Государственный университет – Высшая школа экономики

Лаборатория теоретических исследований

права и государства

ЕЖЕГОДНИК

ЛИБЕРТАРНО-ЮРИДИЧЕСКОЙ ТЕОРИИ

Выпуск 2 2009

Исследования ученых

российской либертарно-юридической школы

академика В. С. Нерсесянца

Редактор Ежегодника

В. А. Четвернин

Москва

СОДЕРЖАНИЕ

Современное состояние и развитие юридического либертаризма

ВТОРЫЕ ФИЛОСОФСКО-ПРАВОВЫЕ ЧТЕНИЯ ПАМЯТИ В.С. НЕРСЕСЯНЦА (ЛИБЕРТАРНО-ЮРИДИЧЕСКИЙ ПРОЕКТ)…………………………………………………	5
О ТРЕТЬИХ ФИЛОСОФСКО-ПРАВОВЫХ ЧТЕНИЯХ ПАМЯТИ В.С. НЕРСЕСЯНЦА (ЛИБЕРТАРНО-ЮРИДИЧЕСКИЙ ПРОЕКТ)………………………………………………	40
В.А. Четвернин ИСТОРИЧЕСКИЙ ПРОГРЕСС ПРАВА И ТИПЫ ЦИВИЛИЗАЦИЙ……………………..	41
Н.В. Варламова ФОРМАЛЬНОЕ РАВЕНСТВО КАК УНИВЕРСАЛЬНЫЙ ПРИНЦИП ПРАВА………	63
В.В. Новиков ЛИБЕРТАРИЗМ КАК ПОЛИТИЧЕСКОЕ УЧЕНИЕ………………………………………	92
В.С. Торкановский К ВОПРОСУ О СВОБОДЕ КАК СОЦИАЛЬНОЙ КАТЕГОРИИ……………………	98
В.В. Лапаева ПРАВОВОЙ ПРИНЦИП ФОРМАЛЬНОГО РАВЕНСТВА В ИСТОРИЧЕСКОЙ РЕТРОСПЕКТИВЕ И ЦИВИЛИЗАЦИОННОЙ ПЕРСПЕКТИВЕ…………………………	107
В.С. Нерсесян ФОРМАЛЬНОЕ И ФАКТИЧЕСКОЕ РАВЕНСТВО В ПОНЯТИЙНОМ ЛИБЕРТАРНО-ЮРИДИЧЕСКОМ ПРАВЕ…………………………………………………………………….	124
Л.Е. Лаптева УСТАРЕЛО ЛИ ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВО?.........................................................................	147
П.М. Степанцов ФИЛОСОФСКИЕ ПРОБЛЕМЫ, ЗАЛОЖЕННЫЕ ТОМАСОМ ГОББСОМ, ДЛЯ ЛИБЕРТАРНОЙ ФИЛОСОФИИ ПРАВА………………………………………………..	153
А.А. Агнивцев ЛИБЕРТАРНЫЙ ПАТЕРНАЛИЗМ – ЭТО ОКСЮМОРОН………………………………	161
Д.С. Филиппова КОРОТКО О СОЦИОЛОГИЧЕСКОМ ПРЕДСТАВЛЕНИИ ПРАВА………………........	168

Правовые культуры

Л.Р. Сюкияйнен ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ ИСЛАМСКОЙ И ЕВРОПЕЙСКОЙ ПРАВОВЫХ КУЛЬТУР: СОВРЕМЕННЫЙ ОПЫТ………………………………………………………………………	172
В.В. Морозова ЭТИКА И ПРАВОВАЯ КУЛЬТУРА КЛАНОВОГО ОБЩЕСТВА С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ ЮРИДИЧЕСКОГО ЛИБЕРТАРИЗМА (НА ПРИМЕРЕ ТРАДИЦИОННОЙ КУЛЬТУРЫ ГОРНОЙ ШОТЛАНДИИ В ПЕРИОД ДО ВТОРОЙ ПОЛОВИНЫ XVIII СТОЛЕТИЯ)…..	190
А.Т. Тумурова ПРИНЦИП ФОРМАЛЬНОГО РАВЕНСТВА И ВОПРОСЫ ГЕНЕЗИСА ПРАВА…………	201
А.В. Панихина О КНИГЕ ЧАНДРАНА КУКАТАСА «ЛИБЕРАЛЬНЫЙ АРХИПЕЛАГ: МУЛЬТИКУЛЬТУРАЛИЗМ И СВОБОДНОЕ ОБЩЕСТВО»……………………………….	213

Правовые институты

В.А. Четвернин, А.В. Яковлев ИНСТИТУЦИОНАЛЬНАЯ ТЕОРИЯ И ЮРИДИЧЕСКИЙ ЛИБЕРТАРИЗМ…………….	217
А.И. Пашинский СПЕЦИФИКА ПРАВОСУДИЯ В КОНТЕКСТЕ ЛИБЕРТАРНОГО ПРАВОПОНИМАНИЯ	240
Н.А. Данилов РИМСКОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО И ЕГО РЕЦЕПЦИЯ: АНАЛИЗ С ТОЧКИ ЗРЕНИЯ ЛИБЕРТАРНО-ЮРИДИЧЕСКОГО И ИНСТИТУЦИОНАЛЬНОГО ПОДХОДОВ………..	243
А.О. Лебедев НА ПУТИ К ПОНИМАНИЮ ФЕДЕРАТИВНОГО ГОСУДАРСТВА……………………..	247
А.О. Лебедев О ДВУХ ДИССЕРТАЦИЯХ ПО ФЕДЕРАЛИЗМУ…………………………………………...	258
А.О. Лебедев В ПОИСКАХ ОБЩЕГО КОНСТИТУЦИОННОГО ПРАВА (полемические заметки на полях книги Богдановой Н.А. Система науки конституционного права. М., 2001)………………………………………………………………………………….	267
Авторы	273

Современное состояние и развитие юридического либертаризма вторые философско-правовые чтения памяти в.С. Нерсесянца (либертарно-юридический проект)

В декабре 2007 года ученые российской либертарно-юридической школы и ученые-экономисты, относящиеся к австрийской школе, провели вторую ежегодную конференцию «Философско-правовые чтения памяти В.С. Нерсесянца (либертарно-юридический проект)». Ниже приводятся, с сокращениями, доклады участников конференции и фрагменты дискуссии, выявившей разное понимание основных категорий либертаризма. Это различие проявилось и в других публикациях настоящего Ежегодника, отражающих современное состояние юридического либертаризма в России.

Из доклада В.А. Четвернина «О задачах лаборатории теоретических исследований права и государства»

Создание лаборатории теоретической юриспруденции на факультете права ГУ–ВШЭ инициировано ректором ВШЭ, т.е. оно поддержано высшим руководством, и это хорошо, поскольку таким образом либертарно-юридические исследования становятся относительно самостоятельными по отношению к ресурсам и интересам на факультете права ВШЭ. Первая задача лаборатории – привлечение как можно большего числа студентов к тому, чем мы занимаемся, т.е. распространение либертарно-юридической теории среди студенчества не только на уровне обычных лекций. Лаборатория предоставляет возможность заниматься со студентами, так сказать, продвинутыми, в результате «просеивания» которых появятся новые ученые, разделяющие ценности либертаризма и занимающиеся теоретической юриспруденцией. И это дает результат. Например, Валерия Викторовна Морозова, в настоящее время студентка 3-го курса, будет стажером-исследователем в лаборатории, сегодня выступит с докладом о праве и полицентризме. Кроме нее научным сотрудником лаборатории будет Андрей Валерьевич Прохоров – историк и специалист по теоретической юриспруденцией, подготовивший диссертацию по теории федеративного государства (эта тема является одним из проектов лаборатории).

Далее, одним из проектов лаборатории является выпуск Ежегодника либертарно-юридической теории. К публикациям в Ежегоднике приглашаются и те, кто стоит на позициях юридического либертаризма, и те, кто хотел бы предложить аргументированную критику тех теоретических конструкций, которые излагаются авторами, относящимися к российской либертарно-юридической школе. Например, в Санкт-Петербурге есть исследователь Николай Разуваев, который дал статью⁰, позволяющую по-новому взглянуть на проблему, с которой, как мне представляется, столкнулся еще В.С. Нерсесянц. Это проблема правового равенства, а именно: если в развитой правовой ситуации формальное равенство – очевидно, то в исторически неразвитой правовой ситуации оно далеко не очевидно. Если еще можно условно, «с допущениями» говорить о том, что в эпоху греко-римской цивилизации все граждане – равноправные, формально равные, то возникают сложности при попытке таким образом интерпретировать средневековую европейскую феодальную ситуацию, в которой формальное равенство внутри сословий существует, но между сословиями – формальное неравенство, т.е. с таким же успехом можно сказать, что при феодализме формального равенства нет. И господин Разуваев проследил неравенство между группами в феодальной Западной Европе и в других цивилизациях в разные исторические эпохи и показал, что и для греко-римской цивилизации, и вообще для традиционного государства характерно формальное неравенство. Через эту критику можно выйти на совершенно неожиданное решение проблемы исторической и цивилизационной типологии права.

Что касается исследовательских проектов лаборатории, я должен упомянуть о роли Натальи Владимировны Варламовой в современном развитии российской либертарно-юридической школы. Наталья Владимировна поставила вопрос о том, что на уровне философско-правовых рассуждений уже сказано достаточно, и для того чтобы юридический либертаризм в России утвердился, необходимо переходить к исследованию проблем юридической догматики. Точнее, начинать заново создавать юридическую догматику вместо той, которой уже – 150 лет, которая в какой-то мере отражает российскую реальность, поскольку эта реальность имеет мало отношения к праву, но которая в Европе по существу устарела еще 100 лет назад. После программной статьи Натальи Владимировны⁰ можно считать, что создание современной юридической догматики является задачей российской либертарно-юридической школы.

Вопросы, которые составляют традиционное содержание юридической догматики, интересуют нас в двух аспектах. Прежде всего: та проблематика, которая была обозначена старой легистско-потестарной догматикой, она, с точки зрения собственно юриспруденции, существует или нет? Это все подлежит полному пересмотру. Начиная с вопроса о том, что такое норма, и кончая юридической ответственностью. Далее, по каждой из традиционных тем юридической догматики, во-первых, будут опубликованы результаты научных изысканий, а во-вторых, будет составлен наконец полный учебник, который будет соответствовать либертарно-юридическим позициям. Например, есть вопрос об источниках права. Не говоря уже о разном видении этого вопроса с потестарной и юридической позиций, приходится констатировать, что в российской доктрине нет даже общего понимания того объекта, о котором идет речь. С позиции классического легистского позитивизма, сложившегося 150 лет назад, на уровне учения Остина, источник права – это государственно-властная воля. С позиции легистского неопозитивизма, который является феноменом уже XX века, отбрасывается явление, которое называлось государственная воля, – как явление неюридическое, которое нельзя юридически интерпретировать, которое не входит в объект и в предмет юриспруденции, а источником права «в формальном смысле» оказывается закон или иной официальный акт, текст. Получается, что источником права (оно же – закон) считается закон (он же – право). Иначе говоря: в современной легистике термин «источник права» не нужно понимать буквально; в действительности таковым является «государство», но в этом своем качестве (как нечто «предшествующее праву») государство юриспруденцией (легистикой) не изучается. В частности отсюда – предложения признать самостоятельной наукой (и дисциплиной) «государствоведение», науку «неюридическую», выходящую за пределы знаний о государстве, почерпнутых из «государственного права».

Представляется, что в парадигме, признающей в качестве права исключительно функцию верховной власти, или государства (организации, обладающей монополией на насилие), источником права может считаться только сила, и легистский неопозитивизм, возникший в западной культуре как преодоление крайностей вульгарной потестарной идеологии, в вопросе об источниках права лишь занимает тактически верную позицию: «да, мы знаем, что право – всего лишь функция власти, но не нужно открыто говорить об этом в юриспруденции».

Но если мы не признаем источником права силу, тогда что является таковым? Понятно, что возможны только две фундаментальные трактовки этого вопроса – потестарная и либертарная. Любые «социологические» версии (как будто теоретическая юриспруденция – это не социальная наука, не разновидность социологии!) в конечном счете исходят либо из потестарной, либо из либертарной парадигмы: либо право институционализируется как устоявшиеся формы принуждения, насилия, либо – как формы взаимодействия свободных людей, признающих друг друга равными в свободе и желающих сохранить, защитить свою свободу. Никакого иного, «социологического», понимания сущности права быть не может. Итак, если мы отвергаем потестарную версию, остается только либертарная. Но вот она-то как раз и не разработана.

Следующая проблема: в какой мере можно признавать судебные источники права или судебную практику как источник права? Что это такое? Как судебная практика соотносится с другими источниками права, и какое значение постановка и решение этой проблемы имеет для российской полуправовой действительности? И сегодня у нас будет возможность обсудить доклад Александра Николаевича Верещагина, который три года назад опубликовал книгу на эту тему. В частности, Александр Николаевич в своем исследовании был ориентирован, прежде всего, на англо-американскую правовую действительность и отсюда начинал сравнительный анализ применительно к России и вообще к континентальному праву. В российской же доктрине сохраняется заблуждение относительно совместимости континентального и общего права.

До сих пор в России распространены и господствуют потестарные представления о юридической ответственности: юридическая ответственность тождественна властному принуждению, т.е. смысл слова «юридическая» не выводится за пределы «властно-принудительного». Это проявляется даже в таком вопросе как структура нормы права. В потестарной конструкции «правовой нормы» (обеспеченной принуждением нормы-команды) в ее структуру непременно вводится «санкция», и получается известная «трехчленка».

В действительности, как вы прекрасно знаете, любая норма, включая норму права, логически состоит из двух элементов, которые называются гипотезой и диспозицией, и больше здесь ничего нет и быть не может (гипотеза может быть «нулевой», если для этой диспозиции она не нужна, но третий элемент логически не предполагается). Санкцией в смысле реакции правовой системы на нарушение диспозиции отдельной нормы является не элемент этой же нормы, а другая норма, или, как правило, множество других норм, и в каждой из этих «санкционирующих» норм гипотезой является определенное нарушение диспозиции «санкционируемой» нормы, а диспозицией – наступающие именно при таком нарушении негативные последствия для нарушителя. Следовательно, принцип регулирования, требующий наступления негативных последствий для нарушителей диспозиций, проявляется не в построении каждой отдельной нормы по образу «трехчленки», а в том, что каждая норма «санкционируется» другими нормами. И именно в этом заключается пресловутая системность права (о которой как о «признаке права» пишут в учебниках, не понимая, что это значит), и примерно так объяснял системную связь между отдельными нормами права Олег Эрнестович Лейст⁰, профессор Московского университета, выдающийся ученый, которого хотя и нельзя назвать сторонником юридического либертаризма, но который никогда не жертвовал логикой в угоду идеологии.

