А.Т. Тумурова принцип формального равенства и вопросы генезиса права

Правовой принцип формального равенства как сущностный признак права был выведен В.С. Нерсесянцем из особого метода познания, который лежит в основе созданной им концепции правопонимания. В рамках данной концепции принцип формального равенства выступает как способ формально-логического понимания права и соответствующей юридической формализации предметной сферы правовой регуляции или, другими словами, как «способ правового моделирования познаваемой действительности по принципу формального равенства»⁰. Согласно позиции В.С. Нерсесянца, формальное равенство как формула юридического мира является универсальным способом познания правовых аспектов социальной жизни. Применительно к процессу генезиса права и государства данный тезис означает, что содержанием этого процесса является переход от мира неравенства к зарождению и последующему углублению и развитию всеобщего юридического равенства.

Антрополого-юридические исследования в своем большинстве интерпретируют вопросы генезиса права с позиций правового плюрализма, базирующегося, как правило, на представлении о том, что право – это такой особый социальный феномен, который в силу своей сложности не может быть выражен на уровне понятия, фиксирующего сущность данного явления. В отсутствие четкого разграничения права и иных социальных регуляторов размываются границы между предметами обществоведческих наук, что приводит к терминологическому хаосу, который наблюдается в современной западной социологии. Не способствует продвижению знаний в этом, безусловно, важном для современного правопонимания вопросе, и догматизм свойственного легизму классового подхода.

Предметом настоящей статьи являются процессы возникновения и развития формального или юридического равенства. Наше исследование посвящено опыту проецирования триединства равенства, свободы и справедливости на конкретный историко-правовой материал, связанный с обычным правом бурят (народа живущего на берегах озера Байкал). Памятники обычного права бурят, датированные XVII – первой четвертью XIX вв., значительный по объему этнографический материал, в совокупности с богатейшим наследием устного народного творчества, представляют собой ценный и малоисследованный источник для изучения проблематики генезиса права и государства. Непосредственная задача данного исследования состоит в обосновании гипотезы о процессе происхождения права как о последовательном отрицании неравенства и восхождении к всеобщему принципу формального равенства. Поскольку право признается феноменом, свойственным определенному этапу развития человеческого общества, генезис права представляется процессом разложения социальных отношений, базирующихся на неравенстве, и последовательного формирования новых общественных устоев, основанных на признании формального равенства. В рамках традиционных представлений сама постановка такой задачи может казаться спорной, поскольку фундаментом большинства современных теорий является учение о формировании классовых антагонизмов, проистекающих из социального неравенства, которое признается главным фактором и причиной возникновения права и государства. Между тем с позиции либертарного правопонимания, исторический смысл возникновения права – это движение от состояния, когда положение людей в их отношениях определяется их фактическими различиями, к признанию их формального равенства, т.е. такому положению, когда фактические различия людей условно безразличны, что может быть осмыслено логически как процесс «условного снятия различий (их принципиального игнорирования, редукции) и условного отождествления»⁰.

Предупреждая неизбежные в данном случае возражения, уместно сослаться на давно замеченное обстоятельство: часто самые устоявшиеся научные положения – это результат книжных клише, которые рождаются из выгодного на данном конкретном историческом фоне обобщения. Многократно повторенное обобщение перерождается в некий уже никем не оспариваемый постулат. Между тем в вопросах происхождения права и государства некоторые из широко распространенных «книжных истин» могут существенно тормозить процесс познания. К такого рода заблуждению В.С. Нерсесянц относил, например, утверждение Ж.-Ж. Руссо о том, что в естественном состоянии все равны и свободны, а с появлением частной собственности возникает неравенство и гражданское состояние (законы и т.д.). Именно из этого заблуждения возникло, на наш взгляд, широко распространенное представление о родовых (братских) отношениях как о равноправных. Однако изучение традиционного общества и свойственного ему обычного права совершенно однозначно приводит нас к выводу о том, что братские отношения отнюдь не были равными. Это позволяет предположить, что формирование права и государства – это процесс появления первоначально в зачаточной форме равных отношений между людьми и дальнейшего развития и утверждения в общественных отношениях принципа формального равенства.

