законодательную власть какому-нибудь учреждению, стоящему вне конституции, ведет к замечательным последствиям: как при федеральной, так и при унитарной системе существует верховная власть, но верховный владыка федерального государства есть деспот, которого трудно разбудить. Он не является, подобно английскому парламенту, вечно бодрствующим законодателем, но – монархом, который дремлет или спит. Верховный владыка Соединенных Штатов был пробужден к серьезной деятельности только раз в продолжение девяноста лет. Нужен был гром междоусобной войны, чтобы нарушить его покой, и сомнительно, чтобы что-нибудь, кроме грозящей революции, могло снова пробудить его к деятельности.

13. Еллинек Г. Конституции, их история и значение в современном праве.

I. Обзор истории конституций

Понятие конституции в указанном значении установлено уже греками. Аристотель строго различает составляющую основу государства, и изданные на основе этой конституции обыкновенные законы. Государственное устройство Аристотель определяет как организацию властей в государстве: как они разделяются, которая из них сосредоточивает в себе верховную власть и какие цели общения каждая из них должна преследовать. Законы же суть изданные на основе этого государственного устройства веления, в соответствии с которыми органы государства должны осуществлять власть и противодействовать правонарушениям. Соответственно основному принципу его учения о взаимной обусловленности сущности вещей и формы, он и в государственном устройстве видит сущность государства, так что тождественность государства основана, прежде всего, на тождественности его устройства.

139

Римляне также строго отличают государственное устройство от отдельных законодательных велений, как бы ни было велико их значение для общества. Создание конституций выражается у них техническим термином «rem publicam constituere». Право изменения конституции переносилось, в великие переходные моменты римской истории, на чрезвычайные магистраты с учредительной властью, в которых фактически сосредоточивалась вся безграничная власть государства.

Эти античные отношения оказали большое влияние на современные воззрения на существо государственного устройства. На них основано представление о преимущественном значении конституционных основ государства по сравнению с учреждениями, которые выросли лишь на почве этих основ. Это представление существует и у тех народов, которые не знают формально-юридического различия между обыкновенным и конституционным законодательством. В этом заключается понятие конституции в материальном смысле, впервые выясненное в древности. На знакомстве – или, точнее, незнакомстве – с римскими отношениями основана, далее, идея неограниченной учредительной власти, принадлежащей исключительно совокупности суверенных граждан и осуществляемой ими по своему усмотрению.

Эта идея нашла широкое распространение через посредство теории естественного права, в частности, благодаря Pufendorf’y и Wolff’у, а практическое применение находит впервые в Соединенных Штатах, а затем в революционной Франции вместе с теоретическим ее выражением в учении о pouvoir constituant, из которого исходят и в котором сливаются все государственные власти. Влияние этого учения можно проследить и в настоящее время.

Но как ни распространено было у древних представление о конституции государства, мы не находим у них требования изложить все государственное устройство в одном акте, которому должна быть присуща высшая сила, сравнительно с остальными законами. Рядом с другими законами в письменную форму облекались, правда, и отдельные конституционные законы, но нигде не найти одного формального акта, который заключал бы в себе основные начала государственной организации.

Письменное закрепление права какого-либо общения становится необходимым лишь там, где это право дается или санкционируется какой-либо внешней властью. Поэтому уже в Риме автономия, дарованная господствующим государством подчиненным ему общениям, облекается в форму писанных leges datae. В средние века закрепляется на письме право городов, корпораций, церквей, феодальных владельцев, так как это право санкционируется каким-либо стоящим над ними авторитетом. Для самого себя облекать права в письменную форму – не имеет никакого смысла; такое оформление права всегда предполагает существование лица, дающего это право, и получателя его. Приводимые часто примеры средневековых конституционных законов при ближайшем рассмотрении не многим отличаются от юридических сделок между двумя самостоятельно противостоящими друг другу лицами; они и по форме имеют характер договоров, а не законов; охарактеризованный нами выше дуализм средневекового государства юридически проявляется в них в наиболее чистом виде. Отсюда и их письменное закрепление. В средние века законы редко издаются; договоры же нуждаются в письменной форме in perpetuam rei memoriam.

