2.3. Источники права и правоприменение

При обобщении источников права Древнего Рима выясняется, что они имели различное происхождение. Как указывал Цицерон в трактате «О государстве» (кн. III), виды права состоят из установлений, нравов и обычаев. Но это, выражаясь по-белорусски, «тагачаснае праваўспрыняцце». В цицероновской классификации наиболее близкими для современного юриста, изучающего и стремящегося знать историю права, являются нравы и обычаи – важнейшие признаки правотворчества не только Древнего мира, но также всех стран и народов средневековой Европы. К нравам и обычаям относились с особым почтением и уважением. Ввести их в какой-либо новый нормативный акт было делом непростым. Вспомним принцип средневекового белорусского нормотворчества. При использовании обычного права в новых нормативных актах законодатели должны помнить следующее: «старыну не рухаць».

О своем отношении к обычаям Цицерон высказался в книге II трактата «О законах» следующим образом: «Закон предписывает соблюдать наилучшие из обрядов предков». Когда афиняне стали спрашивать Аполлона Пифийского, каких именно обрядов им следует придерживаться, оракулом было объявлено: «Тех, какие соответствуют обычаям предков». Когда афиняне явились снова, сказали, что обычаи предков часто изменялись, и спросили, какому же из разных обычаев им следовать, оракул ответил: «Наилучшему». Это, конечно, так и есть: древнейшим и наиболее близким божеству надо считать то, что лучше всего».

Такой вид права, как установление, имеет в древнеримском понимании очень широкий смысл. В частности, им являлся нормативный акт, принятый монаршей властью, то есть акт усмотрения монаршей воли. Видом установления мог быть преторский эдикт, относящийся к преторскому праву, или правосуждение авторитетного толкователя права (глоссатора), то есть доктринальное право. Говоря другими словами – судебный прецедент и доктрина.

Первые дошедшие до нас источники писаного права Рима – законы римских царей. Один из наиболее значимых – Законы двенадцати таблиц (Leges duodecim tabularum), относящийся к середине V века до н. э. Он включил в себя многие положения законов Солона. Специальная комиссия децемвиров, состоявшая из 10 патрициев, работая с 451 г. до н. э., впервые записала на двенадцати медных досках римские законы и выставила их на форуме. Для формулировки законов приглашали представителей плебеев, которые до этого привлекались лишь на военную службу, не имея политического равноправия с патрициями. В Законах же двенадцати таблиц предусматривались и права плебеев, что на время остановило их борьбу с патрициями.

В Риме сложился и определенный тип правотворчества, который можно назвать народным. В Римской республике была разработана трехэтапная законотворческая процедура. Правом законодательной инициативы обладал каждый магистрат. Законопроект вывешивался им на Римском форуме, где римляне могли ознакомиться с ним и обсудить его. Все предложения по изменению законопроекта передавались магистрату. Затем народное собрание всеобщим голосованием принимало или отклоняло законопроект. Сенат как исполнительный орган Рима осуществлял проверку процедуры принятия, и при отсутствии нарушений закон вступал в силу. Некоторое время рассмотренная процедура с той или иной долей фикции сохранялась в Римской империи. Затем законотворческая функция укрепилась в руках императора при определенном участии Сената.

Закон имел постоянную структуру и состоял из:

– praescriptio – вводная часть, включающая мотивы принятия, имя составившего закон магистрата и дату принятия;

– rogatio – основная часть, содержащая функциональную часть закона;

– sanctio – санкция, предусматривающая ответственность за нарушение норм, установленных законом.

Наряду с привычным правотворчеством в Риме осуществлялась и соответственная деятельность специальных должностных лиц. В 367 году до н. э. законом Цивилия Цекса была введена должность претора, который избирался ежегодно. Кандидаты на эту должность составляли преторские эдикты, описывавшие их отношение к правоприменению и понимание принципов права. Претор при возникновении необходимости мог восполнять пробелы в источниках права и признавать старые законы несоответствующими современным реалиям. Преторское право внесло большой Вклад в развитие Римской системы права.

Единственным памятником полной древнеримской научной системы права являются «Институции» Гая (II в.). В 426 году император Валентиниан III наряду с суждениями Папиниана, Ульпиана, Модестина и Павла признал мнение Гая источником права, которым надлежало пользоваться судьям при вынесении решений.

«Дигесты» Юстиниана долгое время были основным писаным источником права в Риме. Институциональная консервативность права в период Римской империи позволила развить детальную юридическую технику и составить высокосистематизированные источники права, оказала благотворное влияние на развитие правовой науки. Рецепция римского частного права сыграла ключевую роль в развитии романо-германской и производных от нее правовых семей, а также позволила укрепиться европейской правовой науке.

Римское правосознание рассматривает справедливость, выводимую из равноправия, как основной принцип правореализации. «Jus est ars boni et aequi» – гласит изречение Цельса–младшего, переводимое как «право есть искусство (наука) доброго и равного», а не справедливого, вопреки расхожему мнению (aequus, a, um – равный). Казуистичность римского права основывается на осознании высокой роли судебной власти. «Я имею иск – значит, я имею право» – описывает это отношение римское изречение. Утилитаризмом названо рассмотрение пользы (utilitas) как смысла права, свойственное римскому отношению к праву: «Польза – мать доброго и справедливого».

Главным достижением римской постклассической юриспруденции стал, безусловно, свод Юстиниана. Однако его созданию предшествовала по меньшей мере двухвековая кропотливая работа римских юристов, осуществлявшаяся по двум основным направлениям.