Для того, чтобы доказать методологическую ценность такого похода необходимо проследить не только процесс возникновения равенства в правовых возможностях, сколько увидеть само неравенство в кровнородственных братских отношениях. В историко-этнографической литературе, посвященной вопросу структурного анализа потестарных сообществ, встречаются многочисленные сведения о половозрастных организациях⁰. Чаще всего речь идет о юношах, объединенных в половозрастную группу, активность которых более всего заметна при изучении различных исторических фактов. Во многих исследованиях сделана попытка выявить социальную функцию таких организаций. Однако эти попытки сводятся к оценке их функционального назначения – их роли в формировании социальных качеств мужчины в обществе, воинских навыков и т.п. Между тем данные факты, скорее, свидетельствуют о том, что социумы, имеющие родовую организацию, придают возрасту несколько иное значение, чем современное общество. Например, всем известно требование уважения и почитания старших. Причем в современной интерпретации в этом, на первый взгляд, моральном требовании, больше выделяют аспект уважения к пожилым людям, видя в этом гуманизм, сострадание и сочувствие, идущее от молодых и полных сил членов общества, к заслуженному, но немощному поколению. Однако исследование этого вопроса позволяет выделить это явление из ряда моральных требований и придать ему значение принципа организации общества.

Особенно ярко подобные принципы организации общества представлены в ритуалах и церемониях современных традиционных сообществ. Например, национальные и религиозные праздники бурят дают нам наглядное представление о внутренней организации таких сообществ. Общественные собрания бурят, во-первых, всегда подразделены на мужчин и женщин, которые располагаются в пространстве на определенных местах. Каждая из указанных подгрупп внутри себя организована главным образом по возрасту. Наиболее наглядно отражена эта закономерность в обычае усаживаться за столом, строго следуя принципу старшинства. В идеальном варианте родовую организацию (семейный клан или предполагаемый род) можно увидеть как одну цепь или шеренгу от самого старшего до самого младшего из мужчин. При отправлении ритуалов всякая церемония начинается от старшего лица и далее следует от старшего к младшему. Родовая организация включает в себя членов общества, организованных именно по половозрастному принципу. Первичное деление осуществляется по половой принадлежности, то есть родовая община – прежде всего организованное общежитие мужчин и женщин. В то время как внутренняя организация подгрупп строится в соответствии с возрастной иерархией. Принцип старшинства определяет место субъекта социальных связей в такой организации: подчиненное к тем, кто тебя старше, одновременно более высокое положение по отношению к младшим по рождению.

Такое значение возраста в родовой организации является универсальным в том смысле, что оно не знает практически никаких исключений. Никто не может родиться с кем-либо одновременно. Даже близнецы естественным образом подразделены на старшего и младшего. Если человек старше тебя даже на несколько минут, это означает его старшинство и твою безусловную подчиненность ему в любых ситуациях. Такая организация придавала социуму необходимую упорядоченность во внутригрупповых взаимосвязях людей. Возможно, что такой порядок был первичным, предопределившим дальнейшее социальное развитие общества. Для своего исторического времени открытие такого способа социальной организации явилось революционным по своему характеру, кардинально изменившим ход социального развития. Возрастная организация, присущая, по всей видимости, любой родовой общине, означает такую степень сплоченности и организованности социума, что предопределяет его способность к социальному развитию. Возрастная иерархия в силу ее объективности воспринималась как естественный порядок вещей. Ее основы закладывались в детском возрасте, когда даже незначительная разница предопределяет различия в силе, ловкости и сообразительности. Старше – значит сильнее, умнее, опытнее и т.д. Экстраполяция этих различий на более старший возраст, где это менее очевидно, позволяет избежать борьбы за лидерство, а значит, в суровых условиях первобытности, бесполезной траты сил и усилий для его достижения. В конечном счете это оберегает от губительного для социального развития распада общества на мелкие фрагментации (губительного – поскольку мелкие сообщества в условиях автономного существования не способны передать полностью приобретенный с огромным трудом социальный опыт последующим поколениям).

