Л.Е. Лаптева устарело ли правовое государство?

Среди западных правоведов еще недавно бытовало мнение, что «идея правового государства не выражает какую-то идеологию, а представляет собой реальную социально-политическую формацию, основанную на скромных положениях и принципах с их очевидными противоречиями и недостатками»⁰. Теперь налицо новый «кризис правосознания»: в научном сообществе стали звучать слова, что термин «правовое государство» лишен в наши дни практического смысла, поскольку этот идеал в принципе недостижим, появился в конкретную историческую эпоху, к которой и относится. Но нужно ли отказываться от такого нужного гражданам идеала? Ведь подобная посылка может привести к закономерному и далеко ведущему выводу, что идея прав человека и гражданина также утратила актуальность и не нуждается в артикулировании и защите.

Все дело в многозначности термина «право», который порой употребляется просто как синоним «закона». Даже бескомпромиссные легисты не оспорят того, что жизнь современного государства во многом определяется правом (т.е. действующим законодательством). Знаменательно, что в середине 20-х годов в СССР появляется работа А. Малицкого, в которой автор доказывал, что советское государство является правовым, поскольку осуществляет свою деятельность в условиях правового режима. При этом под правовым режимом автор понимал «подчиненность всех органов государственной власти велению закона, т.е. праву»⁰. Автор, конечно, ошибался, поскольку диктатура пролетариата как раз и не предполагала связанности государственного аппарата советским законом. Но сейчас не об этом. В данном случае важно, что понятие правового государства сводится к понятию «государства законности». Между тем под таким формально адекватным названием может скрываться «нормотворческий произвол полицейского государства», в котором любая административная акция законна, если в ее оправдание можно сослаться хотя бы на ведомственный нормативный акт⁰. Известно, что репрессии 30-х гг. в СССР, также как геноцид еврейского населения в национал-социалистической Германии проводились на основании законов.

Это понимание правового государства остается весьма распространенным и в наше время. Типичны в этом отношении рассуждения Г.В. Мальцева о том, что «концепция правового государства дает возможность говорить о праве не только как порождении или “продукте” государственной власти, но и познавать его в качестве феномена организации самой власти в различных ее государственных и общественных формах». Он, таким образом, воспроизводит популярную и в дореволюционной России интерпретацию государства, связанного своим «продуктом»⁰. Но давно уже было замечено, что, если видеть в праве приказ, формулируемый государством-лицом, а в парламенте – представителя государства, уполномоченного издавать эти приказы, то государство не может считаться связанным правом⁰. Для выхода из этого логического тупика предлагаются не только наивные концепции «самоограничения» государства, но и теории социального права, социокультурных правовых норм и т.п.⁰ Некоторые же авторы, отождествляя право и закон, склонны видеть в жесткой законности путь в никуда: «Право регулирует лишь статические аспекты взаимоотношений в динамическом объекте, которым является общество. И поэтому законы обречены на невыполнение. Возможно, дело обстоит еще хуже: общество, в котором законы повсеместно выполняются («правовое государство») теряет способность к развитию и гибнет»⁰. В любом случае ясно, что государство законности – лишь первый шаг к правовому государству.

Не отрицая ценность законности, В.С. Нерсесянц отмечал, что позитивистские концепции правовой государственности вращаются в порочном кругу тавтологии, где государственность, исходно понимаемая как сила, определяет, что есть право, и вместе с тем сама становится правовой. По существу в них речь идет не о правовом государстве, а о государстве законов или государстве законности, но этим законам и законности, как и порождающему их и ими же «связанному» государству, не хватает главного – объективного критерия их правомерности и правового характера, их отличия от произвола. В претензии закона быть правом (правовым законом) В.С. Нерсесянц видел его способность быть всеобщим масштабом свободы, а в правовой всеобщности – единство равенства, свободы и справедливости, соблюдение эквивалента, соразмерности и равномерности в отношениях между субъектами права⁰. Соответственно правовое государство в либертарно-юридической концепции выступает как необходимая институциональная форма свободы⁰.

Однако такое понимание правового государства отнюдь не стало «общим местом» в российской юридической науке. Думается, что как правовое государство, так и соответствующие рефлексии немыслимы без относительно развитого правосознания, условно говоря, «веры в право», Причем как у управляемых, так и у управляющих. Само наличие и распространенность правоотрицающей идеологии в российском обществе свидетельствует о том, что такой веры у критической массы граждан пока нет. Во многом это объясняется особенностями отечественной истории. Как отмечал философ Г.П. Федотов, русский народ поет о «воле», тогда как слово «свобода» до сих пор кажется переводом французского liberte. Между тем именно термин свобода характеризует общественные отношения, поскольку «свобода личная немыслима без уважения к чужой свободе», воля же – всегда для себя⁰.

