А.О. Лебедев в поисках общего конституционного права (полемические заметки на полях книги Богдановой н.А. Система науки конституционного права. М., 2001)

…Я всего более вижу сходства нашей жизни

с жизнью древних азиатских деспотий.

А у нас это называется республиками.

Как это понимать?

Из письма академика

И.П. Павлова в СНК Союза ССР, 1934 г.⁰

Для науки конституционного права в России достойные догматические работы – большая редкость. К сожалению, обнаруженные среди завалов учебников и комментариев на полках книжных магазинов монографические труды зачастую вынуждают сожалеть о потраченном зря времени. Ни громкие имена авторов и рецензентов, ни обилие ученых степеней, званий и регалий, ни руководящие позиции в ведущих университетах и научных институтах – ничто не гарантирует достойный академический уровень работ, который не сводится к компиляции разных точек зрения, законодательных предписаний и т.д. В условиях, когда научная обоснованность защищаемых исследователями позиций зиждется не на логике, а, подобно средневековой схоластике, на силе авторитета (будь то авторитет коллеги-ученого, законодателя или, скажем, Президента Российской Федерации), который выступает regina probationum – единственным и достаточным доказательством, верифицирующим предлагаемые выводы, – судьба науки конституционного права незавидна и бесперспективна. Она останется обслугой политического процесса, пусть иногда ворчливой и несговорчивой, но все же только обслугой.

На этом фоне обращает на себя внимание работа Натальи Александровны Богдановой «Система науки конституционного права». Данный труд воскрешает, казалось бы, уже подзабытое желание перечитывать книги и с карандашом в руках делать заметки на их полях, еще раз подтверждая трюизм: лучшие книги – те, которые разжигают огонь научной дискуссии, не оставляют читателя равнодушным, заставляя обдумывать прочитанное, приходить к собственным выводам. В то же время, скажем откровенно, ряд принципиальных суждений Н.А. Богдановой не могут не вызвать возражений у юристов непозитивистского толка. Именно это и побудило нас приступить к написанию настоящей статьи.

Какие категории⁰ являются системообразующими для конституционного права? Изложим кратко точку зрения Н.А. Богдановой. Принципиальным ориентиром для предмета науки объявляются категории «власть» и «свобода», которые «на следующей ступени адаптации к познанию предмета науки уточняются и образуют парную категорию – «государственная власть» и «гражданская свобода»» (С. 13). При этом в качестве «отправных» конституционно-правовых понятий, характеризующих государственную власть, рассматриваются понятия «государственный суверенитет» и «народный суверенитет», «открывающие соответствующие понятийные ряды» (С. 14).

В дальнейшем, однако, данный вопрос изложен автором по-иному. Точкой отсчета после категории «государственная власть» становится категория «устройство государства», которое в свою очередь распадается на категории «принадлежность государственной власти» и «организация государственной власти». А вот уже «принадлежность власти» как раз характеризуется понятиями «народный суверенитет» и «государственный суверенитет» (С. 156–158).

Мы видим, что первый понятийный ряд (а именно он нас будет интересовать) науки конституционного права так или иначе вращается вокруг понятия «государство»: государственная власть – устройство государства – принадлежность и организация государственной власти.

Каким образом создаются правовые понятия? В упрощенном варианте – либо изначально создаются «внутри» науки права и «замыкаются» на ней, либо в понятиях, принадлежащих разным областям научного знания, вычленяется правовая компонента, они преломляются через предметно-методологическое своеобразие науки права и после этого становятся собственно правовыми.

Само по себе, например, понятие «власть» не носит правового характера. Но юриспруденция оперирует и изучает власть в правовом ее преломлении. Отсюда следует принципиальный вывод: использовать в юриспруденции неправовые понятия ошибочно. Аналогично, когда мы применительно к науке права говорим о государстве, то должны говорить о нем в «правовом измерении». Если понятие «государство» носит неправовой характер, то будут иметь такую же природу и понятия «государственная власть», «устройство государства» и т.д.

Как представляется, это принципиальное соображение не в полной мере учитывается Н.А. Богдановой. С одной стороны, автор говорит, что «лишь власть, обладающая особыми признаками, предопределяет существование в системе права именно конституционного права», с другой – прямо пишет о социологическом (а не собственно правовом) подходе к государству (С. 19–20). Таким образом, Н.А. Богданова признает, что конституционное право предполагает существование власти особого типа, которую характеризуют «производность власти от народа, правовые ограничения власти в пользу свободы личности, недопущение сосредоточения функции государственного властвования у единоличного органа государства…» (С. 20). Однако право само по себе не связывается автором с властью особого типа. Впоследствии, на наш взгляд, это будет одной из причин противоречивости некоторых построений исследования.

Автор прибегает к неоднозначному с методологической точки зрения подходу. В качестве ориентира для научной оценки конституционно-правовых институтов предлагается понятие «современного демократического государства», для которого характерно «закрепление на высшем правовом уровне широкого круга прав и свобод человека и гражданина и создание условий для их реализации и защиты; избрание и полноценное функционирование органов народного представительства на различных уровнях власти; наличие системы демократического контроля…» (С. 29).

Впоследствии Н.А. Богданова, характеризуя понятие «конституционализм» (которое является, по ее мысли, идеальной моделью), фактически сводит его к демократическому государству: «Организационная сторона конституционализма связана с отражением в его идеях демократических (курсив здесь и далее мой – А.Л.) способов устройства власти, демократической формы правления, а также приемов политического властвования, т.е. отвечающего демократическим требованиям политического режима» (С. 164).

Мы видим определенное отождествление, граничащее с синкретизмом, понятий «правовое государство», «конституционное государство», «демократическое государство»⁰. Учитывая особый теоретический характер работы, подобное слияние кажется сомнительным, тем более в современных условиях, когда демократия подразумевает всеобщее и равное избирательное право⁰. Думается, куда более прав А. Шайо, который весьма подробно пишет о «настороженных», «сложных» отношениях демократии и конституционализма⁰. Причем проблема данного соотношения в неодинаковых «разрезах» характерна не только для посттоталитарных обществ, но и для развитых государств Западной Европы и Северной Америки, которым все сложнее и сложнее сдерживать эскалацию перераспределительных устремлений под эгидой «социального государства».

Требование отсутствия посягательств на свободу (т.е. собственно правовое требование) «является достаточно жестким, чтобы полностью затормозить любые демократические меры»⁰. Особенно вопрос о «современном демократическом государстве» запутывается в связи с выделением в качестве ключевых понятий науки конституционного права понятий «народный суверенитет» и «государственный суверенитет».

В свое время Людвиг фон Мизес – один из столпов либерализма XX века – писал применительно к «псевдодемократической теории государства»: «Ее идеалом является конституция, по которой правит и управляет народ в целом. Разумеется, этого некогда не было, никогда не может быть и никогда не будет возможно, даже в условиях небольшого государства»⁰. В.А. Четвернин категорично, но верно отмечает: «Объяснение демократии как народовластия, понятие народного суверенитета искажает смысл государственной власти, создает впечатление дуализма власти народа и власти государства (публично-властной организации народа). Поскольку государство в политическом смысле – это организация верховной власти, то «осуществление народом своей власти непосредственно» … следует считать юридической фикцией, несущей легитимирующую нагрузку»⁰.

Не возражая в принципе против выделения понятия «народный суверенитет», необходимо, думается, детально объяснить для каких целей в науке права выделяется это понятие, как оно соотносится с понятием «государственный суверенитет», насколько оно уместно в системе, где «все вращается» вокруг прав и свобод человека и т.д. Если же принять во внимание печальный опыт функционирования тоталитарных режимов, в том числе и в нашей стране, где все свершалось «именем народа» и «для народа», то любая апелляция в науке права (и не только в ней) к «народу», «народному суверенитету», «народу как источнику власти» нуждается в очень серьезной аргументации.