В потестарной же версии правовое регулирование представляется иначе. Здесь под правовым имеется в виду властно-приказное, принудительное регулирование, которое осуществляется по следующему принципу: сначала описывается некая значимая ситуация (гипотеза), потом следует приказ (диспозиция) о том, что должно делать в этой ситуации, и, наконец, следует описание того, что с вами сделают за невыполнение приказа (санкция). То есть логика такая: поступайте как предписано, иначе вас будут бить, пока вы не выполните приказ. И эта логика совершенно не правовая. Регулирование здесь понимается как принуждение к некоему официально заданному положительному поведению, и поскольку это принуждение – не случайно-произвольное, а нормированное, то без санкции, отмеряющей принуждение, «правовой» нормы быть не может; она «правовая» только тогда, когда из нее ясно – кому, сколько и как… В силу такой логики и получается «трехчленка» (гипотеза, диспозиция, санкция), причем с пояснениями, что если санкция на первый взгляд не видна, то ее нужно искать в другом законе или даже «логически домыслить».

В том же ключе интерпретируется вопрос о юридической ответственности. Почему она называется юридической? Потому что она властно-принудительная. При этом, например в СССР, эта конструкция прекрасно работала, соответствовала действительности. В частности, утверждалось, что есть такой вид юридической ответственности, который назывался «дисциплинарная ответственность». Но, по определению, она не может быть юридической ответственностью, поскольку она противоречит принципу права «никто не может быть судьей в своем деле». Ибо то, что называется дисциплинарной ответственностью, как раз предполагает, что тот, перед кем несут ответственность, является начальником по отношению к тому, кто несет эту ответственность и к кому применяются дисциплинарные меры. То, что называется дисциплинарным правонарушением, дисциплинарной юридической ответственностью, таковыми, т.е. юридическими, не являются. А сегодня еще изобретают конституционно-правовую ответственность, в одном ряду с уголовной, гражданско-правовой – по той же причине: если есть конституционное право, которое не совпадает с уголовным, административным и т.д., то оно не может действовать без своего особого – конституционного – механизма принуждения…

Это лишь маленькие иллюстрации того, что всю юридическую догматику нужно буквально перелопачивать, уточняя сами категории юридической догматики, возможности их использования и т.д. Работа очень большая, лет на пять точно.

Кроме того, лаборатория, следуя традиции, продолжает сотрудничать с представителями либертаризма, не относящимися собственно к юриспруденции. А это, как вы догадываетесь, прежде всего, экономисты. Наше сотрудничество может быть весьма плодотворным, в частности, и по такой причине: я уже убедился в том, что некоторые из них (да и Валерия Морозова) придерживаются анархистских (некоторые – минархистских) воззрений. С точки зрения классического юридического либертаризма право и государство – это в сущности одно и то же (имеется в виду то государство, которое есть при господстве права, когда однозначно доминируют правовые публично-властные институты), но есть и другая версия либертаризма, которую можно охарактеризовать как анархистский либертаризм. Он утверждает, что право – это необходимая форма свободы и т.д., но государство – это неизбежное зло, это всегда какое-то противоправное ограничение свободы, это всегда угроза тирании, чуть ли не деспотизм и т.д. Ученые, которые придерживаются такой позиции, могут весьма плодотворно критиковать тех представителей российской либертарно-юридической школы, которые полагают, что государство (некий самостоятельный субъект) должно что-то давать тем, у кого не хватает своих сил, чтобы использовать правовые возможности, и, наоборот, отбирать у тех, кто, используя правовые возможности, присваивает «слишком много». В частности, всех, я надеюсь, заинтересует, вопрос об антимонопольном регулировании, которое, с точки зрения формального равенства, является противоправным, перераспределительным, с чем, однако, согласятся не все, называющие себя либертаристами. Сегодня мы послушаем на эту тему доклад Вадима Витальевича Новикова.

Доклад В.В. Морозовой «Полицентричное право»

Полицентрическое право являет собой вполне рабочую и доказавшую свою успешность альтернативу государственному, этатистскому праву и собственно позитивному праву в его узком смысле. Следует отметить, что право, которое возникает не по воле государства, не по властной воле субъекта, монополизировавшего насилие, практически не рассматривалось этатистской наукой никогда. Этатистская доктрина говорит о монополии некого субъекта («государства») применять силу, осуществлять принуждение на определенной территории и через это поддерживать моделируемого им же status quo. Полицентризм же исходит из недопустимости принудительно установленных монополий.

Так же редко полицентрическое право рассматривалось не как культурологический феномен, не как социально-политический, не как экономический, а как собственно юридический, в рамках юридической науки. Но это социальный регулятор, который имеет негосударственную природу и, тем не менее, весьма эффективно выполняет все функции права. И если нечто, не установленное государством, успешно выполняет функции права, то мы можем взять на себя смелость называть это правом de facto и рассматривать именно в этом ключе. Отвергая возможность негосударственного права, следовало бы либо отрицать и существование обычных правовых систем, либо до крайности расширять понятие государства.

В чем состоит особенность полицентрического правопонимания? В том, что оно рассматривает как потенциальный источник права каждое соглашение, определяющее дальнейшее поведение сторон, которые его заключили. Поскольку соглашение может проистекать как из обычая, так и из договора, и принимать различные выраженные вовне формы, полицентрическое право означает de facto свободное развитие форм и методов регулирования, традиционно присущих самым различным правовым семьям.

Таким образом, основной отличительной чертой полицентрического права является открытая, свободная конкуренция между пересекающимися юрисдикциями, каждая из которых обязательна к соблюдению лицом, свободно и самостоятельно ее избравшим – pacta sunt servanda. Термин «полицентрический», конечно, не означает непременной «либертарности» подобных норм, он относится в основном к их генезису – как связанному с обычным правом, так и с договорным, «частным» правом, и происходящему из взаимного выражения воли сторон, а не из принуждения со стороны некой власти. Если обычное право органически развивается на протяжении многих лет, не имеет известных источников и смешивается с иными традициями, то право, происходящее из договоров, создается в расчете на намерения конкретных сторон и функционирует при условии сознательного, волевого приятия.

В общем и целом полицентрические системы права, как правило, отвечают шести признакам, которые отличают их от законного права, от права, скажем так, моноцентрического и сбалансированного строго в одном ключе. Во-первых, это права человека и частная собственность как главные, высшие ценности. Далее, (2) принуждение осуществляют именно жертвы тех или иных противоправных действий на основе реципрокных соглашений. Поэтому не возникает потребности в институции, которая монополизирует применение насилия в обществе. (3) Процессуальные нормы устанавливаются исключительно в целях устранения насилия, это их единственная цель. (4) Любые правонарушения рассматриваются как деликты, как частноправовые нарушения и соответственно наказываются путем реституции. Дальше я приведу несколько примеров, как в течение длительного времени, на протяжении нескольких веков такая система работала и эффективно защищала права частных лиц, частную собственность. Если мы будем говорить о стимулах виновного не уклоняться от наказания, которое он должен понести, не уклоняться от реституции, то здесь можно позаимствовать конструкцию стимулов из теории институциональной экономики и сказать, что (5) достаточные стимулы для этого создает угроза общего остракизма. И, наконец, (6) полицентрическое право формируется эволюционным путем через естественное, спонтанное развитие обычных и договорных норм.

Если государство уповает на принудительную силу, позволяющую навязать выработанные им правила, то действие полицентрического права зависит от того, в какой мере каждый человек сознает выгоды от поведения в соответствии с ожиданиями других, пока те, в свою очередь, ведут себя так, как ожидает он. Действие полицентрического права построено на реципрокности, каковая может быть выражена в трех основных положениях:

1) обязательство должно возникать из добровольного соглашения лиц, непосредственно участвующих в данном обязательстве;

2) взаимные действия сторон должны быть приблизительно равноценны;

3) обязательства должны быть обратимы.

Естественно, что в догосударственный период полицентрическое право функционировало повсеместно, являя тем самым пример, далекий от привычного нам образа варварской первобытности. Однако и в сравнительно недавние времена полицентрические правовые системы, регулирующие публичные отношения, продолжали существовать и развиваться, постепенно стирая грань между обычным и договорным правом. В особенности справедливо это для Америки, долгое время знавшей изобилие свободных объединений индивидов. Полицентрическое право служило как общностям, разделенным культурными барьерами, так и находившимся на значительном расстоянии друг от друга. (Примеры: локальные общины иммигрантов; переселенцы и «Дикий Запад»). Даже те лица, которые имели возможность обратиться к официальной правовой системе, предпочитали примыкать к саморегулирующимся объединениям.

В качестве примеров полицентрического частного права можно привести Средиземноморье одиннадцатого столетия и коалицию магрибских купцов, в которой развилась система, обращавшая добропорядочную репутацию в прибыль, а нарушения договоров – в убыток, функционировавшая через сеть торговых агентов-членов коалиции, которым уплачивалось оптимательное, по соглашению, жалование. Если мы представим себе Средиземноморье в XI веке, то мы увидим, с одной стороны, христианский мир, с другой – мусульманский мир, которые разделены не только религией и культурой, разделены политически, разделены спорными требованиями тех или иных территорий, разделены, в конце концов, войнами, разделены взаимным фанатизмом. Тем не менее в Магрибе процветает торговля, и купеческий союз существует достаточно долго, достаточно эффективно и успешно выполняет свои функции, невзирая на крайне сложную обстановку в регионе. Каким образом это достигалось? Государственной юстиции не было в этом регионе, и защита прав, свободы, частной собственности шла именно через систему остракизма, т.е. соблюдение договоров превращалось в прибыль, а несоблюдение превращалось в убыток, потому что это прямо отзывалось на репутации. Репутация эта поддерживалась специальной сетью торговых агентов, которые были наняты этой магрибской коалицией купцов и могли контролировать поведение того или иного контрагента. И дальнейшая судьба его предприятия и его гражданско-правовая жизнь напрямую зависели от того, насколько четко он придерживался тех правил поведения, которые приняты в сообществе. Эта система успешно функционировала практически 200 лет.

Lex Mercatoria представляет еще более сложную и известную систему, включавшую в себя и негосударственное судопроизводство. Судьи, выдвинутые из купеческой среды, разрешали споры торговцев, используя общепризнанные правила международного торгового права. Санкцией служила угроза остракизма.

Что касается современности, то здесь, мне кажется, было бы полезным обратиться к американскому опыту. В частности, можно привести такие примеры как арбитраж и негосударственное разрешение конфликтов и споров. В США существует множество компаний, которые специализируются именно на этом, например, Американская ассоциация арбитража – старейшая и важнейшая из свободных фирм. В наше время все больше и больше дел уходят в Американскую Ассоциацию Арбитража, а также такие компании, как Judicial Arbitration & Mediation Services, Judicate Inc., EnDispute Inc. и т.д. По данным Дэвида Фридмэна, в 1986 году насчитывалось 338 бывших судей, выполнявших услуги по арбитражу для предпринимателей и частных лиц, к началу 90-х годов было уже больше 600 судей, а в настоящее время – больше 10 тысяч. Каждый год практически 8 тысяч дел уходят именно в эти структуры арбитража, а не в государственные структуры по защите прав граждан.

Мы можем обратиться и к таким примерам из истории, которые показывают конкурентоспособность полицентрического права при регулировании публичной жизни. Например, во второй половине XIX века на Западе США было создано право более грамотно, более стройно и более упорядоченно функционировавшее, нежели в той части США, которая прямо подпадала под юрисдикцию центральной власти. Если мы будем говорить о первых переселенцах, то мы отметим такие замечательные акты как конституции той или иной группы переселенцев, подписавших некий акт, где определялись основные положения, которых они обязуются придерживаться. Причем эти конституции могли подлежать пересмотру чуть ли не с каждым поколением, т.е. выгодно отличались от общественного договора, который заключался в давние времена раз и навсегда и с тех пор не подлежал никакой правке. Из текста этих конституций можно видеть, что составлявшие их лица сознавали свое нахождение вне юрисдикции центральной власти и, более того, они не желали возвращаться под эту юрисдикцию. Был издан даже такой своеобразный акт на Диком Западе в 1906 году о том, что всякий государственный юрист, который появится на этой территории и посмеет практиковать, получит пятьдесят ударов плетей и будет изгнан навсегда без права вернуться. Вместо государственных институтов разрешения споров действовали частные защитные агентства. И вопреки доводу, что если мы отдадим право применять правовосстановительные меры в руки частных лиц и организаций, то это может привести к глобальной войне всех против всех, история показывает единственный случай локального конфликта, который возник именно из-за этого, произошло это всего один раз за более чем столетие. Это было в течение нескольких месяцев в 1840 году, когда группа разбойников наживалась на мирных гражданах. Мирные граждане заплатили другой группе разбойников, но те решили, что им тоже больше нравится грабить мирных граждан, нежели ловить других грабителей. В скором времени все население города поделилось ровно на две половины, и через два месяца все было кончено, потому что остановилось производство, встала экономика, и люди сами приняли решение, что продолжение такой ситуации экономически не оправдано. Таким образом, был совершен возврат к негосударственным и достаточно эффективным согласительным механизмам разрешения споров.