Приведенные выше трактовки правового государства можно рассматривать как два уровня постижения и реализации соответствующей идеи. То есть без воцарения идеологии законности дальнейший путь к правовому государству оказывается блокированным. Между тем российской традиции свойственно достаточно свободное обращение с этим основополагающим принципом. Слишком часто «правильная» риторика властей предержащих мирно сосуществовала с никакого к ней отношения не имеющей практикой. Так, в одном из Именных указов Анны Иоанновны говорилось, что «правосудие есть целость и здравие государства, а где оного нет, тамо Божие благословение и милость отъемлется»⁰. Справедливость этой формулы не стали бы оспаривать не только ни один из Русских императоров, но и большинство современных политиков. Однако при этом как низшие, так и высшие судьи за преступления против правосудия должны были всего лишь штрафоваться «по государственным правам и указам без пощады». Даже вторичное правонарушение не влекло за собой отрешения от должности.

В Наказе Екатерины II не подвергается сомнению необходимость неограниченной власти монарха, поскольку пространство Российской империи может быть управляемо эффективно лишь посредством самодержавия, и государь есть источник всякой государственной и гражданской власти. Но Императрица толковала уже и о просветительской задаче самодержавного и неограниченного правителя в духе европейской идеологии просвещенного абсолютизма. Она признавала обязанность верховной власти содействовать развитию общества в духе непрерывного совершенствования. Для этого необходимо было установить правильные законы. Верховная власть признает и необходимость законодательного закрепления статуса подданных. Общее благо трактуется уже не только как благо государства, но и как благо каждого отдельно. Тем самым впервые после времен Московского царства признается достоинство подданного. Меняется даже характер обращения к императрице в официальных бумагах. На смену петровскому «всеподданнейший раб», приходит «верный подданный» и «всеподданнейший». Все это прекрасно совмещалось как с сохранением полурабского состояния миллионов крепостных крестьян, так и с попранием достоинства отверженных фаворитов, чьи имущественные права нарушались так же легко, как и жаловались. Абсолютный монарх сам есть и государство, и закон. Поэтому «у надзаконной власти подданный может просить милости, а не требовать права. Против незаконных распоряжений власти у него имеется одно только средство защиты, жалоба по начальству, а не судебный иск»⁰. Но и для подданных в такой ситуации действует принцип, согласно которому «суровость законов компенсируется необязательностью их исполнения».

Идеология правовой государственности в России развивалась позднее, нежели в Европе, чем и объясняется большое влияние европейских интерпретаций на отечественные политико-правовые учения. Но это не было слепым заимствованием. Европейские идеи в российской юриспруденции осмысливались достаточно критически и весьма избирательно. Исторический период, связанный с переходом от абсолютизма к конституционному государству, характеризовался вниманием к понятию «общего блага», достижение которого объявлялось главной целью общественного развития. Права подданных не были доминирующей идеей полицейского государства, которое формировалось в период расцвета абсолютизма. В России окончательное оформление такого государства происходит к середине ХIХ в. Но именно в эпоху полицейской государственности актуализировались представления о минимальной гарантируемой государством сфере индивидуальной свободы, в которую никто не может вмешиваться. Первоначально именно эта группа прав, которую Г. Еллинек определял как «негативные», составляла основное чаяние общества, как важнейшее юридическое основание защиты личности от произвола органов государственной власти. Казалось бы, обычному среднему человеку, спокойно занимающемуся своим делом и не стремящемуся в политику, достаточно знать, что ему гарантирована неприкосновенность личности, жилища и имущества, презумпция невиновности, право на судебную защиту. Однако постепенно становится ясно, что без влияния на законодательную власть члены общества не могут считать свои права на невмешательство со стороны государственной власти защищенными. Поэтому и заходит речь о субъективных публичных правах, тех, которые позволяют индивиду непосредственно участвовать в политической жизни.

Для России вопрос государства законности и самоограничения государства сохранял актуальность и в конце ХIХ – начале ХХ вв. О надзаконном характере правительственной власти в абсолютистском государстве, который влечет за собой бесправие индивида, толкует В.М. Гессен. Он обращает внимание на соотношение понятий «произвол» и «бесправие», в которых видит одно и то же явление, рассматриваемое с двух различных, объективной и субъективной, точек зрения. В.М. Гессену недопустимой представлялась ситуация, сложившаяся в эпоху абсолютизма, когда «по отношению к надзаконной правительственной власти у подданного нет и не может быть прав»⁰.