К сожалению, автор указанных строк обычно встречает ссылку на народ в работах отечественных ученых в тех случаях, когда собственно правовой аргументации для обоснования суждений явно не хватает. Так, к примеру, В.И. Крусс, обосновывая необходимость предоставления преимуществ российским гражданам при усыновлении российских детей по сравнению иностранными гражданами, указывает, что «государственным (общенародным) интересам оптимально соответствует положение, при котором все российские дети, обретали бы новые семьи у себя на родине. Или – то же самое – необходимо считать, что к приоритетным интересам ребенка относится возможность жить, воспитываться, формироваться как личность в родной языковой и культурной среде, осознавая себя полноценной частью своего (российского) народа»⁰. В результате вместо того, чтобы в каждом конкретном случае суд установил, в какой семье права и свободы ребенка будут обеспечены наилучшим образом, априорно под эгидой «государственных (общенародных) интересов» утверждается, что ребенок должен жить и воспитываться на «своей» родине. Самое печальное (и страшное), что подобная «государственная необходимость» вменяется самому ребенку в качестве его «приоритетного интереса».

Теперь можно непосредственно подойти к проблеме, вынесенной нами в заголовок. Одним из вариантов систематизации конституционно-правового знания выступает разделение его на общую и особенную части. «Общее конституционное право, – пишет Н.А. Богданова, – выявляет то схожее в теории и практике конституционно-правовых отношений в различных странах, что позволяет строить общие теоретические конструкции (понятия, теории, концепции, научные подсистемы и т.п.) и моделировать конституционно-правовые институты (своего рода «идеальные модели»), создавая общую теорию конституционного права современного государства» (С. 129).

В оценке взглядов российских дореволюционных юристов на проблему общего конституционного права, познающего «юридические принципы, на которых покоится жизнь культурных народов» проявляется важная методологическая особенность подхода Н.А. Богдановой: «… в основу разделения государственно-правового знания на общее и особенное государственное право был положен оценочный подход к познаваемым явлениям, а следовательно, присутствовала идеологическая окраска как в отборе изучаемого материала, так и в выводах, к которым приходили исследователи» (С. 131–132). В дальнейшем де-факто Н.А. Богданова присоединяется к мнению В. Орландо: «При этом он вовсе не исключал из числа объектов конституционного права государства “деспотические” и “полусвободные”» (С. 200). Также автор поддерживает аналогичную позицию Н.Н. Алексеева (С. 201–202).

Именно в этом аспекте, на наш взгляд, коренится роковое противоречие предлагаемой системы науки конституционного права. В начале исследования, как мы уже писали, автор оговаривается об особом типе ограниченного властвования, которое может быть положено в основу конституционного права, а ближе к концу – к объекту конституционного права уже относится власть в «деспотических» и «полусвободных» государствах!

Попытка Н.А. Богдановой обвинить исследователей, признающих наличие собственно конституционно-правового регулирования не во всех обществах, в идеологизации науки представляется весьма спорной. А.Н. Медушевский пишет: «Для одних исследователей наша эпоха – это “время идеологий”, для других – “конец идеологий”»⁰. Если порочность идеологизированного характера советской юридической науки не вызывает сомнений, то ставить в упрек классическому либерализму «идеологизацию» права сомнительно. Некая мировоззренческая ориентация в определенной мере свойственна любым подходам в сфере гуманитарного знания, но это не отменяет само по себе их научный характер. В этом смысле попытка автора объявить свой метод «объективным», т.е. неидеологизированным – неудачна.

Различая культуры правового (персоноцентристского) и неправового (системоцентристского) типов, наука права не делает (и не может делать) выводы, что та или иная культура «плохая» или «хорошая». Такие оценки неприемлемы для научного знания. Но это не означает, что мы не можем, к примеру, прогнозировать как тот или иной тип культуры влияет на уровень экономического развития общества. Так называемый «мультикультурный подход» (культурный плюрализм) в своей жесткой версии более чем идеологичен, ибо он ведет к «радикальному релятивизму»⁰, фактической невозможности построения целостного, «ориентирующего» знания в той или иной сфере⁰.

Результаты подобного подхода хорошо видны, например, в статьях и автореферате диссертации Чжэн Кая, выполненной под научным руководством Н.А. Богдановой. Из положений, выносимых на защиту, мы узнаем, что «осуществление национально-территориальной автономии в КНР способствует процветанию всех национальностей»⁰. В статьях же утверждается, что национально-территориальная автономия в КНР является гарантией прав и свобод человека, в том числе и в Тибете (!)⁰.

Ошибочность позиции Н.А. Богдановой по данному вопросу, на наш взгляд, заключается в том, что автор фактически размывает границы, делает эклектичным предмет науки конституционного права, пытаясь сочетать в нем не рядоположенные явления. С дальнейшим развитием такого подхода пишущему данные строки приходится сталкиваться довольно часто, когда юристы действуют исходя из принципа «и так, и этак – все правильно». Возможно, где-то и применимо такое отношение, но только не в науке.

С одной стороны, общее конституционное право при своем научном построении должно ориентироваться на развитые в правовом отношении формы организации публичной власти реальных государств, систематизировать опыт их функционирования (описательная функция). С другой стороны – осуществлять критический анализ существующих (даже наиболее развитых с позиций современности) государств с точки зрения их соответствиям целям защиты правовой свободы (нормативная функция). Ориентация на современные западные правовые государства имеется, безусловно, и в работе Н.А. Богдановой (уже упоминавшееся понятие «современное демократическое государство») и в учебных курсах по конституционному праву зарубежных стран (от учебника к учебнику выбор рассматриваемых в особенной части курса государственных систем варьируется, но всегда присутствуют США, Великобритания, Франция, Германия, которые в итоге и задают каркас для общей части курса). Но нормативная функция в условиях, как уже было отмечено, господства плюралистического подхода несколько затушевывается. В результате происходит некритическая систематизация конституционно-правового знания, в рамках которой правовые понятия синтезируются с неправовыми, имеющие место противоречия не выявляются, а скрываются при попытке формулирования понятий более общего порядка. Думается, что попытка приспособления понятийной системы науки конституционного права к культурам неправого типа губительна, она дезориентирует научный поиск. Это равносильно попытке построения модели правового государства, исходя из российского или тем более северокорейского опыта⁰. Но сказанное выше ни в коем случае не означает, что деспотическая или авторитарная организация публичной власти не должны изучаться юристами. Принцип «все познается в сравнении» – никто не отменял.

Приведенные нами соображения не претендуют на полноту и универсальность, они призваны оживить дискуссию о системе науки конституционного права, пробудить интерес к изучению работы Н.А. Богдановой. Но к изучению критическому.

АВТОРЫ

А.А. Агнивцев – аспирант факультета права ГУ–ВШЭ

Н.В. Варламова – кандидат юридических наук, доцент, старший научный сотрудник Института государства и права РАН

А.Н. Верещагин – кандидат исторических наук, доктор права Эссекского университета

Н.А. Данилов – аспирант факультета права ГУ–ВШЭ

В.В. Лапаева – доктор юридических наук, доцент, главный научный сотрудник Института государства и права РАН

Л.Е. Лаптева – доктор юридических наук, профессор, ведущий научный сотрудник Института государства и права РАН

А.О. Лебедев – аспирант факультета права ГУ–ВШЭ

В.В. Морозова – стажер-исследователь Лаборатории теоретических исследований права и государства, студентка факультета права ГУ–ВШЭ

В.С. Нерсесян – кандидат технических наук, доцент, старший научный сотрудник отдела теории и истории права и государства и судебной власти Российской академии правосудия

В.В. Новиков – научный сотрудник Академии народного хозяйства при Правительстве РФ и Института экономики переходного периода

А.В. Панихина – стажер-исследователь Лаборатории теоретических исследований права и государства, аспирантка факультета права ГУ–ВШЭ

А.И. Пашинский – кандидат философских наук, кандидат юридических наук, директор Юридического колледжа (факультета) Российской академии правосудия, профессор Российской академии правосудия

А.В. Прохоров – кандидат юридических наук, научный сотрудник Лаборатории теоретических исследований права и государства

П.М. Степанцов – стажер-исследователь Центра фундаментальной социологии Института гуманитарных историко-теоретических исследований ГУ–ВШЭ

Л.Р. Сюкияйнен – доктор юридических наук, профессор ГУ–ВШЭ

В.С. Торкановский – аспирант факультета права ГУ–ВШЭ

А.Т. Тумурова – кандидат юридических наук, Судья Конституционного Суда Республики Бурятия

Д.С. Филиппова – стажер-исследователь Лаборатории экономико-социологических исследований ГУ–ВШЭ

В.А. Четвернин – кандидат юридических наук, профессор ГУ–ВШЭ, руководитель Лаборатории теоретических исследований права и государства

А.В. Яковлев – стажер Института государства и права РАН

0

См.: Разуваев Н.В. Субъект права как историко-культурная категория // Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 1. М., 2007.

