§ 2. Медиация и иные альтернативные способы разрешения

правовых споров

Альтернативное урегулирование споров - совокупность процедур, которые способствуют несудебному разрешению споров. В англоязычной практике обозначается устойчивым оборотом Alternative dispute resolution (ADR). К ADR в разных странах относят различные несудебные формы разрешения дела. Как правило, называют три известные формы: арбитраж, медиацию и переговоры. Арбитраж - это традиционный способ разрешения споров, известный еще римскому праву. Термин "переговоры" также известен очень давно, но только в последние десятилетия стал рассматриваться как способ альтернативного разрешения споров <1>. Термин "медиация" появился сравнительно недавно, но, тем не менее, вытеснил термин "посредничество". Три перечисленных выше способа ADR являются основными, но далеко не единственными.

--------------------------------

<1> Ивановская Н.В. Оказание услуг по альтернативному разрешению споров общественными организациями в зарубежных странах // Черные дыры в российском законодательстве. 2013. N 2. С. 131.

США. В 1998 г. был принят Закон об альтернативном разрешении споров (Alternative Dispute Resolution Act) <1>. В 2001 г. был разработан и рекомендован для принятия в штатах Единообразный Акт о медиации (Uniform Mediation Act) <2>.

--------------------------------

<1> Alternative Dispute Resolution Act 1998. Режим доступа: https://www.law.cornell.edu/uscode/text/28/651 (дата обращения: 19.11.2016).

<2> Uniform Mediation Act. Режим доступа: http://www.uniformlaws.org/Act.aspx?title=mediation%20Act/ (дата обращения: 19.11.2016).

Как уже отмечалось выше, Американская Ассоциация Адвокатов на своем сайте перечисляет 22 формы несудебного разрешения споров. К этим формам отнесены <1>: 1) Arbitration (арбитраж); 2) Case Evaluation (экспертная оценка дела); 3) Collaborative Law (сотрудничество по делу вне суда) <2>; 4) Cooperative Practice (совместное урегулирование спора); 5) Divorce Coaching (развод под руководством специалиста); 6) Early Neutral Evaluation (предварительная оценка обстоятельств спора специалистом); 7) Facilitation (урегулирование спора при содействии специалиста); 8) Family Group Conference (урегулирование спора совместно со специалистом по семейным делам); 9) Litigation (государственный суд); 10) Mediation (медиация); 11) Mini-Trial (мини-суд); 12) Multi-Door Program (программа со "множеством открытых дверей"; 13) Negotiation (переговоры); 14) Neutral Fact-Finding (нейтральная экспертная оценка фактов); 15) Ombuds (урегулирование спора при участии омбудсмена); 16) Parenting Coordinator (урегулирование спора при участии специалиста по воспитанию детей); 17) Pro Tem Trial (разрешение спора государственным судьей с возможностью для сторон назначить дату судебного заседания и судью-докладчика) <3>; 18) Private Judging (частный судья); 19) Settlement Conferences (урегулирование спора путем ряда переговоров); 20) Special Master (специальный помощник судьи); 21) Summary Jury Trial (упрощенный порядок слушания с жюри); 22) Unbundled Legal Services (независимые юридические услуги) <4>.

--------------------------------

<1> Types of Dispute Resolution Processes // American Bar Association. Режим доступа: http://www.americanbar.org/groups/dispute_resolution/resources/DisputeResolutionProcesses.html (дата обращения: 15.04.2016).

<2> Collaborative Law // American Bar Association. Режим доступа: http://www.americanbar.org/groups/dispute_resolution/resources/DisputeResolutionProcesses/collaborative_law.html (дата обращения: 15.04.2016).

<3> Pro Tem Trial // American Bar Association. Режим доступа: http://www.americanbar.org/groups/dispute_resolution/resources/DisputeResolutionProcesses/pro_tem_trial_.html (дата обращения: 15.04.2016).

<4> Автором представлено достаточно схематичное описание каждой конкретной формы разрешения спора. Более подробную информацию можно найти на сайте Американской Ассоциации Адвокатов, где дана развернутая характеристика.