Первоначально сама возможность обеспечения преемственности социального опыта находится в прямой зависимости от фактического многообразия представленного опыта, то есть от количества людей, вовлеченных в общежитие. Угрозой для социального развития выступает в таких условиях не только сама смерть носителя конкретного социального опыта, но в большей степени – распад социума и образование на его месте нескольких мелких автономных образований. Отсюда следует вывод: для социального развития необходимо было обеспечить на максимально длительный срок нерушимость первобытного сообщества, единство его социальных связей. В условиях выживания, зависимости общины от окружающей природы, противоречия между растущей количественно группой и возможностью природы предоставить необходимые условия для ее жизнедеятельности, выступали объективными пределами такого развития. Вместе с тем при определенных обстоятельствах природа способна предоставить особые условия для социального развития. Тогда на первый план выступают внутренние резервы самой общины, заключенные в ее организованности, внутренней непротиворечивости и способности преодолевать неизбежно возникающие социальные конфликты (и прежде всего конфликты, рождаемые борьбой за лидерство). При таких обстоятельствах абсолютизация принципа старшинства выступает одним из наиболее естественных и прочных оснований для развития общества, которое нам известно как родовая организация.

В обществе, организованном по принципу возрастной иерархии, существует естественным образом установившийся баланс сил, и каждый человек имеет собственное место, определяемое его рождением. В братских отношениях родовой организации ничто не может изменить установившееся соотношение: ни фактическая физическая слабость, ни особенности волевых качеств личности, ни болезненные состояния или другие обстоятельства. В этом главное отличительное качество ранних социумов, их отличие от стада животных, в том числе высокоорганизованных. В стаде положение любой особи зависит от фактической возможности индивидуально или группой отстоять свои интересы. Доминантные отношения корректируются в зависимости от фактического. Другое дело, в человеческом обществе, организованном по принципу старшинства: самый тщедушный и слабый физически человек может повелевать более сильным, но младшим по возрасту, только в силу требований социальной нормы. Когда мы говорим о разложении родовых отношений, то главным проявлением этого процесса является нарушение принципа старшинства и, наконец, полное вытеснение братских отношений.

Можно смело утверждать, что равные отношения, ранее не известные родовым сообществам, появляются в силу особого социального развития, то есть имеют свои социальные первопричины. Равноправные отношения первоначально возникают между представителями разных родовых организаций, то есть между чужаками. В их основе лежали нормы отношений между соседскими общинами по обмену невестами. Эти отношения складывались при полной автономии и независимости общин друг от друга. В этом смысле первоначально братские отношения противопоставлялись «брачным» или равноправным. Так, при однократных, возможно случайных, актах совместной охоты представителей разных общин, добыча делилась между участниками на принципиально иных началах.

В дальнейшем единичные акты сотрудничества приводили к появлению опыта социальных контактов между представителями разных родовых общин. Между ними нет братских отношений, поэтому возраст не определяет характер их взаимосвязей, не ведет к формированию иерархических взаимоотношений. В таком значении отношения, выходящие за рамки кровнородственных, первоначально и рассматриваются как равные или неравные. Самостоятельность и независимость друг от друга лежали в основе возможности сотрудничества, предполагавшего равные условия: равное участие в совместном мероприятии и равные доли в ее результатах. Такое сотрудничество понималось как принципиально новые отношения, по своей природе отличающиеся от ранее бытовавших. С успешным опытом первого такого совместного предприятия приходит представление о взаимовыгодности и справедливости таких отношений. Нельзя не видеть коррелирующих взаимосвязей между формированием таких понятий, как равные отношения и справедливость. Свобода не менее тесно взаимосвязана с первыми двумя из представленной триады, хотя это уже не столь очевидно. В первом приближении свобода в зарождающихся новых отношениях равенства выступает в виде свободы вступать или не вступать в такие равноправные отношения. Поскольку общины независимы друг от друга (прежде всего в экономическом отношении), то в основе таких взаимосвязей лежит свободная воля. При отсутствии взаимной выгоды или заинтересованности в ее результатах каждая из сторон свободна уклониться от участия.