Таким образом, полицентрическое право как продукт свободной конкуренции есть полностью безгосударственный модус развития и функционирования права. Однако различные теоретические школы рассматривают это с разных позиций. Полицентрическое право ценно как практический инструмент разрешения конфликтов в обществе, так и в качестве аргумента, чья история непреложно доказывает необоснованность государственного вмешательства. Однако если западная традиция анализа полицентрического права в основном концентрируется на его добровольческом, договорном, отчасти экономико-теоретическом аспекте (здесь уместно упомянуть работы Лона Фуллера, Рэнди Барнетта, Брюса Акермана и анархо-капиталистическую школу: Мюррей Ротбард, Дэвид Д. Фридман и др.; самому термину «полицентрическое право» предшествовали такие термины как «негосударственное право», «свободное право» и «немонопольное право»), то оригинальное отечественное понимание полицентризма в праве, выраженное в работах А.В. Полякова, связано в первую очередь с концепцией интегративного правопонимания. Интегральное правопонимание как феномен «постнеклассической» науки, выражаемое А.В. Поляковым, рассматривает право как системную целостность, формирующуюся на основе диалога всех правовых школ и течений. Право трактуется как многоединство, не существующее вне социального взаимодействия, как одновременно идея и реальность – самоорганизующаяся и саморазвивающаяся система. При этом автор логично и последовательно вписывает данную концепцию в исторический ряд российских правовых традиций.

Имеют ли смысл надежды на развитие полицентрического права в России? К сожалению, нет. Своеобразная правовая культура России, исторически склонная к этатизму и авторитаризму, традиционно не приемлет правопонимания негосударственнического, непрозелитического типа. В принципе для свободного общества полицентрическое право – это одна из альтернатив государственно-правовой монополии, если можно так ее назвать.

Обсуждение доклада В.В. Морозовой

Н.В. Варламова: Что Вы понимаете под позитивным правом? Почему Ваше полицентрическое право противопоставляется позитивному?

В.В. Морозова: Под позитивным правом я понимаю право в его позитивистской интерпретации, право как акт некоего носителя власти, властный акт, не фиксирующий тех отношений, которые родились сами по себе, а насаждающий нечто извне.

Н.В. Варламова: Вообще-то в теории права под позитивным правом понимают нечто иное. А именно: позитивированное, формально выраженное, объективированное право.

В.А. Четвернин: Идет ли речь о том, что одно и тоже, по существу, право может быть не только централизовано и монополизировано неким субъектом, но может быть и полицентричным? Или же речь идет об объекте, который называется правом в его позитивистской версии – это может быть и нечто неправовое в либертарном понимании, хотя и монопольно-принудительное? В чем собственно правовой характер полицентричного права в отличие от моноцентричного?

В.В. Морозова: Термин «полицентрическое право» я отношу к генезису права, а не собственно к его сути или к его содержанию. Нормы могут быть и не правовыми в либертарном понимании, но полицентричность их состоит в том, что они появляются не в результате волевого акта некой институции, монополизировавшей насилие, а складываются и эволюционируют естественным путем, возникают из договоров.

В.А. Четвернин: Хотелось бы уточнить вопрос о сущности полицентричности и моноцентричности права. Когда больше вероятность, что оно будет именно правом, а не произволом? В случае его моноцентричности или полицентричности?

Н.В. Варламова: Как соотносится Ваша идея полицентричного права с хорошо известными концепциями Эрлиха, Гурвича, других французских институционалистов и того же Полякова? И почему (это к Вашей последней мысли в ответ на вопрос Владимира Александровича) больше вероятности того, что в условиях полицентричного права у Вас будет право в его либертарном понимании? Почему тогда, как правило, у большинства социологов позитивистов, в русле концепций которых развиваются Ваши идеи полицентричного права, сущностно-содержательные представления о праве были далеко не либертарными? Тот же самый Андрей Васильевич Поляков – наглядный пример вот этого просто страшнейшего представления о сущности и содержании права при всей его полицентричности и прочего.

В.В. Морозова: Моя идея, которую только отчасти можно называть моей – это, скорее, мое преломление идей анархо-капиталистической школы. И я могу с гордостью назвать себя анархо-капиталистом. Если есть какая-то преемственность, то это, без сомнения, преемственность с американской школой анализа, с крайним либертарианством. По поводу работ профессора Полякова – я бы не проводила тождества между тем что я считаю феноменом полицентрического права, и интегративной, в смысле правопонимания, интерпретацией права у А.В. Полякова. Потому что концепция интегративного правопонимания говорит о неисключительности подхода к праву какой-то одной школы, не исключает продуктивности, удобоваримости и приемлемости других подходов и школ.

Н.В. Варламова: Я немного о другом. У Полякова есть идея, которую он вслед за Гурвичем называет идеей социального права: право – это не только то, что исходит от государства, а право – это те нормы, принципы, порядок отношений, которые сложились в рамках тех или иных социальных общностей. Эта идея есть у Сорокина, у Гурвича, у многих французских институционалистов и т.д. Почему, хотелось бы понять, когда стоят на таких позициях, содержание этих самых норм бывает страшнейшее? Вы основывались только на анархо-капитализме, а вот такие юридико-социологические концепции достаточно известные не смотрели? Эрлиха? Гурвича?

В.В. Морозова: Повторюсь еще раз, что нет никаких гарантий тому, что нормы, которые складываются в результате полицентрического генезиса, будут либертарными по сути. Они будут такими, какими потребует общество, а общество может требовать страшнейших по содержанию норм. Но в принципе, поскольку господин Поляков говорит о том, что право может исходить не только из государства, но и из общества, таким образом, государство у него…

В.А. Четвернин: А что он называет правом-то? Что у него – право?

Н.В. Варламова: Да, именно?

В.В. Морозова: Право – это многоединство, которое не существует вне социального взаимодействия. То есть это одновременно и идея, и реальный факт, совмещение и доктринального аспекта, и социологического аспекта…

Н.В. Варламова: Какие-либо содержательные требования к праву у Полякова есть?

В.В. Морозова: Право – это только правила поведения, основанные на некоем принципе…

А.И. Пашинский: От этики право отличается в этой концепции?

Н.В. Варламова: Вот тоже хороший вопрос.

Э.В. Габрелян (ИГП РАН): То, что Вы говорили, может прекрасно работать в малых сообществах, а как быть с международным правом, с международными отношениями?

В.В. Морозова: Я рискну ответить вопросом на вопрос. Сообщество существует за счет чего, за счет чего оно жизнеспособно? За счет того, что люди рассматривают благо сообщества как свое личное благо и заботятся о нем как о себе. А если сообщество разрастается до такого размера, что общее благо перестает быть частным благом, то разве такое сообщество функционально? Я уже упоминала мысль, высказанную Петром Алексеевичем Кропоткиным, что реально правовое существование может быть только в достаточно малых сообществах – там, где благо сообщества является благом каждого члена сообщества. А гипертрофированно разросшиеся объединения практически становятся абстракцией, юридической фикцией, и интегрировать их можно только силовым путем, потому что придется людей заставлять что-то отрывать от своего личного блага и вкладывать в общее благо, которое ничего лично им не дает и их частные интересы не составляет.

Э.В. Габрелян: Хорошо, но как решать столкновения между малыми сообществами, проблемы, которые непременно возникнут, так как одна группа может иметь одну нормативно-ценностную базу, а другая группа – совершенно иную, прямо противоположную? Кто будет решать спор между столь разными сообществами?

Н.В. Варламова: Это еще не самое страшное. А вот когда у одного сообщества такая ценностная база, которая требует уничтожить другое сообщество, с противоположной ценностной базой…

В.В. Морозова: В принципе это рассматривалось очень хорошо Фридманом-младшим. Если мы представим, что существует некий конфликт интересов, и, положим, неважно – конфликт это интересов индивидов или конфликт интересов сообществ. Ибо если сообщество настолько консолидировано, и в нем есть какой-то идеологический базис, так что оно готово его отстаивать, что называется – огнем и мечом, то можно считать, что в данном случае общее благо будет, в том числе, и частным благом для каждого члена сообщества. Фридман предлагает механизм защиты прав через частные охранные агентства, и дает такой пример: что делать, если тот правонарушитель, которого вылавливает охранное агентство, куда обратился потерпевший, тоже наймет себе охранное агентство для своей защиты. И здесь получается много вариантов, которые отнюдь не сводятся к локальной войне: во-первых, это могут быть переговоры, когда представители сообществ пытаются придти к некоему консенсусу. А консенсус, и это доказано, может быть достигнут если не в ста, то в девяноста случаях…

Н.В. Варламова: Как раз жизнь показывает, что консенсус в его доктринальном понимании, никогда не может быть достигнут, если он касается частных конкретных вопросов.

Э.В. Габрелян: А, может быть, здесь и нужно государство?

В.В. Морозова: А зачем государство, если можно обойтись просто третейской структурой!

Э.В. Габрелян: Потому что государство – это организационная форма свободы.

В.А. Четвернин: Прошу прощения, я хотел бы обратить внимание на следующее обстоятельство. В силу разных причин существует заблуждение на счет общего и частного блага или интереса, и в нашем подсознании сидит, что когда действуют частные лица, то они выступают исключительно в своих частных интересах, и в этом случае никогда не будет никакого общего блага. А вот есть дескать совсем другой – надличностный субъект, который называется Государством (есть якобы такой субъект!), вот он-то, и только он, как раз и может дать справедливость, общее благо и прочее. Но, во-первых, я напомню, что нет этого субъекта, что «мера всех вещей – человек, существующих – что они существуют, несуществующих – что они не существуют», и что от имени этого якобы существующего субъекта, Государства, выступают те же самые люди, которые одновременно существуют как частные лица. Или, как писал Фредерик Бастиа: покажите мне это существующее вне нас и неистощимое в своих благодеяниях существо, называемое Государством; обнаружить его вне нас невозможно, и всякий раз оказывается, что просто под именем Государства одни люди действуют против других. Во-вторых, когда мы думаем, что вот оно-то, государство, даст то, что не могут дать, например, частные охранные агентства, то забываем, что через публичные агентства будут действовать те же люди, которым мы не доверяем в качестве частных лиц.

Э.В. Габрелян: Как раз эти частные лица, может быть, и есть государство, смотря как его понимать. . .

В.А. Четвернин: Именно так – в той мере, в которой они приватизируют те институты, которые объявляются действующими во всеобщих интересах.

Н.В. Варламова: Понимаете Валерия, все эти Ваши частные охранные агентства, частные третейские способы разрешения споров – это не что иное как превращенная форма государства. Она возникает тогда, когда существующее официальное государство не устраивает сообщество, и сообщество формирует некое иное государство, устанавливает там иные формы принуждения и разрешения конфликтов. Любое сообщество существует как единое только в том случае, когда в рамках этого сообщества действует, в общем и целом, единый общепризнанный порядок. Ибо если порядков много, то или сообщество не интегрировано, или оно только интегрируется – именно на основе постепенной выработки некоего общего порядка. А этот общий порядок всегда в той или иной мере принудителен, и, самим фактом своего существования, он тождественен государственному порядку. И различия в интерпретациях правового порядка у правовых плюралистов и у правовых монистов сводятся к решению вопроса – есть в этих разных сообществах и разных порядках некий доминирующий порядок, обладающий верховенством и так далее, или его нет.

Э.В. Габрелян: Тогда что – в масштабах земного шара у нас существует государственный порядок?

Н.В. Варламова: У нас не существует такого государственного порядка. Так называемое классическое международное право, с его идеей государственного суверенитета, его уважения и т.д. – оно рассчитано на то, чтобы обеспечить автономное, независимое существование национальных порядков. То есть фактически оно минимизировало понимание мирового сообщества как единого сообщества. Когда в условиях современной глобализации такого понимания оказалось недостаточно, стали складываться иные структуры, которые пытаются каким-то образом, пока не до конца завершенным, формировать нечто новое государствоподобное. Эти процессы выражают тенденцию, прежде всего, к глобализации определенного социального порядка. То есть когда национальные порядки уже не могут существовать в той же мере изолированно, как раньше. И нужен некий общий принудительный порядок, а он нужен, увы, не только в виде нормативно декларируемых общих правил, но и в виде общих институтов.

Э.В. Габрелян: Хотя, если посмотреть на порядок международных отношений, то там, на мой взгляд, не вырисовывается картина возникновения именно общего порядка или порядка с единым центром. То, что там проявляется, ближе к тому, что говорила Валерия, т.е. к полицентрическому порядку, где действующие игроки – это, с одной стороны, как в Евросоюзе, надгосударственные органы, с другой стороны, появляются международные организации, с третьей стороны, часть полномочий этих традиционных государств не только поднимается наверх, но и опускается вниз. Происходит много разных явлений, где-то это называется деволюцией, где-то – регионализацией. В-четвертых, оказывается, что набирают силу многочисленные некоммерческие организации и даже транснациональные корпорации. Оказывается, что тот порядок, который образуется, намного более полицентричен даже применительно к каждой конкретной территории, чем тот порядок, который был ранее – по крайней мере, так я это вижу.

В.В. Морозова: Здесь все-таки нельзя уподоблять частные защитные агентства государству. Но если мне покажут такое государство, которое не сидит постоянно где-то надо мной, не регулирует мою жизнь, не указывает мне, что делать, не давит меня путем налогообложения, а появляется исключительно тогда, когда нарушены мои права, по первому зову, и исчезает, как только оно выполнило эту свою функцию, и распространяет свою юрисдикцию только на меня, на человека, который его призвал и добровольно распространил его юрисдикцию на себя на определенный период времени, то против такого государства я ничего не имею.

Н.В. Варламова: Да мы, в общем, тоже.

Э.В. Габрелян: В этом случае Вы и будете государством.

А.В. Прохоров: Кто в этом случае решает, сколько налогов платить такому государству?

В.В. Морозова: Такому государству платятся не налоги, такому государству платится определенная цена за определенные конкретные услуги.

Н.В. Варламова: А это и есть налоги.

В.В. Морозова: Позволю себе с Вами не согласиться.

В.С. Нерсесян: Правом ли является то, о чем Вы нам говорите?

В.В. Морозова: Смотря, что понимать под правом. Если понимать под правом любую систему социальных норм, которая регулирует отношения определенных лиц, распространивших свободным волевым решением действие этих норм на себя, то в таком случае это, безусловно, право.

Н.В. Варламова: Как называется такое понимание права, которое Вы только что сформулировали?

В.С. Нерсесян: С самого начала Вы допустили два выражения: сначала «полицентрическое право», затем «полицентрическое правопонимание». Затем Вы объявили о каких-то шести признаках. Но я не насчитал такое количество признаков права в Вашем определении права. Можно еще раз конспективно перечислить эти признаки?