В Англии специалисты в указанной области выделяют от 5 до 8 форм ADR: 1) переговоры (Negotiation); 2) медиация (Mediation); 3) примирение (Conciliation); 4) предварительная или ранняя оценка специалиста (Early Neutral Evaluation); 5) арбитраж (Arbitration) <1>; 6) квазисуд (Adjudication); 7) заключение эксперта (Expert determination) <2>; 8) мини-суд (executive tribunal) <3>.

--------------------------------

<1> См. об этом: Citizens Advice // https://www.citizensadvice.org.uk/consumer/alternative-dispute-resolution/settling-out-of-court/using-alternative-dispute-resolution-adr/ (дата обращения: 17.11.2016).

<2> См. об этом: Gill C., Williams J., Brennan C. and Hirst C. Models of Alternative Dispute Resolution (ADR). A report for the Legal Ombudsman 31 October 2014 // http://www.legalombudsman.org.uk/downloads/documents/research/Models-Alternative-Dispute-Resolution-Report-141031.pdf (дата обращения: 17.11.2016).

<3> Practical Law, United Kingdom // Alternative dispute resolution (ADR) // http://uk.practicallaw.com/0-107-6391 (дата обращения: 17.11.2016).

Наиболее распространенными формами ADR в Англии и Уэльсе считаются медиация, переговоры и квазисуд (Adjudication).

Франция. Известный французский процессуалист Лоик Кадье писал, что во Франции распространены два вида ADR: медиация (la mediation) и примирение (la conciliation) <1>. Причем и медиация, и примирение могут быть как внесудебными (extrajudiciaire), так и судебными (judiciaires). Во Франции альтернативные способы разрешения споров обозначаются устойчивым оборотом "MARC" (Modes alternatifs de reglement des conflits). Альтернативные способы разрешения споров были введены Законом N 98-1163 от 1998 г. <2>, причем MARC были названы в законе "дружественными" (de reglement amiable) способами разрешения спора в отличие от традиционных судебных авторитарных способов разрешения спора (ст. 12 ГПК Франции).

--------------------------------

<1> Cadiet L. Panorama des modes alternatifs de reglement des conflits en droit francais // http://www.ritsumei.ac.jp/acd/cg/law/lex/rlr28/CADIET2.pdf (дата обращения: 19.11.2016).

<2> Loi n° 98-1163, 18 decembre 1998 relative a l'acces au droit et a la resolution amiable des conflits // https://www.legifrance.gouv.fr/afflchTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000758801 (дата обращения: 19.11.2016).

В Германии основным внесудебным способом разрешения споров является медиация. Закон о медиации и других формах внесудебного урегулирования конфликтов был принят 26 июля 2012 г. <1>.

--------------------------------

<1> Аболонин В.О. Закон Германии "О поддержке медиации и других форм внесудебного урегулирования конфликтов" (Mediations G) (с кратким пояснением) // Вестник гражданского процесса. 2013. N 5 // СПС "КонсультантПлюс".

Европейский союз. В праве ЕС также основное внимание было обращено к медиации <1>. В 2008 г. была принята Европейская директива N 2008/52/EC "О некоторых аспектах медиации в гражданских и коммерческих делах" от 21.05.2008 <2>. Директива предусматривала обязанность всех стран - членов ЕС разработать и принять в кратчайшие сроки законы о медиации.

--------------------------------

<1> См. подробно: Ермакова Е.П., Ситкарева Е.В. Право Европейского союза: порядок разрешения частноправовых споров: Учеб. пособие. М.: Юрлитинформ, 2016. С. 199.

<2> Directive 2008/52/EC of the European Parliament and of the Council of 21 May 2008 on certain aspects of mediation in civil and commercial matters http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:136:0003:01:EN:HTML (дата обращения: 14.02.2016); перевод: Директива N 2008/52/ЕС Европейского парламента и Совета Европейского союза "О некоторых аспектах посредничества (медиации) в гражданских и коммерческих делах" [рус.] // СПС "КонсультантПлюс".

