Ганс Кельзен (продолжение)

Это юридический позитивист. В частности, как он решает проблему суверенитета. Он её решает в пользу международного права. Он считает, что право должно быть встроено в международный правопорядок и суверенитет вещь относительная. Государство и право он сводит к правопорядку.

Право, государство и правопорядок соотносятся так: правопорядок - это сфера, где объединяется сущее и должное, где объединяется государство и право.

Кельзен - это выдающийся юрист, выдающийся мыслитель. Многие его мысли можно развивать в разных направлениях. Что такое право? Право - это норма, некая модель поведения. Это то, к чему должны стремиться реально существующие общественные отношения. Кельзен считает, что этого разрыва быть не должно. Он предлагает невыполнимую задачу. Но он прав, т.к. требование права состоит в том, чтобы дотянуть поведение людей до нормы. Нормативист Кельзен является отступлением от классического юридического позитивизма.

Социологическая школа права

Понятие социологического позитивизма:

Социологический позитивизм (социологическая школа права, социологическая юриспруденция- это тождественные понятия) - это направление в правоведении, рассматривающее право как социальное явление, в связи с другими социальными явлениями и через призму этих явлений.

Предпосылки возникновения социологического позитивизма:

Он возникает с последней трети 19 века, Европа.

1. Усложняется западное общество с конца 19 века. Запад, а с ним весь мир, вступают в эпоху империализма. Классический, юридический позитивизм перестает справляться с проблемами жизни.

2. Усиливается роль суда - суд начинает активно вмешиваться во все стороны жизни;

3. Кризис юридического позитивизма;

Он остается важнейшим юридическим направлением. Но он перестает справляться с проблемами, которые ставит жизнь. Юристы - ученые, практики приходят к выводу, что прагматическая юриспруденция исчерпывает себя. Для суда недостаточно формально применить закон. Он должен применять закон с учетом многих факторов.

4. Появляется социология как наука. Это 30, 40 годы. В середине 19 века социология вполне уверенно себя чувствует как отраслевая наука.

Это наука о социальных взаимосвязях. Это не просто наука об обществе. Она рассматривает общество как элементы, которые функционально между собой взаимосвязаны.

Социология становится очень популярной наукой с середины 19 века. Многие науки пытаются использовать социологию в качестве методологической базы - историей, юриспруденцией.

Представители социологического позитивизма:

Германия, Австрия, Венгрия – Рудольф Иеринг, Людвиг Гумплович, Евгений Эрлих, Генрих Канторович, Еллинек.

Англия – Спенсер.

Франция - Дюги, Жени, Гурвич, Ариу.

Очень сильная социологическая школа

США - Пауд, Левелленд, Дж. Франк.

Россия - тоже развивается социологическая школа права: Коркунов Николай Михайлович, Муромцев Сергей Андреевич (первый председатель первой ГД), Петражицкий, Ковалевский, Стучка.

Социологический позитивизм возникает в Европе, а потом перебирается в США, т.к. там сильный суд.

Виды социологического позитивизма:

Он очень разнообразен, много разных школ.

1. Школа свободного права - Канторович, Эрлих;

2. Институционализм - Дюги, Ариу, Гурвич, Жени;

3. Социолого-психологическая школа - Петражицкий;

4. Органическая теория государства и права - Спенсер;

5. Социал-дарвинизм - Спенсер, Гумплович.

Основные черты социологического позитивизма:

1. Использование функционального подхода при анализе права.

Функциональный подход - одно из существенных свойств социологии. Когда социолог изучает явления, он имеет в виду функциональные связи. Нужно понять, какие факторы и как влияют на право и государство: как влияет экономика, политика, религия. В этом суть социологии.

2. Социологический позитивизм противопоставляет себя как юридическому позитивизму, так и естественно-правовой школе.

Социологический позитивизм и юридический позитивизм.

Для юридического позитивиста характерно оценивать текст правового акта. Человек, который хочет что-то узнать о государстве, сразу хватается за Конституцию. Прочитав советскую или российскую конституцию, сразу хочется жить в этой стране. Но это догматический подход, который много чего не дает. Но это и не надо юридическому позитивисту.

Социолог права анализирует не текст, а анализирует социальное явление. Если социолог поставит перед собой задачу понять, что такое Россия, то он посмотрит социально-классовую структуру, политическую, экономическую. Он будет смотреть на правоприменительную практику. Социолог права отказывается от формально-догматического анализа права. Конституция для него - это социальное явление. Кто-то её разрабатывал, принимал в каких-то целях.

Конфронтация с естественно-правовой школой.