Осознание этой свободы и есть первоначальная форма всякой свободы в ее конкретно-исторической проекции. Правила, существующие внутри родовой общины, построены по принципу братской солидарности. Нормы, регламентирующие отношения между представителями независимых друг от друга, самостоятельных субъектов хозяйствования – родовых общин, по своей природе являются правовыми нормами. Другими словами, социальная норма, которая регламентирует отношения между самостоятельными и независимыми (и потому равными друг другу) субъектами, в основе которых лежит свобода договора и взаимная выгода, имеет все признаки права. Они регламентируют общественные отношения и имеют правовое содержание. Эти правила создаются не государством, а самими сообществами в процессе взаимодействия и сотрудничества друг с другом, и будет более точным определить их как нормы обычного права. Они первоначально вырабатываются самими сообществами «…в форме так называемого общественного договора. Подобная логическая модель общественного договора о правилах взаимного поведения – это абстрактная квинтэссенция исторического процесса выработки оптимальных форм социального взаимодействия путем постепенного, осуществляемого на основе проб и ошибок, отбора приемлемых для всех и каждого (т.е. всеобщих) принципов поведения людей по отношению друг к другу»⁰.

Одновременно с этим начинается процесс институциализации специальных органов как субъектов, формирующих правовые нормы и обеспечивающих их действие. Важно подчеркнуть, что дистанция между органом, стоящим на страже норм, выработанных самим социумом, и органом, способным вносить от своего лица новые нормы, отменяющие старые правила, огромна. Дело не только в самом сообществе и господствующих отношениях, сколько в особенностях взаимосвязи общества и природы, то есть в объективных условиях. Только фактическая свобода общества и человека от природы как внешней среды, осознание самой возможности приспособить окружающую среду своей воле порождают новое общество и нового человека, а вместе с ними – особый институциональный орган, который способен навязать обществу суверенную волю, свободную от необходимости. Социальные процессы, способствующие возникновению закона как источника норм, которые вносят изменения в фактические правоотношения, выражают суверенную волю и обеспечены экономическим и организационным могуществом стоящих за ними социальных сил, и есть процессы формирования права в единстве обычного права и закона.

Право по своей сути не может быть свободным от обычного права и основываться только на законе. Во-первых, по причине недостижимости абсолютной свободы человека и общества от окружающей его природы; во-вторых, не может быть абсолютной свободы суверена от общества. Человек есть социальное существо, природа его социальности связана с преемственностью социального опыта, который выражается в языке, психологии, культуре и самом способе мышления.

Вернемся к обычному праву, когда оно возникло как некие изъятия, исключения в эпоху господства кровнородственных отношений. Обычай, регулирующий отношения внутри сообщества по принципу внутриродовой иерархии, утверждал братские отношения. Ошибочные представления о братских отношениях как о равноправных – это результат того, что в филологии понимается как конвергенция смысловых значений. В известном лозунге: «свобода, равенство, братство» – последнее, возможно, означало солидарность, возможно – отсутствие антагонизмов, взаимопомощь. Такая смысловая неопределенность в словесном воплощении важной социальной ценности и сыграла роль в формировании широко распространенного смыслового клише, в рамках которого братские отношения предстают как синоним равных. Соответственно в древности борьба за право – это борьба за равноправные отношения.

В связи с этим встает ряд вопросов: почему равноправные отношения столь притягательны, что они вытесняют братские отношения и, с другой стороны, что недоступно индивиду вне отношений такого рода? В основе равноправных отношений лежит экономическая самостоятельность и независимость. Первоначально такой свободой не может обладать индивидуум. В суровых условиях первобытной жизни опасности и лишения преодолевались только в результате совместного противостояния стихиям. Человек стремился к социальной жизни, зависел от нее, и чем сильнее социальное в человеке, тем более он приспособлен к окружающему миру. Коллективно человек оказался способным приспособиться практически к любым суровым климатическим условиям. Это дало возможность человеческой популяции распространиться во все уголки мира, освоить практически все природные ниши. Разнообразие природы предопределяет и самые разные формы хозяйствования. И чем они эффективнее, тем больше предпосылок для роста общины. Демографический рост в свою очередь способствует социальному развитию, поскольку при этом способы и формы социального взаимодействия умножаются, становятся все более сложными и многообразными. С развитием языка внутриродового общения с каждым поколением опыт приумножается, что выделяет такую общину в специфический самоидентифицированный социальный организм, основанный на внутриродовой солидарности, и имеющий свой собственный язык, устоявшиеся формы общения и взаимодействия, автономное хозяйство, территорию, природные ресурсы и обособленные хозяйственные интересы. Все, что добывается группой, делится на началах братской солидарности. Следует ли понимать такое распределение между участниками, допустим, охоты, как равное? По всей видимости, нет.

