А.А. Агнивцев либертарный патернализм – это оксюморон

Теория «либертарианского патернализма», получившая в последнее время большое распространение, нашла свое дальнейшее развитие в статье Кэсса Санстейна и Ричарда Талера «Либертарный патернализм – это не оксюморон»⁰. Как полагают авторы, либертарный и патерналистский варианты поведения возможны в деятельности людей и публичных институтов без нарушения свободы выбора. По их мнению, человеческие предпочтения часто сформированы недостаточно четко, а их выбор порой подвержен внешнему воздействию. В таких условиях нельзя полностью исключать патернализм. Именно либертарный патернализм есть разумная альтернатива чистому либертарному и чистому патерналистскому поведению. Традиционно либертарианцы, защищая свободу выбора, отрицают патернализм, а патерналисты скептически относятся к свободе выбора и отрицают либертаризм⁰. В работе приводится множество примеров того, как либертарный патернализм позволяет осуществлять выбор между различными вариантами.

Санстейн известен не только как юрист, но и как политический деятель. Будучи экономическим советником Президента США Барака Обамы, он оказывает на политику сегодняшней администрации значительно большее воздействие, чем это может показаться на первый взгляд. Разрабатываемая им совместно с Талером теория либертарианский патернализма является, по сути, теоретическим воплощением новых, широко рекламируемых методов государственного управления. В целом, указанную статью не следует рассматривать как какую-то социальную концепцию или научное исследование. Это есть программа политических действий, причем действий достаточно агрессивных. Защищая идею либертарианского патернализма, авторы последовательно пытаются убедить нас в том, что существующая система права подлежит переработке. По сути, ими предлагается базовый принцип права – благосостояние. Конечно, такая идея не нова, на протяжении многих лет возникали многочисленные экономические теории, ставящие благосостояние на первый план социального взаимодействия. На этом стоит экономический анализ права. Однако Санстейн и Талер идут в несколько ином направлении. Либертарианский патернализм в их интерпретации есть некий компромисс между крайними вариантами регулирования. Пытаясь учесть многие ошибки и недоработки прежних экономических концепций права, они, тем не менее, оставаясь на прежней позиции, во многом повторяют эти ошибки.

Является ли термин «либертарианский патернализм» адекватным? На наш взгляд, гораздо более точным было бы понятие «умеренного патернализма». Похоже, что термину «либертарианский патернализм» придается скорее политическое значение. Либертарианский патернализм в любом случае основывается на перераспределительной деятельности государства. Для того чтобы увеличить общественное благосостояние, неизбежно ресурсы перераспределяются от одних социальных групп к другим. Для обеспечения этого, люди неизбежно будут стимулироваться для того, чтобы совершить определенный необходимый для распределения ресурсов выбор. Это полностью противоречит либертаризму. Поэтому мы можем утверждать, что термин «либертарианский патернализм» – это оксюморон.

Всю рассматриваемую концепцию можно рассмотреть в трех аспектах: в экономическом, политическом и в юридическом. Нас сейчас интересует юридическое содержание данной теории. Здесь есть очень важные, и даже принципиальные замечания. Касаются они, прежде всего, утверждения о необходимости пересмотра современного законодательства. Необходимость такого изменения объясняется тем, что способность человека осуществлять правильный выбор переоценена. Необходимо создание таких социальных институтов, которые помогали бы субъекту совершать выбор. Таким образом, функция такого института – обеспечение роста благосостояния. Такая функция заявляется, но будет ли она осуществляться на практике? Вот здесь и появляются первые сомнения. Безусловно, в современном мире, в условиях обилия доступной информации человеку очень тяжело принимать решения. Необходимо как-то разрешить эту проблему. Однако авторы статьи путают причины со следствиями. Проблема выбора не в том, что люди не знают, чего они хотят, или не в состоянии сами о себе заботится, а в том, что обилие вариантов во многих смыслах является результатом государственного регулирования. В условиях все усложняющегося социального перераспределения запутываются и социальные связи между членами общества. Чем больше социальной политики, тем сложнее организовывается взаимодействие. Санстейн и Талер предлагают еще увеличить полномочия государственных органов.

