1. Понятие источника права.

Впервые термин «источник права» упоминается в сочинении римского историка Тита Ливия «История Рима от основания города». Римский историк Т. Ливий назвал законы «12 таблиц» источником всего римского права.

Следует отметить, что термин «источник права» используется в нескольких аспектах.

1. под источникам права понимают те реальные, жизненные отношения, которые обуславливают появление норм права. Т.е. имеется в виду источник права в материальном смысле слова.

2. источник права понимается в идеологическом смысле. Под ним понимаются определенные идеи, теоретические взгляды, которые безусловно оказывают влияние и на сам процесс появления законов и на их содержание.

3. источник права понимается и как тот источник, из которого мы можем почерпнуть сведения о праве.

4. источник права понимается и в формально-юридическом смысле. При этом имеется в виду внешняя форма закрепления норм права.

В середине 60-х годов ученый Шабанов предложил заменить термин «источник права» на термин «форма права». Частично предложение было поддержано. Но все-таки большинство теоретиков и практиков придерживаются термина «источник права».

Можно сказать, источник права – это тот резервуар (кладовая) где помещаются нормы права.

Обратившись к истории права мы можем согласится с теми исследователями, которые насчитывают 6 видов источников права:

1. правовой обычай;

2. правовой прецедент;

3. правовая доктрина;

4. договор нормативного содержания;

5. нормативный правовой акт;

6. канонические нормы.

2. Правовой обычай как источник права.

Правовой обычай – это правило поведения, сложившееся в результате длительного, многократного повторения поступков людей и поддерживаемое, охраняемое государством.

Правовые обычаи складываются в результате того, что повтор, многократные поступки людей становятся привычными, обычными.

Этапы формирования правового обычая:

• ранее всего возникли правовые символы (различные обряды);

• юридические пословицы, поговорки, песни, стихи. Позже возникают сказки, былины;

• правовые обычаи стали фиксироваться в виде определенных сборников (Законы Ману, Хаммурапи, «Русская правда» – обычное право).

В настоящее время правовые обычаи также используются.

Правовой обычай – один из значимых источников международного права.

В национальных правовых системах также используются правовые обычаи. Иногда на правовой обычай прямо делается ссылка в законе (например, обязательства в гражданском праве, т.е. если не указан конкретный срок, то применятся обычный).

Кроме того, правовой обычай может быть использован в предпринимательской деятельности, рыночных отношениях.

Использование правового обычая должно привести к развитию делового обычая (честный деловой оборот).

3. Правовой прецедент как источник права.

Прецедент – случай, который имел место ранее.

Правовой прецедент – решение административного или судебного органа по конкретному юридическому делу, которое становится обязательным с одной стороны для участников данного юридического дела, а с другой стороны становится образцом при рассмотрении аналогичных дел в будущем.

Правовые прецеденты бывают двух видов:

1. административный;

2. судебный.

Как источник права правовой прецедент имеет свой собственный, особенный путь формирования, отличающий его от формирования, например, правового обычая.

Процесс формирования правового прецедента связан со становлением центральных органов государственной власти и органов правосудия, рассматривающих судебные споры.

На определенном историческом этапе функции правосудия совмещаются с другими государственными функциями и лишь постепенно появляется слой людей, который занимается правовыми вопросами.

В английском праве правовой прецедент нашел наибольшее применение.

Чтобы судебное решение стало прецедентом необходим принцип обязательности.

При решении дела судья изучает факты, правовые прецеденты, нормы закона и если нет необходимой нормы закона, то используется правовой прецедент.

В содержании правового прецедента различают:

• сердцевина – рассуждение, аргументация судьи.

• решение – само решение прошлого дела.

Причем, решающее значение имеют рассуждения, аргументация судьи.

Преимущества прецедента:

• способность учитывать конкретные обстоятельства дела;

• позволяет осуществлять правосудие даже при наличии пробелов в праве.

Недостатки:

• наличие слишком большого числа прецедентов;

• может способствовать слишком большой свободе судей.

В правовой системе Республики Беларусь имеет место судебная практика, которую изучают и обобщают высшие судебные органы. Т.е. в чистом виде правовой прецедент не имеет места.

Руководящие разъяснения Пленумов Верхового Суда и Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь.

В этих разъяснениях содержится судебное толкование, трактовка норм закона и практика их применения судами Республики Беларусь.