Также см.: Разуваев Н.В. Традиционное государство: правовая природа, сущность и типология. СПб., 2008 (примечание составителей).

0

См.: Варламова Н.В. Философия права и юридическая догматика (проблема внутренней непротиворечивости правой теории) // Юриспруденция XXI века: горизонты развития. СПб., 2006 (примечание составителей).

0

См.: Лейст О.Э. Сущность права. Проблемы теории и философии права. М., 2002. С. 68–69 (примечание составителей).

0

См.: Жидков О.А. США: антитрестовской законодательство на службе монополий. М., 1976 (примечание составителей).

0

См.: Арментано Д.Т. Антитраст против конкуренции / Пер. с англ. М., 2005 (примечание составителей).

0

См.: Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 391–395 (примечание составителей).

0

Мизес Л. фон. Свобода и собственность [Лекция, прочитанная Л. фон Мизесом в Принстонском университете в октябре 1950 г.] // Людвиг фон Мизес. Либерализм / Пер. с англ. М., 2001. С. 196.

0

Боуз Д. Либертарианство: История. Принципы. Политика. Челябинск, 2004. С. 27.

0

«Каковы пределы свободы? Вывод из либертарианского принципа, гласящего, что каждый человек имеет право жить так, как он считает нужным, если он не нарушает равные права других, таков: ни у кого нет права совершать агрессию в отношении человека или чьей-либо собственности» (Боуз Д. Указ. соч. С. 84).

0

Сапов Г.Г. Собственность: условие человеческой деятельности и юридическая категория // Отечественные записки. 2004. № 6 (20) [http://www.strana-oz.ru/?numid=21&article=970]).

0

Исторически свобода проявляется в ее противоположности несвободе рабства (см.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 2001. С. 233)

0

См.: Лотман Ю.М. «Договор» и «вручение себя» как архетипические модели культуры // Лотман Ю.М. Избранные статьи: В 3 т. Т. 3. Таллинн, 1993. С. 345–346).

0

В наше время вопрос о равенстве возможностей запутан до невозможности. Социалисты в этом вопросе настаивают, что нужно различать «свободу от» и «свободу для». Первая означает, что нельзя препятствовать человеку в свободном использовании фактически имеющихся у него ресурсов для достижения некой не противоправной цели. Вторая же предполагает, что для достижения такой цели у человека должно быть достаточно ресурсов, а если их не хватает, то человек несвободен. Следовательно, чтобы каждый человек был «свободен для…» (для чего именно – это самостоятельный вопрос, для решения которого придется позволить одним людям определять за всех, какими минимальными благами должен быть, при его желании, наделен каждый, и решение это всегда будет произвольным), некоторые, не имеющие достаточно способностей или имущества, должны иметь возможность пользоваться для своих целей ресурсами других людей. Логическим выводом из этих рассуждений является идея коммунизма, все остальное будет паллиативом. Но социалисты предпочитают говорить о «праве на равенство возможностей», означающее равные шансы на успех в жизни. По этому поводу Д. Боуз замечает, что «люди, которые понимают слово “равенство” в этом смысле, обычно имеют в виду равные права, однако попытка создать истинное равенство возможностей может быть столь же диктаторской, как попытка обеспечить равные результаты. Дети, растущие в разных семьях, никогда не будут в равной степени подготовлены к взрослому миру, однако любая альтернатива свободе семьи приведет к созданию государства-няньки еще худшего порядка. Логика полного равенства возможностей вполне может привести к решению, описанному в рассказе Курта Воннегута “Гаррисон Бержерон”, где красивых уродуют шрамами, грациозных заковывают в кандалы, а умных постоянно сбивают с мысли звуковыми помехами» (Боуз Д. Указ. соч. С. 70–71).

0

Нерсесянц В.С. Право – математика свободы. Опыт прошлого и перспективы. М., 1996. С. 11.

0

См.: Нерсесянц В.С. Право – математика свободы. С. 10–11; Он же. Философия права. М., 1997. С. 30–31.

Классическая формулировка равноправия (формального равенства в праве), воспроизведенная в статье 19 Конституции РФ, гласит: «равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, … а также других обстоятельств». Это открытый перечень фактических различий, которые, как показывает практика, могут быть положены в основу неравноправия, когда одним группам отказывают в каких-то правах, а другим предоставляют привилегии

0

См.: Нерсесянц В.С. Философия права. С. 23.

0

См.: Нерсесянц В.С. Философия права. С. 25, 27.

0

См.: Нерсесянц В.С. Философия права. С. 27–28.

Свобода и собственность – в сущности одно и то же. Свобода человека возможна только в обществе, в котором сложился институт собственности, т.е. такой порядок отношений, при котором ресурсы жизнедеятельности присваиваются. Правовые нормы и правовой способ общения складываются в отношениях обмена между субъектами, которые признают друг друга собственниками обмениваемых благ. Поскольку право, абстрагируясь от фактических различий, абстрагируется, в частности, и от имущественных различий, исторически субъектами права и равноправными субъектами постепенно становятся все – собственники и несобственники. Но господство права, доминирование социальных институтов правового типа возможно только там, где примерно 2/3 членов общества способны обеспечивать себе благополучие (по стандартам данного общества) по правилам правовой свободы, и примерно половина из них владеет объектами собственности, доходы от которых позволяют не работать по найму (ср.: Соколов С.В. Социальная философия: Учеб. пособие для вузов. М., 2003. С. 259–260).

0

Нерсесянц В.С. Философия права. С. 20–21.

0

Нерсесянц В.С. Философия права. С. 21.

0

Верховный суд США в 2003 году признал нарушающим равноправие порядок приема в университет, предоставляющий преимущества социально-экономически ущемленным группам (применение разного масштаба к поступающим в университет). См.: Gratz v. Bollinger (02–516) 539 U.S. 244 (2003).

0

«Все грабители, от самых примитивных, не умеющих обосновывать свои поступки ссылками на божественное право или общую пользу, до служителей современного welfare state, прибегающих к изощренной аргументации для оправдания гигантских программ перераспределения благ, могут отнять у других только то, что принадлежит этим другим» (Сапов Г.Г. Собственность: условие человеческой деятельности и юридическая категория).

0

Позиционирование социально слабых, неконкурентных и просто малоимущих как «непривилегированных», означающее, что все остальные – «привилегированные» (см. в этом выпуске Ежегодника: Лапаева В.В. Правовой принцип формального равенства в исторической ретроспективе и цивилизационной перспективе. С.), имеет богатую историческую традицию. В частности, при «ликвидации кулачества как класса» все, кроме лодырей, оказались «привилегированными», все нормальные труженики стали объектом стратоцида.

0

Вот что пишет по этой проблеме О.В. Мартышин, один из немногих серьезных критиков либертаризма в российской науке: «B.C. Нерсесянц полагает, что именно “формаль­ное равенство… и есть правовое начало”, а все, что в общеобязательных нормах противоречит этому принципу, является неправовым и антиправовым. При этом “фактическое равенство”, т.е. известное равенство условий и возможностей (не в юридическом, а в реальном плане), воспри­нимается сугубо отрицательно, как антиправовое явление. Но есть и противоположная точка зрения. Ес­ли мы провозглашаем право каждого человека на образование и медицинское обслуживание, но при этом и то, и другое оказывается платным, яс­но, что этим правом смогут реально воспользо­ваться только те, кто способен понести соответ­ствующие расходы, а отнюдь не все граждане. Чтобы этого избежать, чтобы превратить равен­ство из формального в фактическое, нужно допу­стить определенное юридическое неравенство. Оно вполне морально и справедливо, когда устанавливается в пользу людей, находящихся в не­благоприятных условиях, бедных, больных. Та­кой точки зрения придерживаются не только со­циалисты и коммунисты, но и гуманисты, а также здравомыслящие представители современного либерализма, например, признанные исследова­тели проблемы справедливости – американец Дж. Ролз и француз X. Перельман. Юридическое не­равенство, выражающееся в определенных привилегиях для обездоленных, вводится для соци­ального выравнивания или выравнивания усло­вий. Как подчеркивает X. Перельман, призыв к такого рода уравнительности стал общепризнанным, но отнюдь не посягает на юридическую бе­зопасность и призван смягчить неравенство, опас­ное для социального равновесия» (Мартышин О.В. Проблема ценностей в теории права и государства // Государство и право. 2004. № 10. С. 10).