В.В. Морозова: Этих признаков ровно шесть. Во-первых, это права человека и частная собственность как главные ценности. Во-вторых, принуждение осуществляет жертва правонарушения на основании реципрокных отношений. Процессуальные нормы устанавливаются исключительно в целях устранения насилия – это три. Правонарушения трактуются как деликты и наказываются путем реституции – это четыре. В качестве стимула для виновного не уклоняться от наказания выступает угроза общего остракизма – это пять. И право формируется эволюционным путем через естественное развитие обычных и договорных норм – это шесть.

В.С. Нерсесян: Замечательно, дело в том, что все это я слышал, но только сейчас понял, что это именно шесть признаков. Спасибо. Но я не совсем понял насколько репутационный ущерб, который играет роль санкции за нарушение общепринятого порядка этого полицентрического права, применим к большим группам, к большому сообществу в современном мире? Вы-то привели пример средневекового Магриба.

В.В. Морозова: Можно еще привести пример Lex Mercatoria, когда международное сообщество купцов пользовалось негосударственным судопроизводством в рамках внутренних соглашений, судьи, вышедшие из купеческой же среды, разрешали споры торговцев. При этом они ориентировались как на торговые обычаи, так и на общепринятые неписанные нормы международного торгового права. И это было достаточно большое сообщество людей, которое успешно функционировало, не прибегая к государственной юстиции. Но если тогда это можно было объяснить тем, что любое обращение к государству для защиты своих прав было чревато потерей колоссального количества времени и денег, то сегодня – если мы будем говорить о современной ситуации в США, а это очень большое сообщество, где много культурных анклавов, а в первой половине ХХ в. их было еще больше – такие потери не грозят, и тем не менее Американская Ассоциация арбитража и другие компании успешно «утягивают» на себя солидную долю тех дел, которые могли бы стать судебными. Но таковыми они не становятся, потому что люди предпочитают третейский суд, предпочитают арбитраж. И сейчас это в среднем десять тысяч дел в год и число их продолжает расти.

Н.В. Варламова: Да речь-то не об этом, государство-то в Америке есть!

В.В. Морозова: В том-то и дело, что несмотря на то, что оно есть, все больше и больше людей предпочитают не прибегать к его услугам.

Н.В. Варламова: А с бандитами что делать, которые этих купцов на большой дороге грабят? Купцы тоже в третейский арбитраж будут обращаться или отношения между ними и бандитами тоже будут выяснять частные охранные агентства?

В.С. Нерсесян: А решения третейских судов – они в конечном счете государственной санкцией обеспечиваются? После того как выбран или назначен арбитр, стороны обязаны выполнять решения этого арбитра? А если они не выполняют, то что тогда?

Н.В. Варламова: Тогда, по этой логике, вступают в действие частные охранные агентства.

В.В. Морозова: Принуждение осуществляется именно пострадавшим, а не государством.

В.С. Нерсесян: Полицентричное право – оно является движением к моноцентричному или движением от моноцентричного? Это часть вопроса. Вторая часть: полицентричное право, наверное, не имеет общеобязательного характера и не признает общеобязательного права и государства. А свобода приходит к нам, как сказано в либертарной теории, в государственно-правовой форме. Имеется в виду, конечно, не какое-то там тоталитарное государства, а то государства, которое приходит к Вам тогда, когда нужна его помощь. И если вот это Ваше право идет от моноцентричного и общеобязательного, не приведет ли это к распаду государства как целостности?

В.А. Четвернин: Этот вопрос методологически очень важен: что первично, что вторично? Что возникает сначала? Полицентричное, а потом моноцентричное право, или наоборот?

В.В. Морозова: Я бы не рискнула говорить, что полицентричное право – это есть движение к чему-то определенному. Потому что, в конце концов, тот вектор развития, который будет присутствовать в каждом конкретном сообществе, будет зависеть от конкретного уровня развития этого конкретного сообщества, от конкретной конъюнктуры. Но логически первичен именно полицентризм.

В.С. Нерсесян: То есть полицентричное право появилось раньше, чем моноцентризм. Это – как бы обычаи…

Вопрос из зала: Современные экологические проблемы, они ведь – общепланетарные. Как соотнести Ваши полицентричные системы с решением таких проблем?

В.В. Морозова: Эти проблемы возникают в первую очередь как раз из-за активности глобальных государств. Мы, конечно, не можем снимать полностью ответственность с национальных корпораций, но львиная доля вреда окружающей среде все-таки происходит из государственных инициатив. Если мы посмотрим на принадлежность большинства концернов, наносящих вред экосистемам, то увидим, что это – не частные, а государственные предприятия.

В.С. Нерсесян: Я хочу сделать заявление. Она ведь студентка? Правда? Она в Вашей лаборатории? То, что она продемонстрировала, я считаю подвигом. Это говорит о том, что Ваша лаборатория нужна и находится не правильном пути. Я считаю, что мы должны поблагодарить Валерию за обстоятельный доклад, и по всему видно, что, как субъект этой лаборатории, она знает предмет хорошо и даже отлично. Спасибо Вам, Валерия.

В.В. Морозова: Спасибо.

В.А. Четвернин: Есть еще вопросы или выступления по этому докладу?

А.И. Пашинский: Я не совсем уверен, что термин «право» применим к таким понятиям как полицентризм или моноцентризм. Скорее, порядок. И если различать «моноцентричный порядок» и «полицентричный порядок», то как бы Вы ответили на несколько экстравагантный вопрос: «на зоне» какой порядок – моноцентричный или полицентричный?

В.А. Четвернин: Сотрудник лаборатории теоретических исследований этого вопроса не понимает, а вопрос этот задал Александр Игнатьевич Пашинский. Он детей учит, руководит юридическим колледжем, так что для него очень важно знать – как оно там, «на зоне»… Так вот, Александр Игнатьевич, я, как «начальник», довожу до Вашего сведения, что в «черных зонах» – полицентричный, в «красных» – моноцентричный, но как только снижается уровень репрессий, он быстро меняется к полицентризму. Отсюда вывод: государство российское – моноцентрично, а простой народ – полицентричен.

Н.В. Варламова: У Вас один из первых признаков полицентрического права – признание и уважение прав и свобод человека, частной собственности. А почему? Какие для этого гарантии? И что будет, если их не признают?

В.В. Морозова: Если их не признают, то вместо права мы получаем войну всех против всех. Войну беспощадную.

Н.В. Варламова: К вопросу о «зоне». Там нет войны всех против всех.

В.В. Морозова: Там не уважаются права человека.

Н.В. Варламова: Но там нет войны всех против всех, там есть определенный порядок, поддерживаемый неправовыми структурами.

В.В. Морозова: Мне кажется, там есть временное балансирование всех против всех, которое может вылиться…

В.А. Четвернин: Десять профессоров могут задать столько вопросов, что одна студентка не сможет ответить.

Н.В. Кожуховская (студентка ГУ-ВШЭ): Существует некое сообщество людей, оно может существовать либо в виде организации с какими-то правилами, либо, когда не существует никаких правил, можно сказать, что это – анархия. У тебя была такая мысль, что без государства может быть лучше, чем с государством. Но ведь эти правила, будь они правовыми или неправовыми, в любом случае – это все же правила, а это лучше, чем произвол.

В.В. Морозова: Анархия – это не хаос, анархия – это не отсутствие правил, а отсутствие единой, принудительной власти, только и всего. И она вовсе не означает отсутствие права. Анархия – это просто отсутствие государства, мы убираем только государство, остальное остается на своих местах.

И.М. Сокольщик: И что или кто будет обеспечивать право?

В.В. Морозова: Я говорила об этом – угроза остракизма…

Геворг Тигранович Бекназар-Юзбашев (ИГП РАН): Чем диктат микросообщества для конкретного индивида будет отличаться от диктата государства?

В.В. Морозова: А нет диктата микросообщества, есть долженствование соблюдать те нормы, которые индивид сам свободно для себя признал.

Геворг Тигранович Бекназар-Юзбашев: Тогда получается ситуация следующая. Поскольку нормы в той форме, о которой Вы говорите, в частности права человека, это, в первую очередь, не сформулированное правило, а ценности, и у каждого человека ценности – разные. Правильно ли я понимаю, что в такой ситуации каждый человек будет членом целой группы микросообществ, и в одном случае, по отношению к одному микросообществу, он будет разделять с остальными членами этого сообщества одну ценность, одну норму, а по отношению к другому микросообществу он с его членами будет разделять другие ценности, другие нормы, по отношению к третьему – третьи и т.д.

В.В. Морозова: Да, и соответственно получаются конкурирующие юрисдикции. Когда один человек вступает в отношения с другим человеком, то получается рынок в миниатюре. Каждый здесь одновременно производитель и потребитель. Он производит и потребляет свой личный «миниправопорядок», юрисдикцию, в которой существует он сам.

В.А. Четвернин: Резюмируя, я хотел бы сказать, в чем я вижу здесь выход на проблематику теории права. Независимо от конкретной терминологии и содержания, которое вкладывает нее собственно Валерия Викторовна или кто-то другой, я вижу здесь следующее: полицентризм или моноцентризм применительно к государству – это проблема. Если исходить из того, что основная функция государства состоит в обеспечении правовой свободы, возникает вопрос: когда она лучше обеспечивается – когда государство устроено моноцентрично или когда оно полицентрично? Если – полицентрично, то это значит, что есть разные центры государственной власти, формулирующие право и обеспечивающие его. И здесь я вижу выход на вопросы рассредоточения государственной власти и, в частности, судебного правотворчества, судебных источников права.

Доклад А.Н. Верещагина «Судебные источники права и судебное правотворчество»

Тема заявлена как судебные источники права. Тема большая, и мне, как и всякому специалисту, хотелось бы рассказать многое, но в условиях, когда у нас обсуждение полицентричного права отняло много времени, и после меня будут еще выступления, я постараюсь ограничиться основными тезисами, которые, возможно, будут внутренне недостаточно связанными, но эти связки, думаю, выяснятся по мере обсуждения и поступления вопросов.

Все присутствующие, независимо от того, юристы они или нет, знают о существовании такой проблемы: являются ли судебные решения источником права или нет? Известна парадигма или догма о том, что в континентальной системе права судебные решения источником права не являются. К сожалению, и Владик Сумбатович Нерсесянц в свое время разделял это воззрение. Во всяком случае, в своих последних работах по этому вопросу он писал о том, что у континентальной системы права – свой путь развития и что она отличается от англосаксонской системы уже тем, что здесь судебные решения источником права не являются. Обосновывают это, на мой взгляд, странно: говорят о том, что судебное правотворчество нарушает разделение властей. Естественно, тут же появляется очевидное возражение: в таком случае разделение властей должно нарушаться и в англосаксонской правовой системе, где, тем не менее, оно не считается нарушенным, и где судебные решения источником права являются. На мой взгляд, эта точка зрения Владика Сумбатовича на судебное правотворчество из его либертарной теории не вытекает. Это аберрация его собственной теории, поэтому я не хотел бы на ней серьезно останавливаться, а привожу этот пример, чтобы показать, что эта точка зрения достаточно закоренелая.

Все упирается в понятие «источник права». Вообще-то, это метафора, как известно ее впервые употребил Тит Ливий. С тех пор она вошла в юридический оборот. Эта метафора предполагает, что есть некий источник, из которого право вытекает. Понятие «источник права» – многозначно. Это может быть та сила, которая формирует право, какое-то общество или правитель (в юридическом позитивизме). Или это форма закрепления права – каков бы то ни был его социальный источник. Итак, мы видим разное понимание «источника права», но что важно подчеркнуть? Важно подчеркнуть, что когда говорят, что судьи «применяют источники права» – это ошибочное выражение. То, что судьи применяют – это не источники права, это само право. А право может вытекать из разных источников, одна и та же норма может иметь несколько источников. Этим источником может быть закон, вторичным источником права может являться судебное решение, конкретизирующее норму закона. И эти два источника не существуют друг без друга, а то, что получается в итоге – это результат слияния этих двух источников. И даже больше: если мы возьмем конституцию как нечто отличное от закона, то тогда получается, что норма вытекает из конституции, из закона и из судебного решения. Это уже три источника.

Важно подчеркнуть, что прецедентность (эта проблема часто отождествляется с понятием судебного прецедента, я на этом остановлюсь позже) свойственна любой система права. Дело в том, что единообразие и последовательность – это самые важные свойства судебной функции. От судей могут ожидать разных решений, но от них ожидают, что решения будут однообразны. Поэтому, если судья или суд из нескольких судей вынес однажды какое-то решение, то в аналогичных обстоятельствах он должен вынести такое же решение. Это принцип, внутренне свойственный праву, его нельзя отменить только потому, что у нас «не установлено» прецедентное право или у нас судебное решение источником права «не считается».

В России прецедентное право существовало с незапамятных времен. Оно восходит к XVI веку, когда в Судебнике 1550 года (ст. 98) было постановлено, что новые дела, которые не имеют аналога, должны вписываться в Судебник в качестве дополнения и решаться Государем и Думой. В Московской Руси мы видим слияние административных и судебных функций, но судебная функция существует именно как прецедентная. Высший административный орган – Боярская дума – одновременно является высшим судебным органом, и судит он на основании прецедентов, принимает во внимание свои собственные прецеденты и старается их фиксировать.

Существует заблуждение, что прецедент является характеристикой именно англосаксонской правовой системы. Но это достаточно легко проверяется историческими фактами. Прецедент в виде, более или менее похожем на современный, и система записи прецедентов возникли в Китае в эпоху династии Тан (VII–IX вв. н.э.). Одновременно в других юрисдикциях, в том числе в Англии и в России, где-то раньше, где-то позднее, но параллельно и вне всякой зависимости от китайского опыта, возникает система прецедентов, система прецедентного права, прецедентное начало в правосудии. Кроме того, нужно иметь в виду, что судебная система в любой стране организована иерархически. Соответственно любое дело может дойти до высшей инстанции. Высшая инстанция, как правило, одна в данной юрисдикции, и ее решение, при том, что низшие суды могут сколь угодно противоречить друг другу, будет окончательным. И так как эта инстанция не имеет конкурентов, она должна отвечать сама за свои решения, и она должна быть последовательной. Нижестоящие суды должны принимать во внимание то, что решает вышестоящая инстанция, в том числе ее прежние прецеденты. Этим обеспечивается однообразие правосудия – даже без законодательной гарантии того, что в данной системе должны соблюдаться прецеденты. Именно так дело обстоит в Англии. Распространена ошибочная точка зрения, будто прецедентность в Англии – это некое законодательное установление. В Англии прецедент никогда законодательно не вводился. Любая судебная система внутренне на это настроена, и вопрос во многом сводится к судебной риторике. В некоторых судебных системах открыто говорится, что прецедент является источником права, в других это отрицается или обходится молчанием, но по своей сути прецедент не может не быть источником права. В этом заключается основной тезис моего доклада.