Если способность человеческого выбора небезупречна, то разумным решением, по мнению Санстейна и Талера, будет переложение части работы по выбору на плечи так называемого публичного планировщика – государства. Они неоднократно, отвечая на критику в свой адрес, объясняют, что в этом нет опасности, что подобное регулирование действительно приведет к положительным результатам, однако вынуждены признать, что немотивированные или даже пагубные результаты возможны. Защита от таких результатов – проработка законодательства и давление рынка. Однако мы убеждены, что сам факт такого регулирования ослабит рыночные барьеры и неминуемо усилит государство. Вопрос в том, нужно ли обществу усиление государства? Предпринимается попытка достижения компромисса между различными социальными слоями. Нельзя назвать это иначе как уравниванием. Представляется, что далеко не все в США готовы к такому социальному уравниванию.

Есть и другой важный момент. Санстейн и Талер из области экономического и юридического упорно отвлекаются в область психологического. Приводя данные исследований, они, как им кажется, убедительно доказывают, что выбор человека подвержен внешнему воздействию. Это действительно так во многих случаях. Но то, что они предлагают взамен, не может считаться полноценной заменой индивидуального выбора. Это, в конечном счете, манипуляция человеческим сознанием, психологическое принуждение к совершению определенного выбора. Пользуясь манипуляторскими методами, можно убедить субъекта в том, что определенное поведение ему выгодно. Но на самом деле выгодно оно будет тому, кто подталкивает субъекта к решению. Каков критерий благосостояния? Во имя чего на самом деле может осуществляться такая политика? Для нас совершенно очевидно, что главная опасность либертарианского патернализма заключается не столько в усилении роли государства (это происходит и помимо данной концепции), а в том, что допускается система, позволяющая манипулировать субъектом во имя достаточно абстрактных ценностей. Большее опасение должно вызывать не то, что методы либертарианского патернализма могут казаться насилием, а именно своим манипуляторским потенциалом. Последствия такой политики могут быть далеко не такими, как этого хотели бы ее авторы.

Это не значит, что и к концепции правил, действующих по умолчанию, следует относиться негативно. В современных условиях это действительно может быть необходимостью. Если какое-то предприятие, фирма применяет определенные правила, то вступающий с ними во взаимодействие субъект сам решает, соглашаться с ними или нет, продолжать ли взаимодействие или нет. Ситуация меняется когда правила по умолчанию устанавливаются законодательно и обеспечиваются государственным регулированием. Мы знаем, что государственные приоритеты не так уж и редко меняются. Не существует гарантии их сохранности, а путаница и непоследовательность такой государственной политики может сказываться все на том же благосостоянии не самым хорошим образом. Чем больше государственного регулирования, тем сложнее принимать решение, как самому государству, так и отдельным гражданам. И если уж есть необходимость реформирования методов регулирования, то начинать надо не с проблемы выбора, а с проблемы эффективности государственного аппарата, с четкого уяснения тех функций, которые выполняют отдельные его институты.

Если человек примет неверное решение, то он сам полностью в этом ответственен. Но кто будет ответственен в случае ошибки планировщика? А такая ошибка весьма вероятна, и Санстейн и Талер это признают. Во имя общественного благосостояния многие неточности государственной политики могут скрываться и искажаться. В конечном счете, трудно представить себе, что все это делается для отдельных индивидов, хотя и заявляется обратное.

На основании вышесказанного, мы можем утверждать, что в строгом смысле идеи, изложенные в рассматриваемой статье, следует понимать как идеологию, а не как научную теорию. По всей видимости, анализируемая статья предназначалась, прежде всего, для ответа на критику либертарианского патернализма. Однако вряд ли ей удастся побороть обилие скептических замечаний в адрес этой теории.

Теперь перейдем непосредственно к содержанию статьи.

Вначале Санстейн и Талер рассматривают два варианта принятия решения в области отношений работодателя и работников по поводу пенсионных сбережений:

Желая увеличить сбережения работников, некоторые работодатели применяют следующую стратегию. Вместо того, что бы просить работников присоединиться к плану 401(k)⁰, они автоматически регистрируют его в программе. Это простое изменение правила, действующего по умолчанию, приводит к резкому увеличению числа участников.