0

В истории конкурируют два принципа социального бытия – правовой, признающий равную свободу всех, включая тех, кто отвергает правовой принцип, и потестарный, который предполагает организованное подчинение одних власти других. Если в конкретной культуре оба принципа, как субкультуры, действуют в том или ином сочетании, эта культура будет жизнеспособной – по меньшей мере до тех пор, пока ее не вытеснит культура с другим сочетанием этих принципов, дающим то, чего нет в вытесняемой культуре. Но если культура будет построена только на одном из этих принципов, она будет «нечеловеческой», «антропоцидной». А именно, если будет достигнуто абсолютное господство права, т.е. правовое регулирование не будет корректироваться холистской «первичной моралью», начнется перманентное «свободное вымирание» не только ущербных в социально-биологическом отношении, но и вообще менее успешных, менее конкурентных индивидов. При абсолютном господстве потестарного принципа одна часть сообщества сможет безнаказанно уничтожать другую часть. Но здесь есть парадокс: поскольку в правовой ситуации ее противники вправе политически организоваться, они не допустят усиления правового начала сверх того, что они готовы терпеть; наоборот, в неправовой ситуации по мере усиления потестарного начала возможность дать организованный отпор господствующей группе будет снижаться; поэтому из двух полярных вариантов реально возможны только абсолютно потестарные ситуации, которые история продемонстрировала с лихвой.

0

Подробнее см.: Мамут Л.С. Социальное государство с точки зрения права // Государство и право. 2001. № 7.

0

Иной точки зрения по этому вопросу придерживался В.С. Нерсесянц, полагая, что сам отказ от поиска правового принципа перераспределения равносилен утверждению, что перераспределение должно быть произвольным. Поэтому в числе прав человека он выделял «социальные права – права человека по обеспечению и защите его потребностей и интересов в различных сферах социальной жизни». В частности, к таковым он относил, с одной стороны, право каждого на объединение, включая право создавать профессиональные союзы для защиты своих интересов, с другой – права каждого на социальное обеспечение, на жилище и т.п. (см.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 2001. С. 339).

Однако при таком понимании «социальных прав» (термин, выполняющий ту же маскирующую функцию, что и «социальное государство» и «социальная справедливость») в один ряд ставятся разнородные по своей сути притязания: (1) притязания свободных людей свободно создавать любые объединения для коллективной защиты своих интересов, которые действуют, не ограничивая свободу других, и поэтому должны признаваться правомерными, и (2) притязания «социально не обеспеченных» на часть имущества «социально обеспеченных». Если оба притязания признать правовыми, то критерием и мерой права в этом случае может быть только закон, в частности, мнение законодателя, какую часть имущества «социально обеспеченных» правомерно изъять.

0

Зорькин В.Д. Аксиологические аспекты Конституции России // Сравнительное конституционное обозрение. 2008. № 4. С. 15.

0

См.: Ролз Д. Теория справедливости. Новосибирск, 1995.

0

Соколов С.В. Указ. соч. С. 266.

0

См. в этом выпуске Ежегодника: Лапаева В.В. Правовой принцип формального равенства в исторической ретроспективе и цивилизационной перспективе. С.

0

См.: Нерсесянц В.С. Философия права. С. 393–396.

0

См.: Бастиа Ф. Государство // Бастиа Ф. Что видно и чего не видно. Челябинск, 2006. С. 87, 90.

0

Там же. С. 90–91.

0

Там же. С. 91.

0

Игнатов О. Анархия, государство и утопия [Рецензия на: Роберт Нозик. Анархия, государство и утопия] // Русский Журнал. 2008 (http://russ.ru/Kniga-nedeli/Anarhiya-gosudarstvo-i-utopiya).

0

Разумеется, крупный бизнес в целом платит в виде налогов больше, чем получает в виде кредитов, субсидий и т.п. Но, во-первых, взамен он получает некоторые гарантии стабильности. Во-вторых, выгода для перераспределяющей бюрократии заключается не в том, чтобы служить крупному бизнесу в целом, а в том, чтобы предоставлять привилегии отдельным представителям крупного бизнеса, причем сегодняшние преференции завтра нивелируются преференциями, предоставленными конкурентам, и это делает положение перераспределяющей бюрократии бесконечно выгодным.

0

См.: Шумпетер Й.А. Капитализм, социализм и демократия / Пер. с англ. М., 1995 (http://www.libertarium.ru/libertarium/lib_capsocdem_22).

0

См.: Сапов Г.Г. От Моисея до наших дней // Отечественные записки. 2002. № 4–5 (http://www.strana-oz.ru/?numid=5&article=244).

0

Подробнее о причинах российского антикапитализма, а также об антикапиталистической ментальности на Западе см.: Юрий Латов. Антикапиталистическая ментальность россиян – барьер на пути к легализации // Неприкосновенный запас. 2003. № 3 (29) (http://magazines.russ.ru/nz/2003/29/latov.html#_ftn9).

0

Сапов Г.Г. Капитализм: научная и гуманитарная актуализация. Тезисы доклада на научном семинаре ЭТИХиП 6.12.2001 // Бюро Григория Сапова (http://www.sapov.ru/seminar/seminar2.htm).

0

Нерсесянц В.С. Юриспруденция. Введение в курс общей теории права и государства. М., 1998. С. 155–156.

Ср.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 186.

«Постсоциалистической» ситуацией здесь называется ситуация посткоммунистическая, т.е. наступившая после крушения советского коммунизма.

0

См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 243–244.

0

Там же. С. 244.

0

Там же.

0

Там же. С. 242–243.

0

Само собой разумеющимся условием исторического подхода к праву является сохранение единого понятия права в рассуждениях об исторически развитых и не развитых его проявлениях. Иначе получится, что, говоря о возникновении права, мы вкладываем в эти понятия один смысл, а говоря о современном праве, мы вкладываем в них другой смысл, т.е. называем одним и тем же термином явления разной сущности, или же, говоря об «изменении сущности одного и того же явления», употребляем термин «сущность» в каком-то произвольном значении: одно и то же явление якобы проявляется в истории так, что сущность его – разная (подробнее см.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 233, 242).

Поэтому, например, когда Н.В. Разуваев в своем плодотворном, в целом, исследовании феномена, который он обозначает как «традиционное государство», утверждает, что «сущность традиционного и современного государства не просто не совпадают в каких-то своих аспектах, они диаметрально противоположны», и на этом основании делает вывод, что «сущность государства исторически изменчива» (см.: Разуваев Н.В. Традиционное государство: правовая природа, сущность и типология. СПб., 2008. С. 77), он совершает очевидную логическую ошибку (к слову, не только эту). Если сущность государства заключается именно в тех свойствах, которые демонстрирует «традиционное государство», но не «государство современное», то это значит, что при переходе от «традиционного государства» к «современному государству» не сущность государства изменяется, а возникает в сущности новое явление – «современное государство», которое на самом деле государством не является и именуется таковым ошибочно. Если же оба эти феномена, и традиционное, и современное государство, являются в сущности государствами, то сущность государства заключается не в том, в чем они «диаметрально противоположны», а в чем-то другом.

0

Ю.М. Лотман в статье, написанной в 1981 г., показал, что эти два типа проявляются уже в наиболее архаичных моделях культуры – магии (прототип правового) и религии (прототип потестарного). Первый тип отношений характеризуется взаимностью действий, эквивалентностью, возможностью у обеих сторон прибегнуть к принуждению, обеспечивающему исполнение обязательств, и договорностью. Второй тип означает «безоговорочное вручение себя во власть». Одна сторона отдает себя другой без того, чтобы сопровождать этот акт какими-либо условиями, кроме того, что получающая сторона признается носительницей высшей мощи (имеется в виду именно мощь, поскольку возможно поклонение и злым силам). Отношения этого типа характеризуются: 1) односторонностью; они имеют однонаправленный характер: отдающий себя во власть субъект рассчитывает на покровительство, но между его акцией и ответным действием нет обязательной связи; отсутствие награды не может служить основанием для разрыва отношений; 2) из сказанного вытекает отсутствие принудительности в отношениях: одна сторона отдает все, а другая может дать или нет; 3) отношения не имеют характера эквивалентности: они исключают психологию обмена и не допускают мысли об условно-конвенциональном характере основных ценностей; 4) следовательно, отношения этого типа имеют характер не договора, а безусловного дара (см.: Лотман Ю.М. «Договор» и «вручение себя» как архетипические модели культуры // Лотман Ю.М. Избранные статьи: В 3 т. Т. 3. Таллинн, 1993. С. 345–346).