Что касается России: у нас эта ранняя система прецедентов, которая существовала в Московской Руси, была подавлена созданием регулярного государства сначала Петром I, а затем Екатериной II. Эти правители заменили все стихийно возникшие нормы законодательными установлениями. Такие устремления свойственны и веку Просвещения, и веку Разума. Естественно, что система Просвещения негативно относилась к прецеденту, считая его чем-то анахроничным, свойственным, скорее, феодальному обществу, «темным векам», средним векам. Примерно такая же ситуация была и в России. Поэтому XVIII век в этом смысле проводил какую-то грань, когда судебный прецедент перестает иметь то значение, которое он имел раньше, всячески заменяется писаными нормами, законодательством, указами Петра I, особенно Екатерины II, которая, как видно из ее «Наказа», была настроена против самой системы прецедентного права. Впоследствии прецедент возродится в форме постановлений Правительствующего Сената после 1861 года. Это длинная и интересная история, но я не буду на ней подробно останавливаться. Советская же система в ее развитом виде не отрицала прецедент как таковой. Практически отрицание прецедента, которое заметно во многих пособиях, учебниках, комментариях, является лишь доктринальной позицией советских юристов. Оно не было законодательным установлением, ни один закон не гласил, что судьи не должны принимать во внимание прежние судебные решения. И подспудно, конечно, система прецедентного права существовала, тому есть множество доказательств. Она расцвела пышно уже в постсоветские годы, хотя этот расцвет осложнялся разными обстоятельствами. Способствовало расцвету то, что в действующей Конституции РФ и в федеральных законах тоже нет исчерпывающего перечня источников права, в котором прецедент бы отсутствовал, что позволило бы говорить, что прецедент источником права не является. Это открывает возможности для обсуждения факта и перспективы прецедентного права в России.

Какие формы прецедентного права существуют в России? Самая известная форма – это так называемые постановления пленумов верховных судов. Есть и другие формы, в частности информационные письма Высшего Арбитражного Суда, которые, хотя и носят рекомендательный характер, по существу являются актами судебного правотворчества, источниками судейского права. Отмечу, что считать прецедентами все постановления пленумов ошибочно. Это распространенное заблуждение, вызванное тем, что постановления – это, конечно, источник права, существовавший еще в советское время, и поэтому люди, которые ассоциируют судебное правотворчество с прецедентом, пытаются перенести понятие прецедента на эти постановления для того, чтобы облегчить введение понятий «судебное правотворчество» и «прецедент» в российское право. Собственно же прецедентом являются решения по конкретным делам.

Существуют разные виды судебных прецедентов: прецеденты толкования (это самый простой пример: суд толкует норму, и это толкование становится обязательным для последующих решений); это прецеденты усмотрения (когда закон позволяет суду выбрать какой-либо вариант из нескольких; например, какую компенсацию присудить, и в совершенно аналогичных случаях, при совпадении всех остальных обстоятельств компенсация должна быть точно такая же). Бывают (в очень редких случаях) прецеденты правонахождения (когда суд устанавливает норму обычного права). Обычай – субсидиарный источник права и суд, устанавливая, что такой обычай действительно имеет место, тем самым возводит это обычай в рамки прецедента, так как официально подтверждает его существование, устанавливает для последующих судов, что на это уже можно ссылаться. Есть и такой интересный вид – прецедент нормоконтроля. Суд, отменяя норму как несоответствующую нормативному акту более высокого уровня, создает тем самым новую норму, может быть более широкую, недостаточно специфическую, но всегда новую. Тем самым, во-первых, возникает новое право и, во-вторых, прецедент, потому что нормы аналогичные отмененной должны быть отменены в силу того, что они аналогичны уже отмененной норме, т.е. они подпадают под ту же правовую позицию суда.

Кроме того, формой судебного правотворчества в России является судебный обычай. Это довольно специфический источник судейского права, недооцененный нашей юриспруденцией. Судебные обычаи – это такие нормы, которые существуют лишь в практике судов. Суды им единогласно следуют, но в то же время они не вытекают ни из каких официальных текстов, т.е. их нет ни в текстах законов, ни в текстах судебных решений. Иначе говоря, никакие более ранние судебные акты, ни решения по конкретным делам, ни постановления пленумов эти судебные обычаи не вводили. Но они существуют повсеместно, избежать их применения нельзя.

Есть еще один пример судебного правотворчества, который всегда существовал, и он наглядно опровергает суждение о том, что суды не создают вообще никакого права. Речь идет о так называемом праве судов. Это внутренне право судов, правила процедуры, которые, тем не менее, распространяются и на клиентов правосудия как обязательные нормы. Эти нормы создаются самими судами.

Делая краткий вывод из моего доклада, хочу сказать, что в России официально вводить прецедент или судебное правотворчество не требуется. Не нужно нигде записывать, что в России должен быть прецедент или судебное правотворчество. Прецедент возникает стихийно, спонтанно из сути вещей. Нужно просто перестать лицемерить в этом отношении – прежде всего, самим судьям, которые часто, когда не хотят следовать каким-либо решениям, утверждают, что в России нет прецедента. Поэтому в одном федеральном арбитражном суде это дело рассматривается так, в другом – иначе, дело доходит до Высшего Арбитражного Суда, который выбирает одну из двух позиций или выбирает третью позицию, и так объективно создается прецедент. Лучше было бы, если бы нижестоящие суды сами следовали тем прецедентам, которые уже имеются, или хотя бы артикулировали бы проблему, а не пытались от нее уйти, ссылаясь на то, что прецедентное право не установлено. Но и высшие суды в этом отношении оставляют желать лучшего. В частности есть такая форма судебного нормотворчества как информационные письма Высшего Арбитражного Суда. Их много, они регулируют большое количество вопросов, но они всегда сопровождаются указанием на то, что они носят рекомендательный характер. Но это тоже форма лицемерия, потому что то, что высший суд рекомендует, он не может рекомендовать. Приведу конкретный пример. Конституционный Суд не так давно рассматривал вопрос о гонораре успеха. Это – гонорар адвоката, т.е. процент от суммы выигранного иска. Там проблема была такая, что Высший Арбитражный Суд еще в 1999 году постановил, что требование о выплате гонорара успеха, если клиент отказывается платить, не подлежит судебной защите. Было это записано в информационном письме в 1999 году. Это, конечно же, рекомендация для нижестоящих судов, и они не обязаны были этому следовать, но когда возникли конкретные дела, в частности, дело, дошедшее в конечном счете до Конституционного Суда, то там возникла такая ситуация, что нижестоящие суды занимали разные позиции: одни удовлетворяли требования о выплате гонорара успеха, другие отказывали в этом. Когда дело дошло до Высшего Арбитражного Суда, то ему ничего не оставалось делать, как занять ту позицию, которую он уже однажды занял. Уже состав судей сменился, уже могли и взгляды измениться, но куда было деваться, если они один раз уже сказали: «гонорар успеха судебной защите не подлежит». И хотя эта норма – рекомендательная для нижестоящих судов, для Высшего Арбитражного Суда она не может быть рекомендательной, так как то, что он рекомендовал, его связывает хотя бы морально, а для суда моральная норма – первое дело. Естественно, что Высший Арбитражный Суд последовал своей однажды уже объявленной позиции, т.е. эта позиция, при всей своей «рекомендательности» абсолютно детерминировала исход дела.

Поэтому нужно отказаться от обтекаемых, уклончивых или даже лицемерных формулировок о том, что мол это все рекомендательно, прецедента нет, и просто признать вещи как они есть, вовсе не узаконивая прецедент ни в каких нормативных актах – ни в федеральных законах, ни, тем паче, в конституции.

Я дал абрис проблемы и готов отвечать на вопросы, если они будут.

Обсуждение доклада А.Н. Верещагина

В.А. Четвернин: Поясните Вашу позицию по такому вопросу: в чем заключается обязательная сила прецедента? Вот мы говорим «источник права» применительно к форме права. Если у нас право в форме закона, то здесь все понятно, т.е. закон есть приказ, и предполагается, что за нарушение закона наступает юридическая ответственность вплоть до уголовной и т.д. А как в этом смысле можно трактовать обязательную силу прецедента? Можно ли говорить о судебном прецеденте как о форме права, если судебный прецедент подобной силой не обладает?

А.Н. Верещагин: Сложный вопрос. Дело в том, что эта проблема существует не только у нас, это общая проблема. Вот и в Англии, как известно, палата лордов своими решениями не связана абсолютно. И она может вынести другое решение. Чем она связана? Никто не заставляет ее следовать собственным прецедентам. Можно сказать, что прецедент обязателен, потому что есть санкция в виде пересмотра решения в вышестоящем суде. Но в самом высшем суде такой санкции нет, он не может сам себя наказать, высечь. На самом деле – это вопрос о словах. Я думаю, что формой права назвать можно, т.е. сходства с другими формами права здесь более чем достаточно. В конечном счете, любой правитель, любой суверен, любой государственный орган ограничивается общественным мнением. Да, он может нарушить какие-то нормы, какие-то представления, позиции, тогда последует известно какой результат. Но в общем – это достаточно серьезная санкция, и она позволяет говорить, что это является формой права.

В.А. Четвернин: Уточните, можно ли говорить об «убеждающих», о «рекомендательных прецедентах»? То есть о том, что есть некое правоположение в форме прецедента, но оно не обязывает. И судья мог бы, конечно, решить дело так, как рекомендуют, но если он этого не сделает, то не будет никаких негативных последствий, не будет отмены решения, во всяком случае, судья может обоснованно рассчитывать на то, что это решение войдет в силу. Можно ли говорить о том, что есть не обязательное, а рекомендующее, убеждающее право? Или же это – не право, а что-то другое?

А.Н. Верещагин: Есть ли убеждающий прецедент? Я думаю, что да. И вот по какому признаку: в принципе рекомендовать может кто угодно, но все-таки суды, когда принимают решения, могут ссылаться на убеждающие прецеденты в качестве обоснования судебного решения.

В.А. Четвернин: Только в этом смысле? То есть судьям уже заранее известно, какое должно быть решение, и, если они захотят, могут сослаться на убеждающий прецедент, а можно придумать еще лучшую аргументацию, чем имеющиеся прецеденты. Здесь принцип такой: был бы человек, а статья найдется.

А.Н. Верещагин: Действительно, такая проблема есть с убеждающим прецедентом. Они находятся в некой «серой зоне». То, что я говорил да сих пор, безусловно относится к обязывающим прецедентам. Что касается убеждающего прецедента, то Вы знаете, что суд имеет гораздо более легкий способ уклониться от использования того прецедента, который ему не нравится: это найти фактическое различие между делом, которое он в данный момент рассматривает, и прецедентным делом. Занимая такую позицию, стремясь найти различия (а различия всегда можно найти), можно обойти любой прецедент. В этом смысле прецедент является уязвимым источником права.

В.А. Четвернин: То же самое можно сказать и про закон.

А.Н. Верещагин: Законы всегда обходят юристы и не только юристы. Но закон формулируется в общих терминах, и поэтому более сложно провести различия. Здесь скорее спор будет идти об объеме понятия. В то время как там, где речь идет о прецеденте, огромную роль играют именно фактические различия между двумя делами. Здесь же мы сравниваем конкретные факты с абстрактным понятием.

В.С. Нерсесян: Вы ставите знак равенства между судебным прецедентом и судебной практикой?

А.Н. Верещагин: Опять же это вопрос о словах, можно провести различия, а можно не проводить, как договоримся.

В.С. Нерсесян: Вы, представляя позицию Владика Сумбатовича, оперировали термином «судебный прецедент», а в сборнике 1996 г., в котором участвовал Владик Сумбатович, источники права обозначались как «судебная практика».

А.Н. Верещагин: Он, если я не ошибаюсь, говорил о судебном правотворчестве.

В.С. Нерсесян: Выступление называлось «Суд не творит право, а применяет его».

А.Н. Верещагин: Судебная практика – это вся совокупность судебных решений. Вот и все. Поскольку нижестоящие суды не создают прецедентов, то, наверное, эти вещи надо различать. Различать можно по-разному. По этой теме существует огромная литература, но этот спор мне кажется несколько схоластическим, я бы не хотел углубляться, хотя, может быть, я не понимаю важности этого спора.

В.С. Нерсесян: Вы рассмотрели этот вопрос обособленно, в пределах российской правовой системы. Нет ли в Вас желания провести какие-либо параллели? Есть ли тенденция сближения англосаксонской и континентальной семей?

А.Н. Верещагин: Безусловно, есть. Сближение существует, оно налицо.

В.С. Нерсесян: Например, Жан Луи Бержель, книга которого «Теория права» переведена на русский язык в 2000 г., прямо говорит, что закон и судебная практика все чаще выступают как конкурирующие источники права.

В.А. Четвернин: В порядке реплики: кто такой Жан Луи Бержель? Почему, если какой-то Бержель высказывает тривиальное суждение, это имеет большее значение, нежели то, что говорит Александр Николаевич Верещагин? Я в свое время сотрудничал с Международной ассоциацией философии права и социальной философии, и там – совершенно другие фамилии. Никакого Бержеля там никогда и в помине не было. Эти авторы, которых я знаю, в 90-е годы провели широкомасштабные исследования и опубликовали их. Там – и про закон во всех европейских странах, и про судебный прецедент. И никакого Бержеля среди них нет. И то, что у нас случайно перевели книгу этого автора (кстати, перевод некачественный, а книга рассыпается), вовсе не значит, что он – авторитетный ученый.

В.С. Нерсесян: И последнее: основной пафос Вашей позиции – в том, чтобы мы перестали лицемерить? Или есть какие-то конструктивные предложения в плане законодательного признания прецедента? Или все-таки достаточно молчаливого признания?