Таким образом, долгое время осмысление проблемы ограничения власти правом не было непосредственно связано именно с идеологией субъективных публичных прав. Все начиналось с констатации того простого факта, что в абсолютистском государстве позитивное право никак не ограничивает верховного властителя. О законности как антитезе произволу пишет в 80-х гг. ХIХ в. С.А. Муромцев: «Развивая страсти взамен разумного обсуждения, произвол разрушает чувство законности, которое и без того стоит у нас не на высокой ступени развития. Произвол порождает взаимные столкновения органов власти, столь вредные для здоровой государственной жизни. Только господство законности в состоянии установить планомерность в действиях власти, согласие ее органов, их дисциплину»⁰. Интересно, что немец К. Шмитт высказывался еще более определенно уже в середине ХХ в.: «давно известно, что буржуазное правовое государство на самом деле есть лишь государство закона»⁰. Он, конечно, отвергал позицию Т. Гоббса, для которого всякое основанное на договоре государство «есть также государство правовое, поскольку в государстве не может существовать вне- или противогосударственное право». По Шмитту только государство «учрежденное» или «институционализированное», т.е. «основанное на решениях … учредительного национального собрания, является конституционным правовым государством»⁰. Мы уже выяснили, что это необходимо, но недостаточно, поскольку формальный подход игнорирует сущностную оценку правового государства, его целей, а также издаваемых им законов.

Интерес к правовому государству определялся не только желанием найти способ подчинения носителей государственной власти объективным нормам права и стремлением противопоставить власти субъективные права подвластных, но и «запросами теоретической мысли», озабоченной «выяснением правовой природы государства, функции права в государстве, отношения права к самой верховной правоустанавливающей власти»⁰. Вопросы прав личности постепенно оказались в центре теории правового государства, поскольку именно субъективными правами в конечном счете определяются пределы власти государства в отношении общества. Независимо от правопонимания, русские правоведы, в принципе, соглашались, что исключительное господство государства не может являться самоцелью, поскольку государство есть только организационное начало. Конечно, оно «объединяет и направляет деятельность массы людей, но содержание этой деятельности дается из иных источников». Одним из таких основных источников и является личность с ее разнообразными и сложными потребностями. Размышляя о сочетании государственного и личного начал в истории, П. Люблинский, известный специалист в области процессуального права, писал: «Только в разумном согласовании обоих начал мыслимо правильное движение вперед. Долговременное угнетение личного начала влечет за собой бурную вспышку индивидуализма; увлечение последним – резкий поворот в сторону государственности»⁰. Так что задача правового государства – постоянный поиск вечно ускользающего баланса двух начал.

Отождествление права с законом, а правового государства – с «царством закона» было характерно для представлений XIX – начала XX веков⁰. В данной статье, как уже было сказано, под правом понимается «исторически определенная и объективно обусловленная форма свободы в реальных отношениях, мера этой свободы, форма бытия свободы, формальная свобода»⁰. Закон же предполагается легитимным и правовым. Последнее означает, что он регулирует «общественные отношения в соответствии с правовым принципом, то есть исходя из формального равенства их субъектов»⁰.

Заниматься поисками сущности правового государства имеет смысл только в случае, если свобода входит в число основополагающих ценностей индивида. Нынешний интуитивный протест россиян против правовой свободы вызван, конечно, лишением статуса «имперской нации», экономическим кризисом и другими проблемами минувших двух десятилетий. Беда только, что это порождает охлаждение к «западным» ценностям, которые в эпоху перестройки вроде бы разделялись большинством российского населения. Заметим, это очень распространенное заблуждение: право (в его непозитивистском понимании), а вместе с ним и либерализм вообще воспринимаются именно как не совсем органичная, привнесенная с Запада и не свойственная России идея. Теперь уже ясно, что приятие было вполне поверхностным. Слишком легко в политическом и юридическом словаре современной России (да и не только России) размывается оппозиционность традиционных лозунгов: «свобода или патернализм», «либерализм или жесткое государственное регулирование», «право или закон», «социализм или капитализм», «демократия или диктатура». Нередко альтернативой понятию «свобода» выступает понятие «порядок».