Влияние обоих этих представлений проявляется и при создании современных конституций: письменное закрепление прав подданных стоящим над ними властителем и договор между князем и страной. В соответствии с господствующими в народе воззрениями в своеобразно смешаны односторонние и двусторонние юридические сделки. […] Под влиянием учения Аристотеля уже в средневековой литературе обнаруживается представление о dominium politicum, конституционно ограниченном властвовании, в противоположность dominium regale. Но лишь в XVI в. выступает понятие основного закона, lex fundamentalis. Эта lex fundamentalis имеет высшую силу, чем другие законы. А именно, король сам связан этим законом и не может по своему усмотрению изменять

его. […]

140

В Англии впервые говорит о fondamental laws Яков I, с точки зрения представляемой им монархической власти jure divine. Но уже при его сыне понятие основного закона играет значительную роль в борьбе парламентских партий. Граф Страффорд был предан суду и осужден по обвинению в стремлении ниспровергнуть основные законы королевства. Германское имперское государственное право знает понятие основного закона со времени Вестфальского мира.

Это понятие основного закона нигде, однако, не определяется. Еще в 1651 г. Гоббс мог утверждать, что нигде не нашел объяснения термина «основной закон». Найти какие бы то ни было юридические признаки отличия основного закона от обыкновенного представляется первоначально невозможным.

Представление об основном законе своеобразно сочетается, однако, со старым представлением о конституционном договоре между королем и страной, именно прежде всего в Англии, где средневековые воззрения о договорном отношении между rex и regnum постоянно поддерживаются многочисленными подтверждениями короной прав и вольностей народа. Но с этим связан еще другой ряд представлений.

Перенося на государство учение Кальвина о церковной общине и под влиянием библейского учения о союзе между Богом и его народом, индепенденты-пуритане приходят к тому воззрению, что государство, подобно христианской общине, основано на соглашении, общественном договоре, который должен быть заключен единогласно всеми членами общения. Это воззрение тотчас же применяется на практике, американские колонисты заключают «договоры о водворении», по которым они взаимно обещают друг другу основать общение, установить правительственные учреждения и повиноваться последним. Эти договоры подписываются всеми взрослыми колонистами-мужчинами от своего имени и имени их семей. Наибольшую известность приобрел старший из этих договоров, заключенный «отцами-пилигримами» на корабле «Maiblume» 11 ноября 1620 г.

до основания New Plymouth'a.

Но особое значение имеют составленные эмигрировавшими из Массачусетса пуританами (1639 г.) Fundamental Orders of Connecticut, в которых, в форме торжественного договора, детально изложена вся конституция. Но и в самой Англии проявляется политическое влияние теории общественного договора, который должен быть формально заключен. Во время революционного движения (1647 г.) Кромвель, под руководством вождей левеллистов John'a Lilburne'a и Ireton'a, вырабатывает конституцию Англии, народный договор, agreement of the people, впоследствии в измененном виде предложенный парламенту, который должен был представить его для подписи всему английскому народу. В этом договоре проводится строгое различие между основными и неосновными положениями. Первые образуют неотчуждаемое право самой нации, неприкосновенное для парламента, который наделяется только ограниченной властью. Здесь впервые выступает различие между правами парламента и народа, свойственное американским конституциям. Эта первая попытка дать Англии писанную конституцию ясно указывает нам исходный пункт этого стремления к письменному закреплению конституций. Как для церкви, так для государства непоколебимым основанием ковенанты должен был служить этот основной договор. Но торжественные договоры обычно облекаются в письменную форму. Конституция должна была быть писанной, так как она была торжественным договором, который должен был служить основанием для прав и обязанностей всех членов государства. Характерно, что при обсуждении этого предложения, в соответствии с положенной в основу его демократической идеей, впервые было выставлено требование всеобщего и равного избирательного права при выборах в парламент.

Здесь впервые с логической неизбежностью возникает представление, что основной договор, составляющий конституцию, есть акт высшего порядка сравнительно с изданными на основе этого договора законами.

[…] Уже Пуфендорф смягчает теорию Гоббса в том смысле, что только тот, кто безусловно вступил в договор объединения, обязан признать постановление о форме правления, принятое большинством. Если он этого не сделал, конституция обязательна для