А.Н. Верещагин: Этого признания не требуется. Вообще, оно выглядело бы странно с точки зрения мировой практики, поскольку судейское право – это право, спонтанно возникающее, оно неизбежно будет возникать в процессе отправления правосудия. Достаточно не отрицать этого и не писать о том, что то-то и то-то является рекомендательным.

В.С. Нерсесян: Вы говорите, что «рекомендательное» – это лицемерие. Вот в этом плане, в Конституции у нас записано, что Конституционный Суд толкует, говорит, как надо понимать, а Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд дают пояснения рекомендательного характера. Это тоже лицемерие?

А.Н. Верещагин: Там написано «дает разъяснения».

В.С. Нерсесян: Почему Вы думаете, что нигде нет закрытого перечня? Кроме того, в Конституции сказано, что все равны перед законом.

А.Н. Верещагин: Перед законом и судом – это как раз аргумент в пользу прецедента: если в отношении меня принято соответствующее решение, то Вы вправе рассчитывать, что в отношении Вас, при аналогичных обстоятельствах, будет принято такое же решение.

В.С. Нерсесян: Дело в том, что когда судья принимает решение, то он пишет, что в соответствии с таким-то положением закона… Он же не может написать: в соответствии с таким-то решением суда…

В.А. Четвернин: Суд ссылается на законоположение, но толкует его и применяет в соответствии с прецедентом толкования.

Н.В. Варламова: Формы судебного прецедента, которые существуют в России – все они являются, с Вашей точки зрения, надлежащими, правовыми? Есть ли критерий отличия надлежащих и ненадлежащих форм прецедентов?

А.Н. Верещагин: У нас уже был об этом спор и с Владимиром Александровичем, и с его диссертанткой, спор о том, что мол абстрактное толкование недопустимо с юридической точки зрения – так полагает Владимир Александрович. Я думаю, что оно все-таки допустимо – абстрактное толкование права в форме вот постановлений пленумов, информационные письма сюда же примыкают. Судебный орган вроде бы занимается деятельностью, никак не связанной с отправлением правосудия по конкретному делу. Это верно. Но в данном случае он выступает уже, по сути, не как судебный орган, а как уполномоченный интерпретатор законодательства. Кстати говоря, это делает Пленум Верховного Суда, который вообще не решает никаких конкретных дел, а занимается тем, что создает интерпретирующие нормы. Поэтому, когда мы говорим о Верховном Суде, возможно, мы имеем в виду разные вещи. Президиум Верховного Суда – это одна инстанция, Пленум – другая инстанция. Президиум решает конкретные дела, Пленум их не решает, он занимается именно толкованием права в абстрактной форме.

В.А. Четвернин: Получается, что юристы, назначенные судьями Верховного Суда, по отдельности выступают как судьи, но если их собрать всех вместе, они превращаются в законодателя… а еще говорят «два юриста – три мнения»…

А.Н. Верещагин: Я считаю, что это допустимая, хотя, может быть, и не оптимальная форма. Потому что, конечно, англосаксонская форма в широком историческом контексте более естественна, но нам не удается сразу перепрыгнуть к этой форме и сделать прецеденты по конкретным делам доминирующей формой судебного правотворчества. В качестве такой замены на достаточно продолжительный срок не исключается, что постановления пленумов будут играть эту роль. Они объективно играют эту роль, которую в Англии играют прецеденты.

Н.В. Варламова: Я все о правовых критериях хочу услышать, а Вы мне – про «объективно» и «у нас не получается».

А.Н. Верещагин: Я не употребляю слов «правовые критерии», но практически я об этом и говорю. Потому что разделение властей не нарушается тем фактом, что Пленум Верховного Суда…

Н.В. Варламова: Ой, как нарушается!

В.А. Четвернин: Я хочу обратить внимание на саму категорию разделения властей. Нужно различать идеологию разделения властей и реальные формы рассредоточения государственной власти. Реальное разделение властей возникает в Англии, в такой форме, где нет разделения на законодательную и исполнительную власти, и не нужно путать это разделение властей с тем, что нафантазировал Монтескье. Этого монтескьевского разделения властей реально нигде нет! В США есть только подобие разделения властей на законодательную и исполнительную (реально там президент – основной субъект законодательного процесса). В парламентарных странах (а Европа – это, в основном, именно такие страны), нет разделения на законодательную и исполнительную власти. Потому что в парламентарной стране правительство – это лишь формально исполнительный орган, но фактически – это руководящий орган парламентского большинства, именно он является реальным законодателем. Таким образом, на уровне отношений парламента и правительства нет разделения на законодательную и исполнительную власти. Там все по-другому, и в Англии это – чуть ли не с XVI века. Тем не менее уже Локк писал о разделении властей на английском «материале», и позднейшие интерпретаторы видели разделение властей именно в английской действительности. Какое же там разделение властей? Прежде всего там произошло отделение независимой судебной власти от парламента с правительством. И произошло как раз по правовому принципу. Если вы придерживаетесь либертарной, а не потестарной точки зрения по этому вопросу, то вы должны согласиться, что есть гораздо больше оснований утверждать, что право творят юристы, которые сидят в суде, нежели полагать, что право творят торговцы, пивовары, извозчики, в лучшем случае лорды, которые заседают в парламенте. На каком основании можно говорить, что именно парламентские статуты – это право? Это форма, которая может быть наполнена любым содержанием. В современном английском языке право и закон (в материальном смысле) обозначаются одним термином – law. И общие для всего государства правовые законы (common law) творил, в основном, суд, бывший местом профессиональной деятельности юристов, т.е. правоведов. Следовательно, как правоустановительная выступала власть судебная. Парламентские же статуты были, в основном, приказами правительству по вопросам финансов, войны и мира, а если они затрагивали вопросы права, то применялись и толковались в соответствии с принципами common law. И так продолжалось довольно долго, фактически до ХХ века, когда наступил социал-капитализм, и парламентско-правительственная власть стала основным источником – только не права, а перераспределительного регулирования, которое не может контролироваться властью судебной, действующей по принципам common law.

Я резюмирую. При разделении властей, когда судебная власть независима, отделена от парламентско-правительственной (а это может быть только в правовой ситуации), прежде всего акты судебной власти являются источником права. А если парламент при этом издает правонарушающие статуты, суд права применять их не будет. Во всяком случае, с точки зрения либертаризма нет оснований считать, что парламент, выражающий «волю народа», устанавливает право, а суд, где состязаются профессиональные юристы, может это «народно-волевое право» лишь применять. Это только в потестарной парадигме, в классическом легизме (и там все логично) источником права является воля или акт волеизъявления верховной власти, и современные легисты добавляют к этому тезису Остина только то, что выражаемая парламентом-законодателем воля народных избранников, в свою очередь, выражает волю или интересы электората; а суд такую волю не выражает, и его решения не могут быть источником легистски понимаемого права. Конечно, если вы придерживаетесь потестарной точки зрения и используете для объяснения источника права такие категории, как «власть народа», «воля народа», тогда у вас суд только применяет право, предписанное высшим начальством, разумеется, «от имени народа». С либертарной же точки зрения, объяснение права через волю народа – это не просто легитимирующая фикция, а злобная химера. Ибо за «властью народа» реально стоит диктатор или группа, которые от имени этого «народа» действуют в своих интересах и противопоставляют свободе индивида, правам человека эту пресловутую волю народа. Когда ссылаются на волю народа, явно готовят что-то противоправное. Если вы не придерживаетесь точки зрения, что правовое качество проистекает «от народа» или сидящих в парламенте народных избранников, принимающих решения по принципу большинства, то вы должны согласиться, что о праве компетентны судить профессионалы. Есть такая профессия – юриспруденция. Юрист – это тот, кто знает, что такое право независимо от закона (легисты только комментируют законы). Если юристы знают, каковы принципы права, как их нужно конкретизировать, тогда можно предполагать, что именно суд, перед которым все формально равны, суд, где юристы могут доказывать свою правоту, или справедливость, в процедуре свободной конкуренции, именно суд, связанный позицией юристов, официально формулирует право. А вовсе не парламент, где группа интересов, имеющая по некоему вопросу большинство, решает его по своему произволу. Эта теоретическая позиция вполне объясняет реальное соотношение судебных источников права и парламентских законов. Любая исторически существовавшая правовая система, которая развивалась автономно, демонстрирует следующую закономерность: сначала основной, доминирующей формой официально выражаемого права становятся судебные решения, судебный прецедент и т.п., затем, уже после того как доктрина все это обобщает, законодатель, пользуясь результатами доктрины, издает это на уровне абстрактных суждений, абстрактных законоположений. Что в римском праве, что в английском праве – одно и то же. А вот когда в принципиально правовой ситуации законодатель начинает творить нечто новое, т.е. ранее нигде не существовавшее, вот тут – 99% вероятности, что это будет произвол, потому что иначе рациональные акторы, действующие в условиях свободной конкуренции, сами пришли бы к такому варианту поведения. Другое дело, что – каков уровень правовой культуры, таковы и депутаты, и судьи, и, в массе своей, те, кто называют себя юристами. В неразвитой правовой культуре суды могут «натворить» такого, на что парламент не отважился бы. Суды не творят произвол, если это, действительно, суды права (по-русски «суд» и «суд права» – это разные вещи, в России может быть и шемякин суд, и басманный, тверской и т.д. «по списку»). Такова моя позиция.

А.И. Пашинский: Получается логический парадокс – юристы предшествуют праву?

В.А. Четвернин: Это получается только с легистской точки зрения, т.е. если считать, что право возникает с момента оформления текста волеизъявления верховной власти. В действительности – право явление культуры, выраженное не только и не столько в официальных текстах, сколько в деятельности, в правоотношениях. Юрист – это тот, кто знает и понимает смысл, сущность, принцип, содержание этого феномена культуры и выражает это содержание в нормативно-правовых текстах. Но юристы не «сочиняют» право, а формулируют в юридических текстах содержание известных им правовых институтов, и техника такого формулирования оттачивалась две тысячи лет. Все новые нормативно-правовые тексты составляют именно юристы, а не трубочисты, не гинекологи и даже не политики; если депутаты парламента, т.е. политики, редактируют этот текст, исходя из своих интересов, они могут только испортить юридическое содержание этого текста. Во всяком случае, я не знаю такого примера, чтобы депутаты, без юристов, сочинили бы юридически приемлемый текст. Но юридический текст, новый для какой-то правовой системы, будет не новым для той правовой системы, той правовой культуры, в которой он возник и был исторически впервые сформулирован. И здесь его не сочинили мудрые законодатели, а он был составлен лишь как формальное выражение сложившегося или складывающего реального института. Вот это и называют правотворчеством.

Н.В. Варламова: Я хочу сказать, что все это – «суды творят право, потому что там сидят юристы» – не так все это. Суды творят право не потому, что там сидят юристы. Суд, равно как и законодатель, творит право, потому что исходит из принципа формального равенства. По либертарной теории, любой источник права, если только он источник права, соединяет в себе такие вещи: форму внешней объективации правовых норм и определенный способ объективации. И только в этом единстве, в единстве этих двух вещей появляется то, что называется надлежащим, с правовой точки зрения, источником права. Принцип формального равенства универсален в том, что определяет и требования к содержанию правовой нормы, и требования к позитивации, т.е. к установлению правовой нормы. Если мы имеем дело с законом как источником права, то закон – это акт, выражающий абстрактные правила поведения правового характера, которые вырабатываются в надлежащей правовой форме, а именно парламентом, и не любым органом, обозванным парламентом, а тем органом, при формировании и в деятельности которого соблюдается принцип формального равенства. Где имеется правовой доступ населения к этому органу, формально равный доступ всех представителей избранных в этот орган…

В.А. Четвернин: Вы не закончили этот логический ряд – а избиратели-то у Вас кто? Население? Мастеровые, пивовары, извозчики – это еще не плохо, а если у Вас будут африканские аборигены.

Н.В. Варламова: И африканские аборигены.

В.А. Четвернин: И из числа друг друга они изберут африканских аборигенов-депутатов… И у Вас получится право?

Н.В. Варламова: И у меня получится право. Безусловно.

В.А. Четвернин: Так ведь у них иная социальная этика…

В.С. Нерсесян: Тут получится право соответствующего уровня…

Н.В. Варламова: Безусловно.

В.С. Нерсесян: … которое растет по мере того как растут эти извозчики…

В.А. Четвернин: Наталья Владимировна, Вы уж, пожалуйста, закончите этот ряд.

Н.В. Варламова: Конечно, это понимание принципа формального равенства дает некоторые и не безусловные гарантии того, что на выходе из парламента получится не просто текст, обзываемый законом, а закон как форма выражения права, как текст правового содержания. Когда мы имеем дело с судейским правотворчеством, то там свое специфическое преломление принципа формального равенства. Принцип формального равенства обеспечивается надлежащей судебной процедурой: прецедентный характер деятельности суда, формальное равенство сторон, состязательность процесса, независимость суда. Специфика этого правотворчества в том, что суд выносит суждения о праве в конкретном случае. Следовательно, общая норма вырастает из этих суждений. Это и позволяет говорить: (а) о разделении властей на законодательную и судебную, в том числе и по специфике правотворчества; (б) о действии принципа формального равенства в рамках процедуры судейского правотворчества. Отсюда я и спрашивала Вас, Александр Николаевич, об иных формах якобы судебного прецедента в виде разъяснений пленумов Верховного Суда, информационных писем, абстрактного конституционного контроля и т.д. А там, конечно, никакие гарантии, основанные на принципе формального равенства, в полной мере не действуют, поэтому информационные письма и т.п. являются ненадлежащими формами судебного правотворчества – в том смысле, что там не предполагаются надлежащие гарантии того, что на выходе мы получим право. А африканские аборигены – они, в силу того, что у них иная культура, просто не изберут парламент в соответствии с принципом формального равенства.

В.А. Четвернин: Вы имеете в виду все-таки культуру правового типа. То, что Вы рассказывали прекрасно, но предполагает именно культуру правового типа.

Н.В. Варламова: Безусловно.

В.А. Четвернин: В этой культуре есть специалисты в области права, и они называются юристы. Я же не говорю «легисты», Наталья Владимировна, я, в частности, Вас имею в виду.

Н.В. Варламова: Если меня, такого хорошего юриста, посадить вне гарантий принципа формального равенства, я могу такого напринимать… Я еще и человек со своими особенностями, интересами.