Особенности присущей исторически-конкретному обществу правовой идеологии не только формируют соответствующее обыденное правосознание, но и определяют характер правоустанавливающей и правоприменительной деятельности органов публичной власти. Критика идеи правовой государственности предполагает предложение альтернатив. В последнее время в России активно и агрессивно внедряются в общественное сознание идеи, представляющие либерализм как апологию безответственности и произвола. Это нужно для оправдания разговора об общественном порядке, основанном на отрицании ценности правовой свободы для российского народа. Антилиберальная риторика нередко принимает обличье радения за соборность. В духе евразийского правопонимания, народ рассматривается не как носитель суверенитета, правота которого отнюдь не презюмирована, а как носитель и источник высшей мудрости, для установления которой не требуется никаких процедур. В такой конструкции носителем прав является государство, определяющее необходимый для процветания социума объем субъективных прав и обязанностей. Понятие о правовой свободе и гарантиях от произвола государства в отношении индивида заменяется рассуждениями о гармонии и взаимном доверии между властью и обществом. Последнее, конечно, можно было бы только приветствовать, однако трудно предположить долговечность такой конструкции, если она хотя бы не облечена в жесткие формы, препятствующие узурпации власти. Знаменательно, что за образец в ходе таких рассуждений берется Московское царство!

Концепция доминирования обязанностей исторична. Этот способ существования характерен для начальных стадий эволюции социумов. Как правило, подобные приоритеты утверждаются на стадии обычая. Субъектом права (если о таковом вообще уместно говорить) выступает группа, минимально подверженная изменениям под воздействием внешних обстоятельств (триба, каста), а не семья и тем более индивид. Понятие субъективных прав отсутствует. Оно не то, чтобы заменяется системой обязанностей: просто такое различие не актуально. Затем следовали столетия «борьбы» за индивидуальное право, которую прошла и Россия. От представлений о том, что именно группа (племя, община, род, позднее – семья) обладает правоспособностью, которая передается ее членам, наше общество постепенно «доросло» до представлений о субъективном праве, реализуемом по принципу формального равенства и более или менее гарантированном от властного произвола. Однако право живет не на бумаге. Оно становится элементом реальности только в соответствующих общественных отношениях. Пока граждане не пользуются правом, они не в состоянии понять, зачем им этот «дар свободы».

Но можно ли целенаправленно влиять на правосознание? Можно ли изменить мораль общества, как мечтал П.И. Новгородцев? Первое, что приходит в голову, это полицейское государство, целью которого должно стать обеспечение соблюдения принципов правовой свободы (борьба с терроризмом, проявлениями ксенофобии, религиозной и расовой нетерпимостью; соблюдения принципа формального равенства в правоприменительной практике; борьба с коррупцией посредством устранения возможности выбора решения у чиновника и т.п.). Привлекательность полицейского государства – и в том, что ему свойственно придание правовой нормативности базовым этическим принципам, что в нашем случае было бы небесполезно. С другой стороны, полицейское государство, как система, основанная на цели, на систему и работает. Это означает, что оно изначально неспособно поднять правосознание и нравственные устои индивида. Более того, полицейское государство, которое имеет тенденцию к превращению чиновничества всех мастей в закрытую от общества корпорацию, рискует только усугубить кризис российского правосознания. Вполне вероятно (и это уже бывало в нашей истории) провоцирование ситуации, при которой постепенно будет происходить дальнейшее отчуждение государственного аппарата от общества, превращение его в привилегированную касту.

Весьма наивно предполагать, что правовое просвещение и «моральное» законодательство сами по себе могут формировать и корректировать правосознание. Главным фактором остается, конечно, законоприменительная практика – насколько она будет следовать принципу формального равенства, давать равные возможности защиты субъективного права и демонстрировать неотвратимость наказания, независимо от служебного статуса и экономического благосостояния. Лишь в той мере, в какой она соответствует правовому принципу, можно ожидать, что основные группы населения доверяют не только просвещенному правителю, но и праву, и нуждаются в правовых институтах как неотъемлемом элементе общего блага.

С позиции юридического понимания общего блага представляется принципиально важной (хотя в нынешних условиях вряд ли практически применимой) мысль Р. Дворкина о том, что «индивидуальные права необходимо соблюдать, пусть даже ценой некоторого ущерба для общего благосостояния»⁰. Иначе «нет смысла похваляться тем, что у нас уважаются права личности, если мы ради них ничем не жертвуем, а в данном случае жертва должна состоять в том, чтобы отказаться от незначительных благ, которые последуют для страны, если не принимать во внимание эти права, когда они оказываются неудобными. Таким образом, общее благо не может служить весомым основанием для ущемления прав, даже если благо, о котором идет речь, – это возросшее уважение к закону»⁰. С подобной формулировкой трудно не согласиться. Так что вопрос – в расстановке приоритетов.