Прежде всего, составлялись своды императорских конституций (законов), называемые кодексами. Первые их образцы появились на рубеже III–IV веков. Составителями их были современники императора Диоклетиана – юристы Григорий и Гермогениан, жившие предположительно в восточной части Римской империи.

Оригинальные тексты первых кодексов не сохранились, но об их содержании можно судить по трем фрагментам, вошедшим в другие правовые памятники. На основании отрывочных сведений специалисты делают вывод, что Григорианский кодекс, к примеру, был довольно обширным, состоял не менее чем из 19 книг.

Ссылки на Григорианский и Гермогенианский кодексы имеются в самом авторитетном из памятников данного рода – «Кодексе Феодосия». Данный нормативный акт был составлен 438 году и включал, как уже отмечалось выше, все императорские конституции, изданные со времен правления императора Константина. «Кодекс Феодосия» был официальным сводом законов и имел обязательную юридическую силу. Вместе с тем, этот правовой памятник так же, как предшествующие кодексы, служил в качестве учебного пособия при обучении праву.

Еще более значительным достижением римской юриспруденции постклассического периода стал сборник под названием «Бреварий Алариха», созданный в начале VI века на территории Галлии при вестготском короле Аларихе II. В него вошли:

1) 16 книг Кодекса Феодосия со значительными пропусками;

2) новые императорские конституции, изданные в дополнение к «Кодексу» Феодосия;

3) «сокращенный Гай», то есть «Институции» Гая в сокращенном изложении;

4) «Сентенции» римского юриста Павла;

5) «Кодекс» Григория в 13-ти титулах;

6) «Кодекс» Гермогениана в 2-х титулах;

7) фрагменты из сочинений римского юриста Папиниана.

Все составные части «Бревария Алариха», исключая «сокращенного Гая», были снабжены толкованиями. Первая из них представляла собой исключительно комментарий к правовому материалу. Она прилагалась к включенным в текст «Бревария Алариха» «Сентенциям» Павла. Второй вид комментария предполагал строгое следование объясняемому юридическому тексту, краткое изложение его содержания с указанием других, аналогичных, и отклоняющихся от него текстов. Так были прокомментированы императорские конституции, вошедшие в состав «Бревария Алариха».

Любопытно, что оба вида толкования Юстиниан упоминает в конституции «О составлении Дигест» от 15 декабря 530 года. При этом его первый вид, заключающийся в пространном, подробном комментировании текста, Юстиниан запрещает, второй же – разрешает.

Важным направлением в деятельности юристов постклассического периода была переработка классического наследия прежних правоведов, его освоение с позиции изменившихся общественных условий.

Факты свидетельствуют о том, что изучению и переработке подвергались в основном сочинения таких юристов-классиков, как Гай, Папиниан, Павел, Ульпиан. Переработка их текстов совершалась посредством замены одних терминов на другие, путем вставок или, напротив, пропусков каких-либо фраз. Иногда составлялись сокращенные варианты произведений. В ряде случаев писались глоссы и комментарии.

В этой деятельности, осуществлявшейся римскими юристами в IV–VI веках, заметны зачатки приемов и способов обработки правового материала, тех методов юридического мышления, которые в средние века были развиты юристами западноевропейских стран – глоссаторами и комментаторами.

Ко времени, когда император Юстиниан принял решение о систематизации римского права, постклассическими юристами был накоплен значительный опыт работы. В течение года комиссией из десяти человек под руководством Трибониана был составлен свод императорских конституций, получивший название «Кодекс Юстиниана». Затем группа юристов из пятнадцати человек, опять-таки под началом Трибониана, за три года создала свод изречений римских юристов-классиков, состоящий из 50 книг и называнный «Дигесты». Одновременно с этим процессом двумя профессорами права под руководством Трибониана был составлен учебник цивильного права – «Институции» Юстиниана.

По окончании указанной работы стало ясно, что за четыре года, прошедшие с момента издания «Кодекса Юстиниана», он сильно устарел, так как за этот период было издано более 200 новых конституций. Поэтому император создал новую комиссию, которая к концу 534 года составила «очищенный и обновленный» Кодекс из 12 книг.

Примерно с середины VI века стали появляться сборники императорских конституций, изданные уже после составления нового Кодекса, которые назывались «Новеллы».

Не анализируя подробно содержание свода Юстиниана, остановимся на приемах обработки правового материала и способах его организации, которые были использованы при его создании.

Самым распространенным приемом приспособления классического римского права к новым условиям было простое расширение содержания юридической нормы путем включения в нее новых понятий и терминов. Например, «Кодекс Феодосия» предусматривал специальный интердикт для защиты прав зависимых людей и рабов, лишенных владения, в отсутствие хозяина. «Кодекс Юстиниана», повторяя данную норму, включил в число указанных лиц также колонов.

Как известно, классическим юристам было свойственно стремление к обобщению правового материала, в чем можно усмотреть тенденцию к теоретизации юридического знания, которая усиливается в юриспруденции постклассического периода. Ее проявлением служит уже сам факт создания обширного свода римского права при императоре Юстиниане. Такой формы систематизации правового материала прежняя юриспруденция не знала.

Вместе с тем, у юристов постклассического периода более выражено стремление к общим определениям тех или иных правовых институтов. К примеру, в «Институциях» Гая не давалось определения обязательства. «Институции» же Юстиниана определяют обязательство как «правовые узы, в силу которых мы связаны необходимостью что-либо исполнить в согласии с правом нашего государства». Систематизация римского права при императоре Юстиниане, безусловно, является шагом вперед в развитии юриспруденции.