0

О социальных институтах см. в этом выпуске Ежегодника: Четвернин В.А., Яковлев А.В. Институциональная теория и юридический либертаризм. С.

0

См.: Соколов С.В. Социальная философия: Учеб. пособие для вузов. М., 2003.

0

Там же. С. 267.

0

Р. Неф, один из лидеров Швейцарской либертарианской школы, несколько иначе трактует это различие: «Механизм перераспределения включает в себя не только тех, у кого отнимают и для кого отнимают. Между ними стоит огромный перераспределяющий аппарат – политический класс, бюрократия. И этот перераспределяющий аппарат работает отнюдь не бесплатно. Напротив, этот аппарат является столь дорогостоящим, что весь процесс перераспределения оказывается неэффективным. Есть примеры – здесь можно упомянуть Индию – того, как перераспределение фактически происходит от богатых к перераспределяющим, а действительно бедные вообще ничего не получают. В Швейцарии мы еще не зашли так далеко. Но эта форма дегенерации имманентна любому механизму перераспределения. Все время говорят, что нужно сделать перераспределение более точным, адресным и т.п. – и закачивают в перераспределяющий аппарат все большие средства с целью его реформирования или совершенствования. В конечном счете с этого кормится только сам перераспределяющий аппарат. Когда этот процесс уже пошел, то не помогут никакие реформы. Теперь требуются уже системные изменения» (Nef R. Der Wohlfahrtsstaat zerstört die Wohlfahrt und den Staat // Liberales Institut. Zürich, 2003. S. 12 [http://www.libinst.ch/publikationen/LI-Paper-Nef-Wohlfahrtsstaat-d.pdf]).

Однако представляется очевидным, что пока в Швейцарии, равно как и в США или Швеции, «еще не зашли так далеко», мы можем утверждать, что Швейцария и Индия представляют два разных типа социокультуры, и, следовательно, характерные для этих типов институты выполняют разные функции.

0

Архетипическая укорененность каждой реальной культуры (доминирующей в ней субкультуры) объясняет устойчивость социальных институтов, их способность к самовосстановлению после разрушения, а также невозможность качественного сдвига в соотношении ее субкультур. В интерпретации А.А. Зиновьева, если социальная система разрушается, но сохраняются «человеческий материал» и геополитические условия, то новая система оказывается по многим важным признакам близкой к разрушенной; но новая система опускается «на уровень ниже»: постсоветская система ближе к дореволюционной и даже феодальной Россия, чем к западным социальным системам. См.: Постсоветизм. Лекция Александра Зиновьева // Полит.ру. Публичные лекции. 21.09.2005 (http://www.polit.ru/lectures/2005/09/21/psizm.html).

Есть и несколько иная гипотеза – о том, что при разрушении традиционного общества, если новые структуры не сумеют быстро сконсолидироваться, то обломки традиционного общества отструктурируются раньше; но вновь возникшая социальная система окажется на порядок ниже разрушенной, т.е. более архаичной (см.: Стариков Е.Н. Общество-казарма от фараонов до наших дней. Новосибирск, 1996; Красильников С.А. На изломах социальной структуры: Маргиналы в послереволюционном российском обществе (1917 – конец 1930-х гг.). Новосибирск, 1998 [http://www.zaimka.ru/soviet/krasiln1.shtml]).

0

В исследованиях И.Я. Фроянова и А.Ю. Дворниченко показано, что древнерусские многочисленные «города-государства» весьма напоминали древнегреческие полисы, и в социально-экономической жизни эквивалентный обмен явно доминировал в сравнении с политически-редистрибутивными отношениями (см.: Фроянов И.Я., Дворниченко А.Ю. Возникновение и развитие городов-государств в северо-восточной Руси XI – начала XIII в. [http://www.russiancity.ru/dbooks/d06.htm]; Дворниченко А.Ю. Уложение 1649 года и государственный строй России // Государственная власть и общественность в истории центрального и местного управления России. СПб., 2004. С. 5–12; Дворниченко А.Ю. Земская и государственная традиции в истории дореволюционной России // История. Мир прошлого в современном освещении. СПб., 2008. С. 460–461; Дворниченко А.Ю., Кащенко С.Г., Флоринский М.Ф. Отечественная история (до 1917 г.). Учеб. пособие / Под ред. И.Я. Фроянова. СПб., 2002. С. 77).

0

«Русская марка, похожая на немецкую, и соответствующая ей формация появились на Руси, возможно, в X в.: русские сравнительно с европейцами – молодой народ, становление которого началось, вероятно, сразу с феодализма. Дальше был возможен процесс развития русских княжеств по феодальному, а затем и по капиталистическому пути. Об этом свидетельствует Новгородская земля, в которой формировалась античная формация. Но развитие Руси в этом направлении было нарушено в XIII в. нашествием монголов, установивших в русских княжествах своеобразную феодально-княжескую формацию с татаро-монгольским господством. Эта формация еще не была феодальной в европейском значении… Дальнейшее развитие России представляло собой процесс трансформации этой формации в деспотическую при Иване Грозном и Петре I. Причины становления и совершенствования деспотической формации в России следующие: 1) русская феодальная община характеризовалась патриархальным сознанием, которое, в отличие от европейского, руководствовалось не правовыми нормами, а моральными заповедями (“судить не по закону, а по совести”); 2) устойчивая деспотическая государственная власть, установившаяся при монголах и восстанавливающая себя при исторических испытаниях; 3) постоянные нашествия врагов с юга и запада, требующие мобилизации и централизации всех сил общества на отражение агрессии и тем самым оправдывающие политическую формацию и консервирующие патриархальность общины; 4) патриархальная ментальность народной массы (социальный генотип), укрепившаяся при монголах, делающая эту власть востребованной» (Соколов С.В. Социальная философия. С. 253).

0

В любом обществе срыв модернизации в индустриальную эпоху проявляется в установлении новых силовых институтов, но культурный архетип при этом не меняется. Срыв модернизации в конкретной культуре правового типа отбрасывает ее назад, с точки зрения развития свободы, но через некоторое время доминанта правовой субкультуры восстанавливается – быстрее или медленнее, в зависимости от наличия или отсутствия благоприятствующих этому факторов. Так, быстрое, исторически «моментальное» уничтожение нацизма внешней силой сделало возможным восстановление правовых институтов в той части Германии, которая была оккупирована западными державами, всего лишь через 15 лет после начала нацистского эксперимента; в Восточной же Германии их восстановление отложилось до окончания коммунистического эксперимента и происходило более болезненно, чем в свое время в Западной Германии, но все же успешно; а вот в посттоталитарной России, несмотря на известный прогресс свободы, конституционные правовые институты никак не приживаются, так как они противоречат российской традиции.

0

О национал-социализме и фашизме как о «промышленном феодализме» см.: Восленский М.С. Номенклатура. Господствующий класс Советского Союза. М., 1991. С. 596–598.

0

Новейшие исследования показали, что первичной является не разумная, а бессознательная, интуитивная, генетически запрограммированная реакция людей на неравенство при распределении социальных благ (такая реакция может частично усиливаться или ослабляться ранним социальным опытом). При этом типологически разные реакции позволили выделить две группы: люди с «просоциальной» ориентацией негативно реагируют на нарушение уравниловки и не стремятся получить больше других, «индивидуалисты» же подсознательно стремятся к получению максимальной выгоды и негативно реагируют только на ее уменьшение. См.: Haruno M., Frith Ch. D. [Masahiko Haruno & Christopher D Frith] Activity in the amygdala elicited by unfair divisions predicts social value orientation // Nature Neuroscience. December 2009. Vol. 12. № 12. Advance online publication (http://www.nature.com/neuro/journal/vaop/ncurrent/pdf/nn.2468.pdf).

0

См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 233–234.

0

Там же. С. 234.

0

Там же. С. 234–235.

0

Там же. С. 241.