Смысл позитивизма в том, чтоб отказаться от определения сущности вещей, а понимать явления и механизм формирования такого явления. Т.е. сущность вещи недостижима с точки зрения позитивизма. Социолог права не ставит задачу понять, что такое право и государство по существу. Социолог права описывает свойства. Для него важно понять механизм формирования, механизм функционирования, механизм разрушения государства и права. Социолог не ставит перед собой задачи, в чем суть права, в чем суть государства.

Часто это перерастает в философию права, которая решает сущностные проблемы - для чего нужно право, государство.

3. Акцентное исследование динамических свойств права.

Социолога права, прежде всего, интересует как право применяется, как оно живет. Эффективно право или нет - вот, что интересует социолога.

4. Противопоставление нормы в динамике нормы в статике.

Есть закон, где написаны нормы. Юридический позитивизм на этом останавливается. А социологический позитивизм дальше спрашивает: а как эти нормы работают в жизни?

Полно норм вообще никак не работают: просто приняли, а они не работают.

5. Для социологического позитивизма характерна констатация разрыва между правом и жизнью.

Есть право, а есть жизнь. И они между собой плохо стыкуются. А вот право, которое принято в законах или прецедентах, насколько оно адекватно реальной жизни? Вот социолог права ставит перед собой такие вопросы и фиксирует разрыв.

6. Социология права противопоставляет право, «живое право» закону, т.е. некому нормативно-правовому акту.

Живое право, которое реально функционирует - это закон.

Естественно-правовая школа права говорит, что есть право и закон как нормативный акт. И между этими вещами существует разрыв. Внешне у социологического позитивизма то же самое.

Под правом социолог права понимает реальные общественные отношения.

Чем больше разрыв между правом и реальным состоянием дел, тем хуже для правопорядка и общества в целом.

7. Характерно расширительное понимание права.

Право не сводится к норме закона, т.е. только к нормативному акту. Имеется в виду три вида права:

1. Любая социальная норма, которая практически регулирует общественные отношения. Если это норма (норма морали, религии, корпоративные нормы) фактически регулирует общественные отношения, то это норма права;

2. Для них право - это правоотношения. Здесь просматривается предыдущая черта. Они просматривают право в динамике. А отношения - это динамика. А то право, которое живет- это право в отношениях;

3. Право - это акты суды и в целом это правоприменительные акты, т.е. акты административных и судебных органов.

8. Социолог права признает важную роль суда в поиске подлинного, реально действующего права.

Т.е. для социолога права суд - это главный орган правотворчества и главный правоприменитель.

Значение социологического позитивизма:

1. Социологический позитивизм справедливо указал на недостатки юридического позитивизма. Если применять только формально догматический метод, смотря только на Конституцию, то мы не составим мнения о государстве.

2. Социологический позитивизм указал на несовершенство правоприменительной деятельности и помог устранить слабые места в такой деятельности. Одно дело норма закона и совсем другое дело, как её понимает и применяет правоприменитель.

3. Социологической позитивизм существенно расширил проблематику теоретико-правовой науки за счет ориентирования её содержательного наполнения права.

4. Юридический позитивист рассматривает Конституцию как текст норм. Социолог ищет в ней социальную природу права: зачем она появилась и т.д.

5. Социология права способствовала повороту юриспруденции в сторону эмпирических, конкретно социологических исследований;

6. Социология права стимулировала формирование междисциплинарного подхода к изучению права. Для социолога права характерно изучать право на стыке юриспруденции, экономики, социологии.

Здесь есть свои достоинства и недостатки. У каждой школы есть свои плюсы и минусы.

Какие тут очевидные недостатки?

Безбрежно расширяется понятие нормы права. Но в жизни это не так. Государство карает за нарушение норм права. Это очевидно. А социологи права это не замечают.

А какие достоинства?

Право - это те нормы, которые реально, фактически регулируют общественные отношения. Можно сколько угодно называть документ правом, но какое же это право, если оно не работает? Вот наша Конституция- это право что ли? По многим параметрам - нет. Это декларативные нормы. Их никто не соблюдает, их просто нет. Лассаль говорил о реальных конституциях и есть номинальные, формальные конституции. И если они не сходятся, то это листок бумаги. Наша Конституция принималась в декабре 1993 года. Значит, 21 сентября Ельцин подписывает Указ № 1400 о роспуске СССР. Фактически, это был государственный переворот. И Конституция фиксирует новый статус-кво. Готовилась полномасштабная приватизация. Одна из базовых целей Конституции - зафиксировать итоги приватизации, и зафиксировать новых хозяев жизни. Она выполняет в этом свою роль.