Братское распределение больше означает последовательное распределение всего, что есть, от старшего к младшему, так, чтобы досталось каждому. Об этом свидетельствуют многочисленные этнографические описания и наблюдения общественных праздников в традиционных сообществах. Так, на праздниках, устраиваемых в традиционных сообществах, угощения должно хватить всем участникам застолья. Если его мало или оно очень ценное, то его предлагают самому старшему по возрасту, он в свою очередь вызывает обычно самого младшего и преподносит угощение ему в дар⁰. Этот обычай символизирует преемственность, заботу старших о младших членах общества. Стоит обратить внимание на то, что эти правила в той же степени отражают последовательность распределения общего продукта. Очевидно, что, чем более многочисленным предстает сообщество, объединенное кровнородственными отношениями, тем более нивелируется зависимость получаемого от степени участия человека в добывании этого общего продукта. В противовес этому, при распределении общего продукта между равноправными участниками соотношение между вкладом и долей в распределении носит более взаимосвязанный характер. Нельзя не признать простоту и доступность в понимании справедливости таких отношений.

В период первобытности наглядный пример противопоставления разных принципов распределения общего продукта предоставляла охота. На охоту могли выходить члены одной родовой общины. Тогда добытое распределялось между членами всего сообщества на принципах братской солидарности. В то же время охота на крупного зверя или загонная или облавная охота могли быть осуществлены усилиями представителей нескольких родовых общин. Регулярные контакты и взаимодействия ведут к взаимообогащению социальных опытов. В конечном счете эффективность коллективной охоты приводит к тому, что совместный улов становится основой жизнедеятельности общин. Именно тогда начинают формироваться постоянные органы межродового управления. Первоначально это руководители, выбираемые участвующими в коллективной охоте равноправными общинами на относительно короткий период совместных действий, их полномочия заканчиваются с завершением несложного акта распределения по долям добытого совместно. С установлением регулярных контактов функционирование такого органа становится постоянным, все более заметны его распределительные функции, а вместе с ними упрочиваются его властные полномочия. В последующем его власть и полномочия по отношению к членам родовых общин становятся все более сложными. Необходимо подчеркнуть, что природа формирующихся властных отношений имеет существенные отличия от внутриродовой. Если в первом случае власть имеет дело с равноправными между собой субъектами, то во втором случае таких равноправных отношений внутри родовой общины нет.

Принципиально важно, что правила, на страже которых стоит такая межобщинная власть, адресуются равноправным членам нового экономического сообщества. Община, как и человек, может рассматриваться в ее «наиболее абстрактном, сущностном выражении, то есть как существо, наделенное (в силу своей разумности) свободной волей»⁰. Не только в силу своей разумности, но и в силу своей экономической самостоятельности и независимости⁰. Старая родовая община продолжает делить полученную долю от совместной охоты на принципах братской солидарности – от старшего к младшему. Такие отношения охраняются старым обычаем, который, однако, уже поколеблен новыми отношениями. Но обычай родовой солидарности никогда не будет сокрушен окончательно, пока существует семья, кровнородственное единство, скрепленное единым хозяйственным интересом. И в современную постиндустриальную эпоху родовая солидарность продолжает проявляться в разных формах. Искоренить ее можно только вкупе с самими кровнородственными отношениями.