0

Там же. С. 242–243.

0

Подробный анализ формального неравенства в западном мире в аграрную эпоху см.: Разуваев Н.В. Субъект права как историко-культурная категория // Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 1. М., 2007. С. 55–66.

0

Сапов Г. Собственность: условие человеческой деятельности и юридическая категория // Отечественные записки. 2004. № 6 (20) (http://www.strana-oz.ru/?numid=21&article=970); Сапов Г. От Моисея до наших дней // Отечественные записки. 2002. № 4–5 (5) (http://www.strana-oz.ru/?numid=5&article=244).

0

См.: Кордонский С.Г. Сословная структура постсоветской России. М., 2008. С. 37–39;

0

Ясин Е.Г. Новая эпоха – старые тревоги: Экономическая политика. М., 2004; Он же. Новая эпоха – старые тревоги: Политическая экономия. М., 2004.

0

Гайдар Е.Т. Долгое время. Россия в мире: очерки экономической теории. М., 2005.

0

Юрий Латов. Книги Егора Гайдара и Евгения Ясина как зеркало российского либерализма // Неприкосновенный запас. 2005. № 5 (43) (http://magazines.russ.ru/nz/2005/43/la21.html).

0

П.А. Оль верно замечает, что «использование разных методов правопознания, как правило, ведет в конечном счете к разным результатам, т.е. к формированию разных типов правопонимания» (Оль П.А. Правопонимание: от плюрализма к двуединству. СПб., 2005. С. 29).

0

См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сб. переводов. Вып. 1. М., 1988. С. 7–8.

0

Kelsen H. Die Idee des Naturrechts // Zeitschrift für Öffentliches Recht. 1927. № 7. S. 221, 248. Цит. по: Фуллер Л.Л. Позитивизм и верность праву. Ответ профессору Харту // Правоведение. 2005. № 6. С. 126. Лон Фуллер совершенно обоснованно расценивал претензии позитивизма на этическую (точнее – аксиологическую) нейтральность как несостоятельные (Там же. С. 159).

0

См.: Вольф Р.П. О философии: Учебник. М., 1996. С. 317–318; Кюльпе О. Введение в философию. М., 2007. С. 20.

0

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1911. С. 6.

0

Вольф Р.П. Указ. соч. С. 407.

0

Вебер А. История европейской философии. Изд. 2-е. М., 2007. С. 2.

0

Кюльпе О. Указ. соч. С. 22.

0

Кант И. Критика чистого разума. М., 1994. С. 42.

0

Там же. С. 33.

0

См.: Катречко С.Л. Как возможна метафизика? // Вопросы философии. 2005. № 9. С. 83–94.

0

Чичерин Б.Н. Философия права. СПб., 1998. С. 22.

0

Конт О. Дух позитивной философии. СПб. 2001. С. 20.

0

«Наука имеет дело с явлениями, и только их изучение, сравнение, обобщение, классифицирование возможно для науки. Исследование же того, что стоит за явлениями, и что, может быть, составляет неизвестную причину их, науке недоступно, но возможно, говорят, для философии, которая становится тогда метафизикой» (Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1. С. 6).

0

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1. С. 20–21.

0

Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 74.

0

См., например: Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 38–45; Харт Г.Л.А. Позитивизм и разграничение права и морали. С. 112; Zagrebelsky G. Ronald Dworkin’s Doctrine on Legal Principles: An Italian Point of View // International Journal of Constitution Law (I.CON). 2003. Vol. 1. № 4. P. 622.

0

См.: Катречко С.Л. Указ. соч. С. 92–93, прим. 2.

0

См. например: Поляков А.В. Постклассическое правоведение и идея коммуникации // Правоведение. 2006. № 2. С. 27–28; Честнов И.Л. Правопонимание в эпоху постмодерна // Правоведение. 2002. № 2. С. 4–6.

0

Честнов И.Л. Диалогическая онтология права в ситуации постмодерна // Правоведение. 2001. № 3. С. 46.

0

Стовба А.В. О перемене сущности, или «что есть» право в эпоху постметафизики // Правоведение. 2008. № 1. С. 159.

0

«Конечно, вполне возможно сконструировать некую дефиницию права, охватывающую все типы права, независимо от времени, включая средневековое права и право примитивных обществ. Но она всегда будет оставаться свидетельством того, как мы воспринимаем право сегодня, и любые дефиниции могут быть сконструированы на основании характеристик, которые мы считаем главными, исходя из нашего мировоззрения, нашего взгляда на реальность, нашего взгляда на “право”. Такие дефиниции, скорее всего, не дадут истинной картины права, по крайней мере такого будет отношение к этим дефинициям в других обществах. Но это ничего не значит, такой выход, по большому счету, неизбежен. Это всего лишь путь, на котором мы можем схватить реальность. Мы только должны осознавать существование этих ограничений наших способностей знать о какой бы то ни было реальности. Совершенно ясно, что мы не можем взглянуть на право со всех возможных перспектив сразу. Предложение подобного “всеохватывающего подхода” означало бы только предложение очень хаотичной картины. Стремление хотя бы частичного постижения правового феномена неизбежно связано с выбором: выбором определенной временной и культурно обусловленной перспективы и выбором определенных характеристик права, отражающих наиболее существенные, обусловленные временем, культурой и теорией, соображения» (Ван Хоек М. Право как коммуникация // Правоведение. 2006. № 2. С. 49–50).

0

См., например: Овчинников А.И. Правовое мышление в герменевтической парадигме. Ростов-на-Дону, 2002; Овчинников А.И. Юридическая герменевтика как правопонимание // Правоведение. 2004. № 4. С. 160–169; Поляков А.В. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: Курс лекций. СПб., 2004; Поляков А.В. Постклассическое правоведение и идея коммуникации // Правоведение. 2006. № 2. С. 26–43; Ван Хоек М. Право как коммуникация // Правоведение. 2006. № 2. С. 44–54; Честнов И.Л. Диалогическая онтология права в ситуации постмодерна // Правоведение. 2001. № 3. С. 45–52; Честнов И.Л. Правопонимание в эпоху постмодерна // Правоведение. 2002. № 2. С. 4–16; Честнов И.Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. СПб., 2002; Честнов И.Л. Методология и методика юридического исследования. СПб., 2004.

0

Основательность этих претензий подвергается вполне обоснованным сомнениям (см., например: Хохлов Е.Б. Юридические химеры как проблема современной российской правовой науки // Правоведение. 2004. № 1. С. 4–6; Козлихин И.Ю. О нетрадиционных подходах к праву // Правоведение. 2006. № 1. С. 31–40). Представляется, что все неклассические концепции права в общем и целом не выходят за рамки социологического позитивизма (подробнее см.: Варламова Н.В. Философия права и юридическая догматика (проблема внутренней непротиворечивости правой теории) // Юриспруденция XXI века: горизонты развития. СПб., 2006. С. 275–280).

0

Честнов И.Л. Правопонимание в эпоху постмодерна // Правоведение. 2002. № 2. С. 16.

0

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 1. С. 21.

0

Там же. С. 19.

0

Так, М. Ван Хоек, предлагая «минимальную дефиницию права»: «право есть рамки (framework) для человеческих действий», отдает себе отчет в том, что «это определение права, достаточно широкое для того, чтобы охватить (почти) все дефиниции права, предлагаемые в юридической литературе, все-таки чересчур широко и чересчур неопределенно для того, чтобы удовлетворить требованиям полной дефиниции» (Ван Хоек М. Право как коммуникация // Правоведение. 2006. № 2. С. 51). И.Л. Честнов, подчеркивая «очевидную эвристическую ценность» (? – Н.В.) следующего определения права «право – это то, что принимается населением в качестве общеобязательных правил поведения», замечает далее, что все же «общеродовое понятие права должно иметь несколько более содержательный признак, нежели легитимность (признание чего-либо населением)» (см.: Честнов И.Л. Правопонимание в эпоху постмодерна // Правоведение. 2002. № 2. С. 11).

0

Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 156 – 157, 159.

0

Там же. С. 159 – 160.

0

Хеффе О. Политика. Право. Справедливость. Основоположения критической философии права и государства. М., 1994. С. 29–30.

0

Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право // Государство и право. 2000. № 3. С. 10–11.