С целью ускорения и упрощения разрешения споров с участием потребителей в мае 2013 г. были приняты два документа: Директива ЕС "Об альтернативном разрешении споров с участием потребителей" <1> и 2) Регламент ЕС "Об урегулировании споров с участием потребителей онлайн" <2>. Краткое название - директива о потребительских АДР (Directive on consumer ADR). Директива была опубликована 8 июля 2013 г., вступила в силу в государствах - членах ЕС 9 июля 2015 г.

--------------------------------

<1> DIRECTIVE2013/11/EU OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 21 May 2013 on alternative dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) No 2006/2004 and Directive 2009/22/EC (Directive on consumer ADR) http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:165:0063:0079:EN:PDF (дата обращения: 20.11.2016).

<2> REGULATION (EU) No 524/2013 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 21 May 2013 on online dispute resolution for consumer disputes and amending Regulation (EC) No 2006/2004 and Directive 2009/22/EC (Regulation on consumer ODR) http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2013:165:0001:0012:EN:PDF (дата обращения: 20.11.2016).

Итальянский исследователь Э. Сильвестри писала, что с 2011 г. "европейцы должны смотреть на медиацию как на существенную особенность Европейского союза в сфере методов разрешения споров. Этот тренд задокументирован некоторыми недавними инициативами, взятыми на себя Комиссией в области укрепления защиты прав потребителей посредством лучшего регулирования ADR и ODR (онлайн-разрешение споров), как краеугольный камень стратегии, нацеленной на установление эффективных систем возмещения на европейском "едином рынке" <1>.

--------------------------------

<1> Сильвестри Э. Альтернативное разрешение споров в странах Европейского союза: обзор // Вестник гражданского процесса. 2012. N 6 // СПС "КонсультантПлюс".

Характеристика отдельных форм ADR

Переговоры.

Процедура переговоров является добровольной и, как правило, носит неформальный характер. В ходе переговоров стороны выявляют вопросы, которые вызывают их озабоченность, а также изучают варианты взаимоприемлемого решения этих вопросов. В процессе переговоров спорящие стороны могут быть представлены адвокатами <1>.

--------------------------------

<1> Types of Dispute Resolution Processes // American Bar Association. Режим доступа: http://www.americanbar.org/groups/dispute_resolution/resources/DisputeResolutionProcesses.html (дата обращения: 19.11.2016).

Примирение (Conciliation).

Процедура примирения является добровольной и неформальной. Как правило, стороны спора приглашают нейтральную третью сторону (neutral third party), которая активно участвует в урегулировании спора и выдвигает предложения по решению спорных вопросов. Посредник может облегчить переговоры между сторонами, а также предложить свое собственное решение конфликта, если стороны не могут прийти к согласию. Это предложение может быть сделано в письменной форме <1>.

--------------------------------

<1> Gill C., Williams J., Brennan C. and Hirst C. Models of Alternative Dispute Resolution (ADR). A report for the Legal Ombudsman 31 October 2014. Режим доступа: http://www.legalombudsman.org.uk/downloads/documents/research/Models-Alternative-Dispute-Resolution-Report-141031.pdf (дата обращения: 19.11.2016).

Процедура примирения основывается на следующих принципах: а) добровольность: стороны имеют право выйти из процедуры примирения в любое время; б) беспристрастность: посредник не должен быть связан ни с одной из сторон; в) конфиденциальность: информация, предоставленная сторонами, является абсолютно конфиденциальной, что означает, что только стороны и посредник могут иметь к ней доступ; г) добросовестность: информация, предоставленная сторонами, должна быть надежной и достоверной <1>.

--------------------------------

<1> In Brief // Alternative Dispute Resolution Methods. Режим доступа: http://www.inbrief.co.uk/preparing-for-trial/alternative-dispute-resolution-methods/ (дата обращения: 17.11.2016).

Медиация.