Вместо того чтобы изменять правило, действующее по умолчанию, некоторые работодатели предоставляют работникам новый выбор: распределить часть их будущих повышенных доходов к сбережениям. Работники, выбравшие такой вариант, могут отказаться от участия в программе в любой момент. Большинство предпочло участвовать в этой программе, и лишь некоторые отказались. Результат участия – увеличение сбережений.

Понятно, что если работодатель примет правило по умолчанию, то уровень доходов будет значительно выше, чем в случае со свободным выходом. Можно ли говорить о том, что у работников есть четкое представление о том, сколько денег они действительно смогут накопить? Достаточно ли у них информации для принятия правильного решения? Основываясь на данных экономических и психологических исследований, авторы утверждают, что люди часто принимают неоправданные решения. Они изменили бы их, если бы обладали полной информацией, и ничто не ограничивало бы их волю.

Обобщая позиции либертаристов и патерналистов, авторы предлагают свой подход. По сути, они называют его «либертарианской формой патернализма, приемлемой как для тех, кто основывает свою деятельность на свободе выбора, так и для тех, кто руководствуется принципом увеличения доходов»⁰. Отсюда следует вывод о том, что необходимо пересмотреть традиционное мнение о сфере применения современного закона. Обосновывая свою позицию, они указывают на то, что часто человеческое поведение подвержено чужому воздействию и формируется под давлением стереотипов. Когда пациентам сообщают, что после операции 90% оперируемых выживают в течение 5 лет, то они с большей вероятностью согласятся на операцию, нежели тогда, когда им сообщают, что 10% пациентов умирают после операции.

Санстейн и Талер указывают, что либертарный аспект разрабатываемой ими стратегии заключается в том, что люди свободны в выборе из предложенных вариантов, если они этого хотят. Патерналистский же аспект заключается в утверждении, что воздействие третьей стороны на выбор частных и публичных субъектов допустим. Приводятся доводы в пользу эффективных мер воздействия на людей и публичных субъектов с целью увеличения их благосостояния. Однако это якобы не может считаться чистым патернализмом. Одна из важнейших задач этого нового подхода – критика догматического антипатернализма многих экономистов и экономически ориентированных юристов. Критика Санстейна и Талера развивается по двум направлениям.

Во-первых, они считают, что критикуемая позиция заключается в ложном представлении аналитиков о том, что выбор человека всегда лучше соответствует его интересам, чем выбор третьей стороны. Свою позицию авторы статьи иллюстрируют примером шахматной партии, в которой участвует новичок и опытный игрок. Очевидно, что новичок проиграет, поскольку допустит ошибки, которых можно было бы избежать, если бы ему давались полезные подсказки⁰. Успешность человеческого выбора зависит от опыта. Люди совершают более успешный выбор в ситуациях, в которых у них имеется опыт и когда у них есть хорошая информация. До тех пор пока выбор не идеален, допустима определенная политика, исправляющая их решения⁰.

Во-вторых, ошибочно предполагать, что есть жизнеспособная альтернатива патернализму. Во многих ситуациях некоторые организации или агенты должны совершать выбор, затрагивающий поведение других субъектов. В этом случае нет альтернативы патернализму (по крайней мере, в форме вмешательства в человеческий выбор). Это относится и к публичным субъектам, к тем, кто создает законодательные нормы⁰.

Далее авторы исследуют варианты воздействия на выбор на примере кафетерия в организации. Кафетерий принимает множество решений о том, какую пищу готовить, какие ингредиенты использовать, и в каком порядке принимать заказы. Какое решение следует принять директору кафетерия о порядке предоставления товаров, если он заметил, что покупатели имеют тенденцию покупать те продукты, которые уже были представлены? Возможны четыре варианта:

Он может сделать выбор, который, по его мнению, предоставляет покупателям лучшее, учитывая все факторы;

Он может принять решение наугад;

Он может принять решение, которое будет удовлетворять, по его мнению, потребности настолько точно, насколько это возможно;

Он может предложить покупателям все варианты, из которых они будут выбирать сами.