0

Мораль призывает человека творить добро и избегать зла. Конкретизация данного требования существенно разнится в рамках конкретных моральных систем, но в основе их лежит идея и принцип солидарности, а в пределе – любви. Все моральные и нравственные системы делают упор на включенности человека в определенное сообщество, исходят из взаимозависимости всех его членов. Поэтому содержанием и целями нравственных требований выступают взаимопомощь, любовь, дружба, сострадание, забота, ответственность. Конкретные моральные правила, выводимые из этих общих принципов, ценностей и целей, могут быть весьма разнообразны. В разных сообществах, в различных ситуациях, для разных лиц и в отношении разных лиц нравственным будет различное поведение. Моральные требования ситуативны и индивидуализированы. Мораль (нравственность) – система социальной регуляции, которая по определению не может быть формализована (подробнее см.: Варламова Н.В. Право и мораль как базовые социальные регуляторы: проблема соотношения // Наш трудный путь к праву: Материалы философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца. М., 2006. С. 275–293).

0

См.: Siegfried W. Der Rechtsgedanke bei Aristoteles. Zürich, 1947. S. 64–65 (цит. по: Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2006. С. 514).

0

Кант И. Критика практического разума. СПб., 2005. С. 97, 280, 281 и др.

0

Там же. С. 286.

0

Там же. С. 285.

0

Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1. М., 1987. С. 90 – 99; Вып. 2. С. 166 – 209.

0

Неслучайно, Г. Кельзен свою основную норму, постулируемую в качестве логического допущения, в конечном счете обосновывающего объективную действительность иерархиезированной системы норм, образующих правопорядок (см.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 67–82), отказался определять содержательно. Он не без оснований утверждал, что невозможно предложить твердый критерий справедливости правопорядка, исключающий возможность других представлений о справедливости (см.: Там же. С. 97–102).

0

Гегель. Политические произведения. М., 1978. С. 208.

0

Нерсесянц В.С. Философия права. С. 623.

0

См., например: Хеффе О. Указ. соч. С. 47–49.

0

Ролз Дж. Теория справедливости. Новосибирск, 1995. С. 26.

0

Там же. С. 26–27.

0

Там же. С. 28.

0

См.: Там же. С. 34.

0

См.: Там же. С. 264–268.

0

См. Там же. С. 27 – 29.

0

См.: Там же. С. 27, 267 – 268.

0

См.: Там же. С. 29.

0

Фуллер Л.Л. Мораль права. М., 2007. С. 118 – 119. На языке оригинала книга Л. Фуллера называется «The Morality of Law». Еще до того, как она была полностью переведена на русский язык, в литературе утвердился иной, как мне представляется более адекватный, перевод ее названия – «Моральность права» (см., например: Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право. С. 10; Козлихин И.Ю., Поляков А.В., Тимошина Е.В. История политических и правовых учений. Учебник. СПб., 2007. С. 479.

0

Desideratum (лат.) – что-либо недостающее, желаемое. Данный термин у Л. Фуллера подчеркивает собственно естественно-правовой характер этих критериев-требований; они за исключением требования обнародования законов, не поддаются формализации и «формулированию в виде отдельных и категорических утверждений» (см.: Фуллер Л.Л. Мораль права. С. 56 – 61, 127).

0

См.: Фуллер Л.Л. Мораль права. С. 47 – 116.

0

Там же. С. 183.

0

Там же. С. 118. Именно в этом и заключается отличие его «процедурного (procedural) естественного права» или «процедурной версии естественного права» от «материального (substantive) естественного права» (см.: Там же. С. 118 – 119).

0

Харт Г.Л.А. Понятие права. СПб., 2007. С. 207.

0

Фуллер Л.Л. Мораль права. С. 185.

0

См.: Там же. С. 186 – 200.

0

Там же. С. 200.

0

Там же. С. 190.

0

Там же. С. 186.

0

Там же.

0

Интересно, что Г.Ф. Шершеневич, ярый позитивист, использует для характеристики права во многом аналогичные образы динамита и топора. «Право как динамит, – писал он, – средство, при помощи которого можно сделать и добро, и зло» (Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Т. 1. Казань, 1901. С. 48). В другой его работе читаем: «Право есть сильное орудие, опасное в одних руках, благодетельное в других. Топором можно срубить лес для постройки избы, но топором можно и человека убить. Все дело в том, чтобы право, как и топор, находилось в таких руках, в которых орудие оказалось бы полезным, а не опасным» (Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Вып. 2. М., 1911. С. 367). Таким образом, что у Г.Ф. Шершеневича, что у Л. Фуллера право само по себе гарантией справедливости устанавливаемого посредством него порядка не является.

0

Фуллер Л.Л. Мораль права. С. 187.

0

См.: Там же. С. 128 – 129.

0

См.: Там же. С. 124.

0

Там же. С. 221.

0

Там же. С. 129.

0

См.: Там же. С. 200 – 216.

0

См.: Там же. С. 118.

0

См.: Кюльпе О. Указ. соч. С. 25 – 31.

0

См.: Козлихин И.Ю. Позитивизм и естественное право. С. 5–11.

0

Там же. С. 11.

0

См., например: Бауман З. Свобода. М., 2006.

0

Фуллер Л.Л. Мораль права. С. 194.

0

Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2006. С. 33.

0

См.: Бауман З. Указ. соч. С. 54.

0

Нерсесянц В.С. Философия права. С. 39.

0

Там же. С. 46.

0

О требованиях, вытекающих из принципа формального равенства в отношении правотворческой деятельности см. подробнее: Варламова Н.В. Правотворчество как процесс позитивации права: содержание, формы, процедуры // Правовая политика и пути совершенствования правотворческой деятельности в Российской Федерации. М., 2006. С. 368 – 412.

0

См. подробнее: Нерсесянц В.С. Философия права. С. 48 – 55.

0

См.: Оболонский А.В. Драма российской политической истории: система против личности. М., 1994.

0

Нерсесянц В.С. Философия права. С. 36.

0

Там же. С. 38.

0

См., например: Ильин Е.П. Психология воли. СПб., 2000.

0

См.: Там же. С. 34.

0

Фатьянов А.А. Воля как правовая категория // Государство и право. 2008. № 4. С. 8.

0

См.: Там же. С. 5–7.

0

Геффдинг Г. Этика или наука о нравственности: Изложение этических принципов и их применение к различным житейским отношениям. М., 2007. С. 59.

0

См.: Бауман З. Указ. соч. С. 22, 69–70.

0

«…То обстоятельство, что воля не принуждена подчиняться должному и может свободно его нарушать, здесь понимается как ценность, как должное. Свобода произвола есть ценность, и она должна существовать. Она есть условие возможности вменения, заслуги, возможности доброй воли. Автомат добра, всецело теологически определенный Божеством, не имеет этической ценности; только свободная воля, могущая сказать «да» или «нет», имеет этическую ценность, ибо она вменяема» (Вышеславцев Б.П. Этика преображенного Эроса. М., 1994. С. 196).

0

Религиозное обоснование свободы воли человека, адекватное пониманию правовой свободы, представлено в так называемой пелагианской ереси. Согласно Пелагию, Бог сотворил людей свободными; будучи таковыми, они могут выбирать между добром и злом по собственной воле. От них самих зависит избрать жизнь, ведущую к спасению или осуждению, и они несут полную ответственность за свои поступки. Доктрина Пелагия вызвала яростную негативную реакцию в Римской империи, была подвергнута резкой критике Бл. Августином и официально она так никогда и не стала церковным догматом (см.: Бауман З. Указ. соч. С. 47–48).

0

Левин Г.Д. Свобода воли. Современный взгляд // Вопросы философии. 2000. № 6. С. 71.

0

Там же. С. 79.

0

См.: Там же. С. 84–85.

0

См.: Там же. С. 85.

0

Там же. С. 86.

0

См., например: Бауман З. Указ. соч. С. 14, 58.

0

Сорокин П.А. Социальная и культурная динамика. СПб. 2000. С. 598–599.

0

Леони Б. Свобода и закон. М., 2008. С. 19–20.