Медиация - это процедура урегулирования спора в частном порядке, когда нейтральная третья сторона (медиатор) помогает сторонам спора обсудить их проблемные вопросы и попытаться разрешить спор. Стороны спора имеют возможность описать суть проблемы, обсудить их взаимные интересы, их взгляды и чувства. Стороны могут предоставить друг другу информацию и изложить свои идеи по урегулированию конфликта. Медиация - это добровольная процедура, в отличие от суда стороны не обязаны принять какое-либо решение. Медиатор не имеет права вынести решение по итогам обсуждения спорных вопросов между сторонами, но он вправе помочь сторонам найти такое решение конфликта, которое будет взаимно приемлемым. В процедуре медиации решение спора могут принять только сами стороны.

Процедура медиации может проводиться различными способами. Большинство медиативных практик начинается с совместного заседания сторон и медиатора. Во время первого заседания медиатор объясняет сторонам спора, как работает процедура медиации, роль медиатора, и вырабатывает порядок проведения медиации. Некоторые медиаторы проводят всю процедуру медиации в течение одного совместного заседания со сторонами спора. Другие медиаторы предпочитают проводить процедуру медиации, разбив ее на несколько заседаний.

Процедура арбитража отличается от медиации, поскольку нейтральный арбитр имеет право принять окончательное решение по спорному вопросу.

Процедура переговоров отличается от медиации, поскольку в ходе переговоров не существует никакого нейтрального человека, чтобы помочь сторонам договориться <1>.

--------------------------------

<1> Types of Dispute Resolution Processes // American Bar Association. Режим доступа: http://www.americanbar.org/groups/dispute_resolution/resources/DisputeResolutionProcesses.html (дата обращения: 19.11.2016; см. также: Cadiet L. Panorama des modes alternatifs de reglement des conflits en droit francais. Режим доступа: http://www.ritsumei.ac.jp/acd/cg/law/lex/rlr28/CADIET2.pdf (дата обращения: 19.11.2016).

Процедура медиации может быть как добровольной, так и принудительной. Так, в Англии "в апреле 2011 г. было принято решение о внесении изменений в Закон 1996 г. "О семье", в соответствии с которым применение процедуры медиации является обязательным при расторжении брака, а также при решении иных споров, вытекающих из семейных отношений. Правительство Великобритании предлагает разводящимся парам проходить "принудительное ознакомление с медиацией", чтобы они пользовались ею вместо обращения в суд. По новым правилам супруг, инициирующий развод, должен прежде обратиться к профессиональному посреднику, который постарается разрешить конфликт без обращения в суд. Если же супруги настаивают на судебном разбирательстве, то они обязаны представить доказательства того, что они пытались разрешить свой спор до обращения в суд. Для доказательства необходимости введения этих мер правительство привлекло статистические данные, согласно которым разрешение конфликта в досудебном порядке занимает 110 дней и обходится в 535 фунтов, а в суде - 435 дней и 2 823 фунта" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Ивановская Н.В. Медиация в Англии и Уэльсе // Вестник Рос. ун-та дружбы народов. Серия: Юридические науки. 2013. N 1. С. 130.; см. также: Русакова Е.П. Центр эффективного решения споров (CEDR) в Великобритании как мировая тенденция внедрения альтернативных способов разрешения споров // Законодательство и экономика. 2014. N 1 // СПС "КонсультантПлюс".

Предварительная оценка обстоятельств спора специалистом (Early Neutral Evaluation).

Предварительная оценка обстоятельств спора специалистом - это процедура, которая проводится вскоре после того, как дело было подано в суд. Дело передается специалисту, как правило адвокату, который по просьбе сторон предоставляет сбалансированную и объективную оценку спора. Стороны конфликта либо представляют письменные предложения и замечания, либо встречаются со специалистом лично. Специалист выявляет сильные и слабые позиции каждой из сторон спора и обосновывает оценку вероятного исхода судебного процесса.

Мини-суд (Mini-Trial).