В.А. Четвернин: Вот Вы сказали «состязательность». Правильно, юристов много, и в суде они состязаются. Не здесь, в Америке.

Н.В. Варламова: В Америке и парламент есть, со всякими извозчиками.

В.А. Четвернин: Правильно, только не со всякими, а с ихними начальниками, и они в парламенте деньги делят, а право там суд творит.

А.И. Пашинский: Хотелось бы отметить, что вопрос о судебном прецеденте, о роли судебной практики в России всегда увязывался с вопросами реформирования судебной власти, придания ей статуса независимой, самостоятельной власти. И, прежде всего, это вопрос доверия судебной власти со стороны государства. Может быть и неявно, но прослеживается тенденция к тому, что суды в какой-то степени признаются важными элементами государственной власти, но сама функция судебная как некой инстанции, которая должна строить социальную регуляцию на основе формального равенства, она в некоторой степени нивелируется. Есть тенденция низвести суды к инстанциям скорее административных институтов. Стирается разница между судом и группой разбора ГАИ. И там, и там принимаются решения по спорам, но в одном случае это – административный орган, в другом – судебный. И вот этого различения в подходе государства, которое стремится выстроить какую-то вертикаль власти, т.е. понимания различия между административным органом и судебным органом, не прослеживается. Надо сказать, что и в законодательных актах тоже самое. Возьмите понятие правосудия. История правовой мысли говорит нам о том, что правосудие – это весьма широкое понятие. А в наших документах правосудие понимается в двух аспектах. В первом случае это система судов, а во втором – это синоним отправления правосудия, судебной техники, которая должна осуществляться. Более высокого понимания правосудия – как особой процедуры, особого органа – такого, к сожалению, нет. Подчеркну, что вопрос о судебном прецеденте, хотя мы его пытаемся очистить, превратить в чисто теоретический, имеет политическую направленность. И по мере того как будет усиливаться роль государства, роль прецедента на публичном уровне будет принижаться. Мне приходилось беседовать с судьями, и в середине 90-х – в начале 2000-х годов были еще надежды, что суды станут независимыми. Потом эта проблема сошла на нет.

А.Н. Верещагин: Есть еще одна замечательная проблема, которая заключается в том, что постановления пленумов верховных судов не подконтрольны никому, кроме самих судов.

А.И. Пашинский: Что значит – не подконтрольны?

А.Н. Верещагин: Имеется в виду нормоконтроль. Например, если правительство принимает некое постановление, то институт нормоконтроля позволяет официально проверить, не противоречит ли оно закону.

А.И. Пашинский: В правовом государстве нет такой системы, чтобы один орган издавал некие директивы, а другой должен был бы им подчиняться – у него есть своя компетенция. Достаточно создать некую атмосферу, режим в государстве, когда органы государственной власти начинают подстраиваться и вести себя так же, как и остальные органы.

А.Н. Верещагин: Споры, коллизии неизбежны при любом режиме. У нас постановления пленумов не подконтрольны самим судебным органам, их вообще никто отменить не может, кроме самого пленума Верховного Суда, и обжаловать их никто не может. Можно обжаловать федеральный закон в Конституционный Суд, но постановления пленумов Верховного Суда нигде обжаловать нельзя … Наталья Владимировна, я не понял по поводу нарушения постановлениями суда принципа формального равенства.

Н.В. Варламова: Во-первых, здесь нет гарантий формирования самого пленума, которые есть у парламента, он (пленум) не формируется как парламент. Во-вторых, именно в рамках вынесения этих руководящих и прочих разъяснений нет гарантий процессуальной деятельности пленума. А эти гарантии содержат принципы, выражающие требование формального равенства. Собрались ведущие юристы и решили, что будет так. Процессуальных гарантий нет. А в судебном процессе, в законодательном процессе и при формировании законодательного органа они есть.

А.Н. Верещагин: Время не позволяет углубляться в этот вопрос.

Э.В. Габрелян: Любой акт может быть неправовым, в том числе и судебный прецедент.

Н.В. Варламова: Безусловно, может. Опять-таки, если это – судебный прецедент, т.е. решение по конкретному делу, в котором есть общая норма, которое будет функционировать как прецедент, на который официально ссылаются другие суды. Это и будет дополнительной гарантией. А в отношении решений пленумов гарантий нет.

В.А. Четвернин: И вовсе не нужно подвергать постановления пленумов нормоконтролю. Такой проблемы нет. Можно оспорить конституционность не только текста закона, но и порядка его принятия и практики его применения. Зачем же еще проверять конституционность разъяснений пленума по поводу применения закона. Мало того, что эти разъяснения могут быть даны в порядке абстрактного толкования закона, так еще подвергать их абстрактному нормоконтролю? Если складывается такая практика применения закона, что нарушаются права человека, то только тогда и нужно проверять, почему они нарушаются, и здесь конституционный суд компетентен дать такое толкование закона, которое исключало бы нарушение прав. Если правонарушающая практика связана с постановлением пленума, то оно само отпадет.

Э.В. Габрелян: Какие гарантии, что суд творит право, а не произвол?

В.А. Четвернин: Еще раз повторяю, сначала я постулирую, что реально есть право, есть юристы. Я определяю, что в суде сидят юристы, и поэтому суд, по определению, будет творить право.

Н.В. Варламова: Тогда Вам суд не нужен, посади юристов в любую комнату…

В.А. Четвернин: По Вашему история права так развивалась, что сначала был мудрый законодатель, избранный в парламент демократическим путем? Римское право не предполагало в качестве своего источника никакого избираемого парламента. Политические права и свободы возникают гораздо позже, но уже существовало право без всяких парламентов, и существовали юристы.

Н.В. Варламова: Но помимо юристов существовала еще надлежащая судебная процедура.

В.А. Четвернин: Совершенно верно. Какие еще есть суждения по этому вопросу?

А.И. Пашинский: Что первично юристы или процедура?

Н.В. Варламова: Процедура, конечно.

В.А. Четвернин: Все складывается одновременно. Если складывается процедура правовая, а не ордалии всякие, то, значит, есть профессионалы-юристы, в практике которых эта процедура вырабатывается. Если есть юристы, то они совершенствуют эту процедуру, рационализируют, избавляясь от ее «сакрального смысла» и прочей чертовщины.

Н.В. Варламова: Мы же говорим, что профессиональное знание должно дополняться механизмом взвешивания и согласования социальных интересов, которые дает парламент.

В.А. Четвернин: Юристы решают с точки зрения права, а не с позиции интересов людей, пусть даже очень хороших, которых жалко. Неодинаковые люди, со своими противоположными интересами, которые нужно взвешивать, и право – это разные вещи, право абстрагируется от социального веса интересов, для права большие и малые интересы равны в рамках общей для всех нормы.

Н.В. Варламова: Отсюда и выходит, что есть эти два конкурирующих способа правотворчества. Да, судебное первично. То, что судебные процедуры дают большую гарантию правового решения, об этом никто не спорит. Именно поэтому и судебный контроль является последней инстанцией суждения о том, воплощено ли в том или ином источнике собственно право. Об этом тоже никто не спорит.

В.А. Четвернин: Отлично! Итак, Александр Николаевич, пожалуйста – заключительное слово.

А.Н. Верещагин: Я даже боюсь выступать, так как обобщить все высказанное невозможно. Я думаю, что самым лучшим для всех будет закончить мое выступление и передать слово следующему выступающему.

Доклад В.В. Новикова «Антимонопольное законодательство с точки зрения права»

На такое название меня вдохновила статья Леонида Соломоновича Мамута «Социальное государство с точки зрения права». Сначала я предложу свое определение антимонопольного законодательства. Оно не является общепринятым, но, на мой взгляд, является достаточно точным. Итак: это ограничение предпринимательской деятельности по принципу размера компании относительно рынка. Антимонопольное законодательство появилось в мире в 1889 году. Эти времена Владимир Александрович Четвернин в свое время назвал началом расцвета социал-хулиганства. С этой поры антимонопольное законодательство является предметом спора экономистов и экономических историков. Несмотря на то, что я сам являюсь экономистом, вопросы полезности и целесообразности антимонопольного законодательства мы сегодня обсуждать не будем, а обсудим вопросы, которые, как мне кажется, важны при оценке любого законодательства. Это выяснение того, носит ли законодательство правовой характер.

Я попробую продемонстрировать неправовой характер антимонопольного законодательства. 18 февраля 1964 года в суде Дзержинского района г. Ленинграда начался процесс над Иосифом Бродским, которого судили за тунеядство. Обвинение указывало на то, что Бродский забыл, что в СССР человек должен трудиться, т.е. создавать материальные ценности. Обвинение требовало заставить Бродского трудиться. Защита же указывала на то, что Бродский – поэт-переводчик и не живет на нетрудовые доходы. Суд встал на сторону обвинения, признал Бродского тунеядцем и приговорил его к 5 годам обязательного труда на поселении. Думаю, что никто сегодня не сомневается в неправовом характере законодательства по борьбе с тунеядством, как и в неправовом характере самого процесса. Законодательство смотрело на Бродского, его права и свободы не как на высшую ценность, а рассматривало его как общественный ресурс. Тем самым отказывая ему в свободе распоряжаться своим временем, трудом, телом.

18 мая 1989 года начался процесс над Microsoft. Суд решал вопрос, является ли веб-браузер Internet Explorer частью операционной системы Windows или он представляет собой отдельный от этой системы продукт. Обвинение настаивало на том, что – отдельный, и требовало в интересах потребителей запретить Microsoft бесплатную поставку этого продукта вместе с операционной системой. Суд согласился с обвинением и признал, что Microsoft игнорировал спрос потребителей на версию Windows без бесплатного браузера.

Итак, Microsoft, как и Бродского, признали ресурсом общества. Суд решил, что он лучше знает, как компания может послужить обществу, и отказал компании в праве распоряжаться своим капиталом, трудом и временем своих сотрудников.

13 июня 1962 года в Сан-Франциско был подан иск против кинокомпании, одним их сотрудников которой был Альфред Хичкок. Истец обвинял компанию в том, что она пыталась возродить традиции старого американского кино, когда кинотеатр был в строгом смысле слова кино-театром. Иначе говоря, обладал собственной труппой актеров, танцоров, певцов, работавших по долгосрочным контрактам. Каждая киностудия обладала собственными кинотеатрами. Такую систему организации на техническом языке можно назвать вертикально интегрированной компанией. К 1957 году эта система была разрушена серией антимонопольных разбирательств, которая отделила киностудии от кинотеатров и киностудии от актеров. Теперь отношения последних с киностудией стали разовыми. Кинокомпания, в которой сотрудничал Хичкок, владела кастинговым агентством, и, таким образом, на постоянной основе сотрудничала с профессиональной актерской труппой. Во многом благодаря ей Хичкок сумел добиться успеха. Антимонопольные органы заставили компанию продать это агентство, затруднив работу режиссера. Таким образом, агентство и его сотрудники рассматривались как общественный ресурс, которым можно распоряжаться законодателю и антимонопольным органам. Это событие произвело такое впечатление на многократного президента гильдии киноактеров Рональда Рейгана, что он из многолетнего демократа стал сторонником республиканской партии и борцом с большим правительством.

Почему мы больше сочувствуем Бродскому, а не Гейтсу?

Н.В. Варламова: Гейтс мог фактически защищаться, Бродский не мог. Вот в чем вопрос.

В.В. Новиков: Все дело в размере, и это соображение, что размер имеет значение, является базовой идеей антимонопольного регулирования. Антимонопольное законодательство различает компании по их размеру и значению. Так нарушается принцип формального равенства, что и позволяет считать антимонопольное законодательство неправовым. Как же удалось сторонникам антимонопольного законодательства убедить стольких людей, которые поддерживают право собственности, свободу предпринимательства, в том, что антимонопольное законодательство является элементом, необходимым рыночной экономике?

Я думаю, все дело в том, что сторонники антимонопольного регулирования используют рыночную риторику и ссылаются на задачи защиты конкуренции. Ну какой же рыночник может быть против защиты конкуренции? В русском языке, в словаре Даля слово «конкуренция» означает «соперничество», «состязание». Проблема в том, что антимонопольное законодательство защищает совсем другую конкуренцию. Для антимонопольных органов конкуренция – это, когда состязательность хозяйствующих субъектов, их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого воздействовать на общие условия на рынке. Разница между этими определения – принципиальная, они (определения) противоположны. В первом случае перед нами – группа энергично соперничающих людей, каждый из которых пытается сделать что-то особенное и тем самым приобрести преимущество. В этом случае защита конкуренции будет означать реализацию прав собственности и свободу предпринимательства. Во втором случае ни один из игроков не может изменить ход борьбы. В самых идеальных условиях такое понимание конкуренции будет означать следующее: продается одинаковый продукт, причем по одинаковой общерыночной цене, бесконечным количеством бесконечно малых компаний. Именно это описывает экономическая теория, когда говорит о совершенной конкуренции.

Итак, перед нами подмена понятий, я настаиваю на этом. В результате этой подмены антимонопольные органы защищают не конкуренцию, а отдельных конкурентов. Иногда такая защита необходима – когда это защита от насильственного ограничения хозяйственной деятельности. В отличие от антимонопольных законов Запада, российские антимонопольные законы содержат нормы, которые ограничивают направленную на монополизацию деятельность органов государственной власти. Совершенно очевидно, что нередко источником искажений конкурентной борьбы является именно вмешательство государственной власти, более половины дел в Федеральной антимонопольной службе относятся именно к этой категории. Проблема в том, что во многих случаях конкурентов защищают не от насилия, не от принудительных ограничений, а от выбора потребителей, точнее от тех потребителей, кто не отказался от этой продукции в пользу другой. Например, как в случае с бесплатными веб-браузерами Microsoft. Препятствуя расширению такой, связанной с добровольным решением потребителей, ненасильственной власти, государство в этих случаях начинает накладывать на рынок власть уже политическую, насильственную. Тем самым государство делает права мелких конкурентов исключительными, монопольными. Законодательство, направленное против монополизации и на защиту конкуренции, превращается в свою противоположность, в силовое установление монопольных прав и в препятствие свободной конкуренции.