Дуализм социальных норм, взаимопроникновение принципов равенства и родового по своей природе патернализма нередко можно наблюдать и в современности. Это имеет непосредственное отношение к проблеме социального государства. Наибольший интерес, как отмечает В.В. Лапаева, представляет вопрос о понимании абстрактного принципа формального равенства как равной меры. «Вопрос о правовой природе социального государства является, пожалуй, наиболее наглядным примером для демонстрации различных подходов к трактовке правового равенства и поэтому заслуживает специального внимания»⁰. В частности, вопрос о сущности социальных привилегий решается В.В. Лапаевой с опорой на следующее положение, выдвинутое В.С. Нерсесянцем: «всякий выход в процессе пропорционально-распределяющего уравнивания за границы правовой компенсации ведет к появлению привилегий, то есть к нарушению права». Справедливость такого замечания находит яркое подтверждение в ранних формах обычного права. Первоначально межобщинная (социорная)⁰ власть обеспечивает равное участие общин в совместном деле (коллективной охоте) и равные доли участников в получаемом совместными усилиями продукте. Причем улов делился на доли по количеству принявших в коллективной охоте участие общин. Но, с точки зрения социального государства, значительный интерес вызывают данные о дополнительной, так называемой «лучшей» доле. Судя по этнографическим данным⁰, предназначение этой дополнительной доли заключалось в формировании страхового фонда общин. Страховой фонд создавался с целью поддержки участников общественного договора на случай непредвиденных обстоятельств (голод, неудачи в охоте, стихийные бедствия и т.п.). С течением времени предназначение страхового фонда расширялось и включало в себя обеспечение компенсационных выплат: в том случае, если охотник погибал во время коллективной охоты, то члены его семьи получали специальную долю в общем продукте. Причем они получали не часть добычи, а именно пожизненное право на долю во всяком общем продукте, пока существует общественный договор.

В последующем, когда общее дело выражалось чаще всего не в коллективной охоте, а в совместных военных выступлениях, члены семьи погибшего воина не только получали право на специальную долю, но могли это право передавать по наследству. Таким образом, потомки погибшего воина получали долю из общего продукта уже как социальную привилегию (льготу). Но на этом этапе социального развития компенсаторный характер получаемой доли очевиден, и справедливость такой привилегии не оспаривается никем. Однако со временем геройский поступок предавался забвению и вставал вопрос о справедливости и социальной оправданности социальной привилегии. В связи с этим понятно стремление древних увековечить память о своих героях – предках, ценою своей жизни спасших людей от смертельной опасности или отстоявших независимость и т.п. Память о герое (с точки зрения утилитарного социального предназначения) – гарантия незыблемости установленных для его потомков социальных привилегий. Действие нормы, устанавливающей социальную привилегию, не ограничено во времени, она существует, пока действует общественный договор.

Значение непрерывности действия права в появлении первых социальных привилегий становится еще более очевидным в сопоставлении геройского поступка с его антиподом – преступлением. В случае проявленной трусости на охоте или измены во время войны органы межобщинной власти подвергали провинившегося наказанию. Причем наказание противопоставлялось социальным привилегиям и заключалось в материальном взыскании: община платила назначенный штраф из собственных средств, часть доли. В том случае, если община не могла выплатить штраф, то обязана была «выдать виновного с головой».

Публичный орган с этого момента распоряжался судьбой виновного – был вправе его убить или использовать на общественных работах. В таком случае его работа компенсировала причиненный им материальный ущерб. Чаще всего его использовали для выполнения «грязной» работы. Преступник был не свободен, в том смысле, что не имел доли в общем продукте, его кормил хозяин, который и распоряжался как его судьбой, так и судьбой его (раба) семьи, поскольку жена и дети разделяли его правовой статус. Дети, рожденные рабами, также наследовали правовое состояние своих родителей. Такое суровое наказание, по всей видимости, рассматривалось как адекватное опасности, угрожавшей общине. Если трус на охоте позволит в силу малодушия прорвать круг и загнанная добыча ускользнет, то неудача грозит голодной смертью и другими не менее суровыми последствиями. Общество в своем социальном развитии будет отброшено далеко назад, поскольку главная ценность социального развития – опыт – был неотделим от своего источника – конкретного человека. Трусость в бою грозила потерей независимости всего племени.