Мини-суд - это частное судопроизводство (private trial), которое проводится по правилам, согласованным сторонами спора. Во время указанной процедуры адвокаты каждой стороны выступают с речами и представляют доказательства, как и в государственном суде. Речи адвокатов заслушивают нейтральный консультант (neutral advisor) и представители каждой из сторон, которые имеют полномочия на урегулирование спора.

После выступлений адвокатов нейтральный консультант и представители сторон пытаются урегулировать спор. Если представители не могут разрешить спор, нейтральный консультант, по просьбе сторон, может представить свое необязывающее мнение (a non-binding opinion) относительно вероятного результата рассмотрения дела в суде <1>.

--------------------------------

<1> Types of Dispute Resolution Processes // American Bar Association. Режим доступа: http://www.americanbar.org/groups/dispute_resolution/resources/DisputeResolutionProcesses.html (дата обращения: 19.11.2016).

Нейтральная оценка фактов экспертом (Neutral Fact-Finding).

Нейтральная оценка фактов экспертом - это процедура, в ходе которой нейтральная третья сторона (выбранная либо спорящими сторонами, либо судом) исследует спорные вопросы, судебные отчеты и дает свое заключение в суде. Нейтральная оценка фактов экспертом обычно применяется для решения сложных научных или технических споров <1>.

--------------------------------

<1> Types of Dispute Resolution Processes // American Bar Association. Режим доступа: http://www.americanbar.org/groups/dispute_resolution/resources/DisputeResolutionProcesses.html (дата обращения: 19.11.2016); см. также: Practical Law, United Kingdom // Alternative dispute resolution (ADR). Режим доступа: http://uk.practicallaw.com/0-107-6391 (дата обращения: 17.11.2016).

Урегулирование спора при участии омбудсмена (an Ombudsman).

В Англии услуги омбудсмена чаще всего требуются в конкретных секторах промышленности, например при предоставлении финансовых услуг и коммунальных услуг. Полномочия омбудсмена предусмотрены конкретным законом. Омбудсмен, как правило, должен содействовать урегулированию спора между заявителем и соответствующим поставщиком продукции или услуг <1>.

--------------------------------

<1> International Comparative Legal Guides // Litigation & Dispute Resolution 2016 // England & Wales. Режим доступа: https://www.iclg.co.uk/practice-areas/litigation-and-dispute-resolution/litigation-and-dispute-resolution-2016/england-and-wales (дата обращения: 17.11.2016).

В США омбудсмен может быть третьей стороной, выбранной учреждением (университетом, больницей или правительственным учреждением) для изучения жалоб сотрудников или клиентов. Деятельность омбудсменов независима и беспристрастна. Процедура является добровольной, частной и необязательной.

Квазисуд (Adjudication).

Процедура квазисуда (Adjudication) появилась в Англии как способ разрешения споров в области строительства по Закону о строительстве и реконструкции 1996 г. (The Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996) <1> и затем была воспринята некоторыми странами Азии (Малайзия, Сингапур) <2>.

--------------------------------

<1> The Housing Grants, Construction and Regeneration Act 1996. Режим доступа: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/53/contents (дата обращения: 21.11.2016).

<2> См.: Ермакова Е.П. Гражданский процесс, арбитраж и медиация в Гонконге, Индонезии, Малайзии, Сингапуре и Филиппинах. Монография. М.: Юрлитинформ, 2015. С. 96, 122.

Процедура квазисуда заключается в вынесении решения по спору между сторонами независимым третьим лицом, обладающим специальными знаниями (the adjudicator). Процедура квазисуда похожа на арбитраж, но она проводится гораздо быстрее, проще и является более гибкой. Поскольку такие процедуры применяются при строительстве, решения квазисуда являются обязательными для строительных компаний <1>.

--------------------------------

<1> Gill C., Williams J., Brennan C. and Hirst C. Models of Alternative Dispute Resolution (ADR). A report for the Legal Ombudsman 31 October 2014. Режим доступа: http://www.legalombudsman.org.uk/downloads/documents/research/Models-Alternative-Dispute-Resolution-Report-141031.pdf (дата обращения: 09.02.2017).