Несмотря на это антимонопольное законодательство пользуется значительной поддержкой в обществе. Это можно объяснить тем, что безответственные поступки крупных компаний более заметны, чем мелких. Я полагаю, однако, что надо защищать даже такое использование компаниями своих прав, потому что это – права, а не пожалованные кем-то привилегии. Это надо делать не только из чувства справедливости, но из самосохранения. Государство всегда начинает с ограничения прав каких-то мелких маргинальных групп, а затем ограничивает наши права.

Обсуждение доклада В.В. Новикова

В.С. Нерсесян: Антимонопольное законодательство создает хоть какую-то позитивную инфраструктуру для развития мелкого и среднего бизнеса?

В.В. Новиков: Это неправовая задача, и мне не хотелось бы ее сегодня обсуждать. Вся история антимонопольного законодательства связана с проблемой малого бизнеса. В США отраслях, которые обвинялись в монополизме, падение цен происходило быстрее, чем в экономике в целом. Объяснение такое: до принятия антимонопольного федерального закона в 1890 г. подобные законы были приняты на уровне штатов. География распространения этих законов в основном соответствовала географии преобладания сельскохозяйственного производства. В чем политэкономия этого сюжета? В Чикаго создавалось крупное механизированное сельскохозяйственное производство, что было очень невыгодно для мелких фермеров. Антимонопольное законодательство стало средством защиты не столько потребителей, не столько конкуренции, сколько средством защиты мелких конкурентов от борьбы.

В.С. Нерсесян: Считаете ли Вы, что этот вопрос должен решаться, исходя из критериев права? Или из критериев экономики? Право решает вопросы и экономики, и политики, но своими методами.

В.В. Новиков: Я полагаю, что эти вопросы должны решаться из правовых соображений, роль экономиста – правильно поставить задачу перед юристом.

Геворг Тигранович Бекназар-Юзбашев: Относится ли то, что Вы говорили про антимонопольное законодательство ко всему антимонопольному законодательству и ко всем случаям антимонопольного регулирования?

В.В. Новиков: Я делю весь корпус антимонопольного законодательства на две части. Первая запрещает действия государства, направленные на монополизацию. Эту часть я поддерживаю. Вторая же относится к таким практикам, как «монопольное ценообразование», «демпинговые цены», «картельные сговоры», «связыванию продуктов» (в чем обвиняли Microsoft). Правовой смысл этой части антимонопольного законодательства состоит только в одном – это ограничение свободы контракта компании и покупателя, свободы контракта компании с другими компаниями. Все, что запрещается крупным компаниям («компаниям-монополистам»), разрешается всем остальным.

А.В. Прохоров: Переход к антимонопольному законодательству – это шаг к новому типу права и государства, т.е. от индивидуалистического к социалистическому?

В.В. Новиков: Вопрос широкий. Мне не кажется, что есть какая-то связь между антимонопольным законодательством и развитием социального государства. Первый антимонопольный закон в России принят в 1991 г. еще до либерализации цен. Построение рыночной экономики страна начала с заимствования наименее капиталистической и наиболее социалистической части западного права.

Н.В. Варламова: А если не проводить дифференциации по размеру компаний, если всем запретить «связывать продукты». Это будет антимонопольным законодательством?

В.В. Новиков: Разумеется, оно не будет подпадать под критерии антимонопольного законодательства. Это будет всеобщее ограничение свободы, причем довольно произвольное.

А.И. Пашинский: Кого и в каких целях ограничивает антимонопольное законодательство? Что значит установление монополии на рынке в правовом смысле? Это установление произвола одной компании по отношению к другим. Для меня совершенно очевиден правовой характер антимонопольного законодательства.

В.А. Четвернин: В чем же он заключается, этот правовой характер?

А.И. Пашинский: Я позволю себе простенькую аналогию. Если боксеры на ринге будут соревноваться между собой по случайному жребию, то в результате получится ситуация, когда сойдутся тяжеловес и «муха». Это будет не соревнование, а побоище. Точно так же на рынке, если вы допускаете туда компанию, которая может ограничить свободу других производителей … Уйдите с этого рынка туда, где соревнуются тяжеловесы, и вам тогда антимонопольное законодательство ничего не скажет. Для меня совершенно очевидна идея антимонопольного законодательства – это ограничение произвола одного из участников рынка, возможного по причине того, что он крупный в сравнении с другими. Если участники рынка не смогут сами установить правила игры, то должно вмешаться государство и перевести тяжеловесов в другое место, чтобы этот рынок существовал.

В.В. Новиков: Мы с обсуждения формального равенства перешли к обсуждению последствий экономических действий. Как экономиста меня удивляет, что экономические вопросы всплывают в этой аудитории. В рыночном соревновании идет борьба за право получить контракт от потребителя.

В.С. Нерсесян: Конечно, вопрос о правовом характере законодательства нужно решать исходя из принципов права. Они состоят в исполнении принципа формального равенства. Этот принцип можно выразить так: формальное равенство, или цель права, состоит в том, чтобы все большее число людей приходило ко все большей свободе. Если антимонопольное законодательство увеличивает количество свободы на рынке, то оно правовое. И судить об этом мы должны не по увеличению прибыли. Антимонопольное законодательство не задумывается о том, чтобы Microsoft или кто-либо другой получил больше прибыли. Законодательство, если оно правовое, интересуется тем, чтобы дать людям больше свободы, т.е. предоставить им больше возможностей, больше формального равенства. Есть определенный уровень формальной свободы, если Microsoft выпустить туда, то он полезет выше формальной свободы. Почему? Потому что он будет нарушать общие условия рынка. В то же время маленькая фирма не может дотянуться до этого уровня, ей надо помочь. Поэтому, вообще-то говоря, либертарное право признает льготы для тех, кто не может дотянуться, а тем, кто хочет иметь привилегии дает, так сказать, по темечку.

В.А. Четвернин: Уважаемые коллеги, предлагаю завершить обсуждение тем, что я сейчас выскажу по этому вопросу. Вадим Витальевич, на мой взгляд, упустил один очень важный момент. Он говорил о формальном аспекте: ограничения свободы по критерию размера противоречат формальному равенству, справедливости. Но дело в том, что это рассуждение – не довод для «маленьких», проигрывающих в конкуренции с «большими», для тех, кто в условиях формального равенства оказывается в фактически невыгодном положении (это не аргумент, как вы только что слышали, и для их идеологов). Они говорят: «несправедливо, если большие конкурируют с маленькими» и требуют для себя «социальной справедливости» в виде государственного запрета для «больших» выигрывать у «маленьких», т.е. требуют для себя привилегий. Здесь происходит подмена тезиса. С точки зрения «либертарного права», каждый имеет право входить на рынок в качестве предпринимателя, но нет и не может быть права получать обратно то, что ты проиграешь в свободной конкуренции. «Право маленьких на помощь от правительства» – это не право, а привилегия, и если ее называть льготой, суть от этого не меняется. Идеология уравниловки и либертаризм – это противоположные и взаимоисключающие направления общественно-политической мысли.

Теперь – о том, что такое существующее «антимонопольное» регулирование и почему оно не заслуживает этого названия. Право предполагает свободную конкуренцию, и правовое законодательство должно ее защищать от ограничений. В рамках свободной конкуренции наиболее конкурентные вытесняют с рынка менее конкурентных, но это вовсе не правонарушающая ситуация. Это и есть рынок. Если по итогам конкуренции отбирать у выигрывающих и возвращать проигравшим, то конкурентная борьба утрачивает всякий смысл. С этим, надеюсь, все согласны, иначе мне можно уже не продолжать. Но вот идеология антимонопольного регулирования говорит, что в результате свободной конкуренции в конечном счете якобы образуются такие субъекты, которые называются «монополии». Это – нехорошие субъекты, они – враги свободной конкуренции, они привыкают подавлять слабых, и конкуренция с себе подобными им не нужна. Они могут подчинить себе государственный аппарат и установить силовое ограничение конкуренции, а в итоге потребители и вообще народные массы попадут в экономическую и политическую зависимость от этих самых «монополий»…

Вот на этом апокалипсическом мифе уже 100 лет стоит так называемое антимонопольное законодательство. Нигде, никогда такого не было. А было все наоборот: по мере того как менее конкурентные экономические субъекты проигрывали в свободной конкуренции, по принципу формального равенства, они искали неэкономические способы защитить свои интересы, стали прибегать к политическим, силовым способам конкурентной борьбы. А именно: они привлекли на свою сторону правительство, с его административным ресурсом, те группы политического класса, которые всегда готовы поживиться за счет перераспределения в экономике. А после того как этого джинна выпустили из бутылки, уже все стали обращаться к его помощи, и уже далеко не «маленькие», а просто менее удачливые или более жадные, не согласные терпеть конкурентов. И, конечно, у кого больше шансов на получение от правительства привилегии против конкурентов? У «маленьких» или «больших»? – Вопрос риторический… «Антимонопольная» идеология пугает вас тем, что крупные производители, разорив конкурентов, начнут повышать цены, сокращать объемы выпуска, навязывать некачественные товары и вообще всячески вредить потребителям, «обществу». В качестве средства против этого она предлагает государственный интервенционизм: давайте пустим на рынок силового субъекта, который будет официально действовать в пользу социально слабых. Но где это вы видели, чтобы были такие силовые субъекты, в частности, в виде антимонопольного правительства, которые реально действовали бы в пользу социально слабых? Опять риторический вопрос… Таким образом – обман! Как только вы впускаете на рынок властного субъекта, со своим экономическим интересом, вот тут-то у вас и появляются действительно монополисты. Ибо, в юридическом смысле (а не в смысле социалистической идеологии, или уравниловки), монополия есть данная публичной властью привилегия («льгота»). Даже в «темные времена» это не было секретом, например, О.А. Жидков так и назвал свою книгу «Антитрестовское законодательство на службе монополий»⁰. Но он писал с известных позиций, тогда иначе было нельзя. А сегодня о том, что официальная антимонопольная идеология есть обман, что источником монопольной власти является только государство и что монополизм является порождением государственного интервенционизма, можно прочитать в переведенной на русский язык прекрасной книге американского профессора Доминика Арментано⁰. Наконец, о том, что и в России монополии созданы правительством, а не рынком, и что монополизм есть нечто некапиталистическое, вы все, конечно же, читали у Владика Сумбатовича Нерсесянца⁰.

Причинами же легитимности антимонопольного регулирования являются, во-первых, его популярность, направленность «против богатых» – ибо неконкурентных, менее конкурентных, по определению, неизмеримо больше, нежели тех, кто выигрывает в свободной конкуренции; во-вторых, невежество и фальсификация истории; в-третьих, страх обывателей перед тем, что их раздавят социально сильные. Это самое главное.

А теперь Вазген Сумбатович Нерсесян может изложить свою версию права.

Тезисы В.С. Нерсесяна «Нормативно-правовая форма выражения формальной свободы и ее междоктринальное движение»

Формальная свобода является основным признаком всякого права, которое представлено нормативно, не только либертарного, но и легистско-позитивистского, и естественного, и какого хотите. Если право представлено в виде норм, то оно уже выражает формальную свободу. Почему? Потому что каждая норма регулирует отношения людей при помощи запретов и дозволений. Чем больше дозволений и чем меньше запретов, тем больше та область, в которой субъект свободен действовать в своих интересах. Любое нормативно выраженное право есть выражение свободы. Это первый тезис.

Второй тезис. Эта формальная свобода, она движется, т.е. старается подчинить себе все, что есть в юридическом мире. Она движется от доктрин, менее понятийно выраженных к доктринам более понятийно содержательным или выраженным. Иначе говоря, она движется от позитивизма и легизма, от самой жесткой формы через естественное право к либертаризму. Поэтому получается так, что в позитивном праве есть только формальная свобода, она, правда, маленькая. Там нет формального равенства и, естественно, нет формальной справедливости как уравненности. Потому что равенство – это уравнивание в свободе, а справедливость – это уже уравненность, т.е. достигнутое равенство. В легизме и позитивизме этого нет. В юснатурализме уже появляется правовое равенство, правда не в формализованном виде. И все-таки появляется неформализованный индикатор отличения права от неправа. Потом он движется дальше к либертаризму. Там есть триада, есть принцип формального равенства и все вытекающие отсюда моменты. То, что все виды права или типы права основаны на одном и том же фундаментальном признаке – формальной свободе, – это позволяет интерпретировать все эти виды. Очень важно, чтобы было единое, последовательное, системно-целое учение о праве и государстве. И наконец, два слова о том, что происходит за пределами либертарного права. Формальная свобода может двигаться и за пределы либертарного права. В либертарном праве формально-правовое равенство, как правило, приводит к фактическому неравенству, так как все люди разные, у них разные статусы, разное отношение к объекту правоотношений. Когда вы одним и тем же измерителем измеряете разные вещи, то, естественно, получаются разные результаты. Но есть и такое ошибочное представление о том, что формально- правовое равенство не может приводить к фактическому равенству. Это не так. Формально-правовое равенство может приводить к фактическому равенству, если у субъектов, которые вступают в правоотношения, исходные возможности, их исходные стартовые условия по отношению к объекту правоотношения одинаковые. Только тогда у них полученные субъективные права также будут одинаково равными.

В истории нашей страны был такой случай, когда всех сделали равными по отношению к так называемой социалистической собственности. Она была достоянием всех вместе и никого в отдельности. И теперь, когда есть возможность в других условиях применить принцип формального равенства, то мы говорим, что в отношении бывшей социалистической собственности они все равны. Этот строй Владик Сумбатович назвал цивилизмом, а это право и эту собственность назвал цивилитарными. Особенность этого цивилитарного права в том, что оно допускает все виды собственности и рыночный оборот этой собственности. Поэтому, когда вы заключили общественный договор, т.е. вошли в правоотношение все со всеми, получили это равное право на долю собственности. Доля собственности у всех равная, но поскольку эта доля пускается в оборот, то она будет меняться. Получается, что рыночное использование равных долей собственности приведет к изменению размера этой собственности. Получается новое фактическое неравенство, т.е. равенство в размере собственности устанавливается лишь на короткое время. Но таким образом получается цивилитарная собственность и право, где фактическое неравенство в общем объеме собственности сочетается с фактическим равенством в величине этой доли. Вот и все, что я хотел сказать. А именно принцип формального равенства универсален, он действует всегда, но когда измеряются разные вещи, он дает разные результаты, а когда измеряются одинаковые – одинаковые.

(По стенограмме текст составили А.В. Прохоров и В.А. Четвернин.)