Таким образом, обычное право регулировало равные отношения, где каждое из изъятий в сторону привилегий или в сторону дискриминации осуществлялось с позиций формального равенства. Это подтверждает вывод, что право – это «не заданное раз и навсегда «чистое» равенство между деянием и воздаянием, а гораздо более сложная, исторически изменчивая модель равенства, содержание которого уточняется по мере правового развития человечества»⁰.

Первоначальное разделение на разные правовые статусы положило начало развитию в единстве публичного права (системы правовых норм, регулирующих основания и виды привилегий и дискриминаций) и частного права (системы норм, регламентирующих во всем многообразии взаимодействие равных субъектов и последующее распределение общественного продукта).

С течением времени фактические основания правовых статусов размываются под действием бесчисленного множества дополнительных юридических фактов. Происходит расслоение общества. Фактические имущественные различия становятся уже самостоятельным, стоящим вне права фактором, порождающим фактическое неравенство, выражающееся в бесправии одних и надправовом состоянии других. Борьба права и произвола становится основным содержанием социального развития. Все это является свидетельством того, что право – намного более древний феномен, чем его представляют легисты, и менее распространенный социальный феномен, чем пытаются его представить сторонники правового плюрализма.

Есть основания полагать, что страховой фонд общин и казна государства представляют собой один социальный институт на разных этапах социального развития. Об этом можно судить из следующего материала по обычному праву бурят. Страховой фонд пополнялся первоначально только за счет «лучшей» доли совместной добычи нескольких родовых общин. Однако с развитием скотоводства страховой фонд стал активно пополняться за счет отступных, которые платили общинники, отказавшиеся от участия в облавной охоте, поскольку, имея домашних животных, они уже не были заинтересованы в личном участии в опасном и трудном мероприятии. Это проливает свет на происхождение индивидуального налогообложения. С ростом материального благополучия общины за счет занятия скотоводством страховой фонд перерождается в казну государства, которая необходима для осуществления управления разросшимся и сложным по своей структуре обществом, когда-то ранее состоящим из нескольких, внутренне сплоченных родовых общин. Как это видно из этнографического материала по обычному праву бурят, казна государства имела многозначные функции, однако правовой в целом характер распределительных отношений четко прослеживается на всех без исключения этапах становления феномена публичной власти, государства.

Другую природу имеет общий продукт в родовой общине и власть старейшины в роде. Он (старейшина) стоит на страже обычаев, предписывающих делить продукт, исходя из возможностей и потребностей участников общежития (коммуны). Как и в современной семье, материальное содержание носит алиментарный характер, без учета материального вклада члена семьи. Соответственно ни проступки, ни хорошее поведение не имеют материальной санкции. Единственная форма наказания для члена семьи – это изгнание из рода, из семьи. Если первоначально изгнание означало неминуемую гибель изгнанника, то развитие орудий производства, технологий и изменение окружающей среды привели к тому, что санкция родовой общины отчасти утратила карающий характер. Поэтому соответствующие обычаи сохраняются до тех пор, пока человек чувствует свою зависимость от своей родовой общины. С появлением домашних животных возникает дополнительный источник удовлетворения важнейших жизненных потребностей. С формированием частной собственности владелец стада становится самостоятельным и независимым субъектом общественных отношений. Социальные связи трансформируются: образуется новый круг семейной иерархии, возглавляемый теперь уже не старейшиной, а главой семьи, собственником стада. На историческую арену выходит новая фигура, равная по своему правовому статусу с другими самостоятельно хозяйствующими субъектами⁰. В этих условиях право получает новый виток своего развития и вступает в фазу завершения стадии формирования.