Выбор № 1 выглядит патерналистским, однако №№ 2 и 3 вряд ли кто-нибудь будет защищать. Четвертый вариант является антипатерналистским, но его значительно сложнее использовать, чем это может показаться на первый взгляд. В результате действия множества факторов потребительское предпочтение часто будет не организовано. Порой такие предпочтения возникают после выбора третьей стороны. В таком случае истинного «предпочтения» потребителей просто не существует.

Давление рынка делает выбор планировщика более дисциплинированным, в том смысле, что он действительно будет стремиться предоставить людям то, что они хотят. В условиях конкуренции кафетерий, предоставляющий полезную, но невкусную еду вряд ли преуспеет. В некоторых случаях дисциплина рынка позволяет директору маневрировать, поскольку как уже говорилось, человеческое предпочтение не четко сформировано.

Некоторые либертарианцы, как полагают авторы, согласятся с приведенными аргументами по отношению к частным институтам. Однако, отмечают они, либертарианская критика в данном случае направлена, прежде всего, на возможность государства влиять на выбор во имя благосостояния. Главный либертарианский аргумент заключается в том, что государство может действовать в своих узких интересах, не подчиненных интересам рынка. Санстейн и Талер соглашаются с тем, что такая критика небезосновательна, поскольку государственные ошибки реальны и иногда серьезны. Однако польза от такого регулирования, по их мнению, очевидно больше, чем издержки, поэтому антипатерналистская позиция бесполезна⁰.

Далее авторы пытаются опровергнуть критику, которая базируется на утверждении, что патернализм всегда есть насилие. Но пример кафетерия показывает, по их мнению, что никто не заставляет выбирать конкретные блюда⁰. Здесь наблюдается только некоторое стимулирование потребителя совершать наиболее верный выбор. Риск неверных или плохо продуманных решений планировщика может быть уменьшен возможностью отказа от его выбора. Такие решения не должны быть обязательными, только рекомендованными. Как только становится ясно, что некоторые внешние решения становятся неизбежными, что патернализма избежать не удастся, что его альтернативы непривлекательны, следует обратиться к конструктивному вопросу выбора среди возможных вариантов поведения.

Авторы статьи заявляют два предложения для решения этой задачи. Во-первых, разумность решения должна определяться с использованием анализа стоимости и эффективности. Это позволит измерить затраты и выгоды. Необходимо давать субъектам как можно больше альтернатив, в случае если выгоды превышают затраты. Во-вторых, психологические аспекты выбора так же должны использоваться, чтобы определить наибольшую пользу для потребителя.

Анализируя возможность и рациональность человеческих предпочтений и выбора, Санстейн и Талер отмечают, что презумпция уважения индивидуального выбора основана на убежденности в том, что в своих делах люди сами всегда совершают наилучший выбор. Приводимые в работе примеры должны, однако, показать, что это далеко не всегда верно. Так, число людей страдающих ожирением в США приближается к 20% от населения, а 60% имеют избыточный вес. Как правило, люди не выбирают правильную диету. То же касается курения и алкоголизма. Человеческий выбор не кажется одинаково разумным во всех областях⁰.

В статье содержится отсылка к психологическим и экономически исследованиям, которые ставят под сомнение рациональность человеческих решений и суждений. Люди не в состоянии делать прогнозы сопоставимые с правилом Байеса; они вынуждены использовать эвристику, которая приводит к серьезным ошибкам и реверсиям выбора. Люди не обладают достаточным самоконтролем, принимают разные решения в зависимости от формулирования проблемы. Далее следует анализ, направленный на изучение предпочтений инвесторов в выборе определенного инвестиционного портфеля. В ходе исследований выяснилось, что люди не склонны доверять своему выбору и следуют за выбором большинства. Это явление также можно наблюдать в случаях страхования от стихийных бедствий. Решение о приобретении такой страховки, как правило, приходит под воздействием недавних событий⁰.

Несмотря на все вышеизложенные замечания, Санстейн и Талер не утверждают, что выбор человека, который должен решать за себя, всегда однозначно плох, а выбор третьей стороны всегда способствует большему успеху. Но приведенные исследования, по их мнению, доказывают, что люди часто не способны сами делать оптимальный выбор, они обращаются к помощи специальных агентов, а поэтому патернализм неизбежен. Вопрос лишь в том, будет ли этот патернализм совместимым с либертарианством.