Излишне говорить, что социальная трансформация заняла значительный исторический период времени. По этнографическим материалам видно, что охотничьи союзы (или племенные союзы), постепенно расширяя ареал охоты, неизбежно сталкивались с другими подобными охотниками. Они вступали в борьбу за охотничьи угодья. Причем такая борьба имела первоначально цель изгнать с территории, в последующем – уничтожить конкурентов. Однако в дальнейшем, с развитием материального производства, борьба меняет свое первоначальное содержание. Побежденные не сгоняются с освоенных ими территорий, но облагаются данью, обязанностью часть своей добычи отдавать в общий страховой фонд. Но даннические отношения не всегда выступали результатом войны. С развитием приемов и технологий охоты и в целом материальной культуры даннические отношения возникают в результате общественного договора. Дань могла служить материальным основанием для присоединения общины к страховым отношениям. В случае грозящей опасности такой субъект имел право на помощь из казны на равных условиях с другими ее участниками. Взаимовыгодность такого союза была настолько очевидной, что часто для мелких и маломощных общин и их объединений добровольное вступление в такие союзы, с условием обязательного внесения части своего продукта, было единственной возможностью и шансом догоняющего развития. Беспрерывные войны между племенами, спонтанность создаваемых союзов и их перегруппировки были прелюдией возникновения государства.

Становление устойчивого союза племен было возможно только в условиях последовательного поддержания правового начала – формального равенства участников общественного договора. Государственная казна в самом первом значении учреждалась с целью формирования запасов, которые выделялись из казны в случаях опасности для поддержания жизнедеятельности общины, оказавшейся в тяжелой жизненной ситуации. С развитием материального производства, в том числе в результате обмена техническими достижениями, участники общественного договора все в меньшей степени зависят от материальной поддержки казны и все в большей степени возрастает значение казны в решении общих задач, прежде всего связанных с военной стратегией. Вместе с тем в любую эпоху первоначальное предназначение казны не забывалось, и она оставалась материальным воплощением этой уравнивающей преференции.

Перераспределение общего продукта на равные доли, помощь слабым из числа участников должны были быть направлены на восстановление равного участия в совместном деле. Ослабление одного участника, вызванное объективными условиями, требовало соразмерной поддержки для восстановления равноправного характера отношений. Баланс между равным участием и равным распределением – трудная задача для любого государства, требующая творческого отношения и последовательного отстаивания справедливости в общественных отношениях. «Если баланс власти не верен, значит существует неравенство богатства и экономических возможностей. Ловушки неравенства, – как справедливо отмечает В.Д. Зорькин, – образуют порочный круг, политическое и экономическое неравенство усиливают друг друга…»⁰. Обнищание и вместе с ним появившаяся несостоятельность субъектов на равных участвовать в союзе равноправных вызывали деформацию целей и назначения такого союза. Публичная власть переставала выполнять свои непосредственные функции, определяемые сущностью, социальным назначением, исторической миссией формирующихся государственных образований.

Эти деформации могли выражаться, в частности, в установлении патерналистских начал в отношениях публичной власти непосредственно с участниками общественных отношений. В органах публичной власти (как и во внутриродовых отношениях) люди видели источник обеспечения непосредственных жизненных потребностей, ждали, как от отца, распределения по потребностям имеющегося продукта и т.д. Такие отношения, начиная с самых ранних этапов формирования государства, действительно носят неправовой и не свойственный в целом государству характер.

Этнографический материал дает достаточно полную картину по вопросу о том, как с изменением социальных условий трансформируется субъект права. Если первоначально субъектом права выступает община, то в последующем субъектами права становятся отдельные личности. Особенности каждой из них, уникальность и неповторимость каждого человека могут проявляться именно благодаря равному правовому статусу, применению равного стандарта, равной меры в каждом случае типичного взаимодействия людей. Величие права в том и состоит, что на каждом историческом отрезке развития человека и общества оно стремилось и воплощало в жизнь идею ценности человека как свободной, равной каждому и всем себе подобным личности.

Подводя итоги, можно сказать, что социальные институты, характерные для общества периода формирования права, убеждают в следующем:

1) право начало формироваться в глубокой древности как институт не внутриродовых (изначально патерналистских) отношений, а как межродовое учреждение. Функции, выполняемые публичным органом, носили специфический характер в силу особенностей субъектов общественных связей, на которые направлены его властные полномочия, их независимости друг от друга и свободы участия в общественном союзе;

2) право – это регулятивный феномен, свойственный только тем отношениям, в которых фактические различия не определяют положение сторон, и его возникновение связано с противостоянием уравнительным (т.е. уравнивающим в сфере потребления) братским отношениям;

3) возникновение права связано с возникновением свободы как экономической независимости и представлений о справедливости как равной мере.