0

Небезосновательна точка зрения, согласно которой такая формальна свобода «никогда не была самоцелью человеческого существования. При малейшей возможности обменять ее на что-нибудь реальное человек делала это. История человечества – это история предательств свободы. Ведь и крепостное право возникло как результат добровольного обмена свободы на безопасность. То же самое по существу происходит и при объявлении себя “рабами” всеведущего, всемогущего, и главное всеблагого Бога. И только когда надежды на “сладкое рабство” не остается, когда человек понимает: “Никто не даст нам избавленья – ни Бог, ни царь и ни герой” – свобода встает для него в один ряд с другими ценностями: счастьем, рациональностью и истинностью. Отсюда… вывод: свободным человек становится по нужде». (Левин Г.Д. Указ. соч. С. 86).

0

См., например: Поляков А.В. Общая теория права: Проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода: Курс лекций. С. 349. Некорректно вообще противопоставление индивида и общества как некоторой универсальной самодовлеющей сущности, отличной от составляющих его индивидов.

0

Показательно, что в индоевропейских языках исходное значение слова «свободный» связано с принадлежностью к определенной этнической группе, общему развитию, «росту», «корню» (см.: Бенвенист Э. Свободный человек // Словарь индоевропейских социальных терминов. М., 1999).

0

Констан Б. О свободе у древних в ее сравнении со свободой у современных людей // Политические исследования (Полис). 1993. № 2. С. 105.

0

Там же. С. 100.

0

Там же. С. 102.

0

Там же. С. 100.

0

Там же. С. 101.

0

Там же. С. 104.

0

См.: Бауман З. Указ. соч. С. 55 – 57.

0

См.: Геффдинг Г. Указ. соч. С. 200 – 201.

0

См.: Бентам И. Введение в основание нравственности и законодательства. М., 1998.

0

Бауман З. Указ. соч. С. 67.

0

Там же. С. 49.

0

Полное название учреждения, спроектированного И. Бентамом: Паноптикон или Надзирательный дом, содержащий идею нового принципа здания, применимого ко всякому виду учреждения, в котором лица любого разряда должны содержаться под надзором, и в особенности к исправительным домам, тюрьмам, мастерским, работным домам, богадельням, мануфактурам, сумасшедшим домам, лазаретам, госпиталям и школам: с планом распорядка, приспособленного к оному принципу.

0

Бауман З. Указ. соч. С. 33.

0

Там же. С. 26 – 27.

0

См.: Там же. С. 39.

0

Там же. С. 43.

0

Дворкин. Р. Указ. соч. С. 364.

0

Там же. С. 373.

0

«Основная свобода… может быть ограничена лишь ради самой свободы, т.е. ради гарантии того, что та же самая или какая-либо другая основная свободы должным образом защищены, и для того, чтобы организовать эту самую систему свобод наилучшим образом» (Ролз Дж. Указ. соч. С. 184).

0

См.: Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Сборник переводов. Вып. 1. М., 1987. С. 63.

0

Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 3. Современное правопонимание. М., 2007. С. 51.

0

Лапаева В.В. Содержание формального принципа правового равенства // Права человека и современное государственно-правовое развитие. М. 2007. С. 133. См. также: Она же. Правовой принцип формального равенства // Журнал российского права. 2008. № 2. С. 70.

0

Сырых В.М. Указ. Соч. С. 51.

0

Лапаева В.В. Содержание формального принципа правового равенства. С. 132. См. также: Она же. Правовой принцип формального равенства. С. 69.

0

«Поскольку в реальности два объекта никогда не бывают полностью, т.е. во всех отношениях одинаковы, то они могут быть одинаковы лишь в некоторых отношениях, т.е. если их неодинаковость (неравенство) в других отношениях не принимаются во внимание» (Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 190). «Правовое равенство, как и всякое равенство, абстрагировано (по собственному основанию и критерию) от фактических различий и потому с необходимостью и по определению носит формальный характер» (Нерсесянц В.С. Философия права. С. 32).

0

Сырых В.М. Указ. соч. С. 371.

0

Там же. С. 53.

0

Там же. С. 54.

0

Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 24. С. 362 – 363.

0

Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 2. С. 191.

0

Там же. С. 193.

0

Нерсесянц В.В. Философия права. С. 115–116.

0

Там же. С. 116.

0

Лапаева В.В. Содержание формального принципа правового равенства. С. 144. См. также: Она же. Правовой принцип формального равенства. С. 77.

0

Лапаева В.В. Содержание формального принципа правового равенства. С. 144 – 145; Она же. Правовой принцип формального равенства. С. 77.

0

Лапаева В.В. Содержание формального принципа правового равенства. С. 153. См. также: Она же. Правовой принцип формального равенства. С. 74.

0

Лапаева В.В. Содержание формального принципа правового равенства. С. 152; Она же. Правовой принцип формального равенства. С. 75, сноска 29.

0

Лапаева В.В. Правовой принцип формального равенства. С. 75. Поддержка слабых приобретает характер привилегии, «когда объем гарантируемых социальных благ превышает размер, необходимый для подтягивания слабых до уровня, обеспечивающего им возможность реализовать свои прав наравне с другими субъектами. Подобная ситуация, которую у нас пока что трудно себе представить, уже вполне реальна на Западе, что в значительной мере порождает резкое неприятие идеи социального государства со стороны ряда философов и правоведов» (Там же, сноска 30).

0

«Разумеется, не всегда можно определить, какие обязательности имеют отношение к справедливости, а какие – к солидарности. При этом “притязательное общество” часто бывает склонно интерпретировать те действия, которые совершаются из “одной только” солидарности, как действия, осуществления которых человек по справедливости имеет полное право требовать» (Хеффе О. Указ. соч. С. 30).

0

См.: Лапаева В.В. Содержание формального принципа правового равенства. С. 140; Она же. Правовой принцип формального равенства. С. 74.

0

См.: Там же.

0

Лапаева В.В. Содержание формального принципа правового равенства. С. 142.

0

Лапаева В.В. Правовой принцип формального равенства. С. 76.

0

Определить «тонкую грань между правовым и неправовым решением, – утверждает В.В. Лапаева, – задача законодателя, требующая каждый раз творческого (читай – произвольного – Н.В.) подхода» (Лапаева В.В. Правовой принцип формального равенства. С. 76).

0

Хеффе О. Указ. соч. С. 21.

Интересно, что и сама В.В. Лапаева начинает свои рассуждения с этого: «только тогда, когда мы абстрагируемся от всех физических и социальных характеристик человека и рассматриваем его просто как человека, т.е. существо, наделенное (в силу своей разумности) свободной волей, сфера равенства между людьми приобретает всеобщий характер, а отношения между ними становятся общезначимыми. Эту сферу отношений между людьми как абстрактными лицами мы называем правовой, сами отношения – правовыми, а людей, выступающих лишь в самых абстрактных своих проявлениях, лишенных каких-либо фактических социобиологических характеристик, называем формально равными друг другу субъектами права» (Лапаева В.В. Содержание формального принципа правового равенства. С. 134; См., также: Она же. Правовой принцип формального равенства. С. 71). Однако затем она приходит к прямо противоположным выводам.

0

Бауман З. Указ. соч. С. 90.

0

Там же. С. 90 – 91.

0

Там же. С. 91.

0

Там же. С. 91–92.

0

Там же. С. 109–110.

0

Там же. С. 111.

0

Там же.

0

В одной из работ сущность коммунистического общества была определена как «диктатура над потребностями» (Feher F., Heller A., Markus G. Dictatorship over Needs. Oxford, 1983).

0

См.: Бауман З. Указ. соч. С. 111–113.

0

Правовое равенство, подчеркивал В.С. Нерсесянц, «состоит в том, что поведение и положение субъектов данного общего круга отношений подпадают под действие единой (общей, равной) меры… Своим всеобщим масштабом и равной мерой право измеряет (“отмеряет”) и оформляет именно свободу индивидов, свободу в человеческих взаимоотношениях, в действиях, в поступках – словом, во внешнем поведении людей» (Нерсесянц В.С. Философия права. С. 37–38).

0

Честнов И.Л. Диалогическая онтология права в ситуации постмодерна // Правоведение. 2001. № 3. С. 46.

0

Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 2004. С. 7.

0

Там же. С. 77.

0

Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 78.

0

См.: Кревельд М. ван. Расцвет и упадок государства. М., 2006. С. 11; Понятие государства в четырех языках / Под ред. О. Хархордина. СПб., 2002; Morris W.C. The Modern State // Handbook of Political Theory / Ed. by F.G. Gaus, C. Kukathas. L., 2004; Osiander A. Before the State. N.Y., 2007; Ferguson Y. H., Mansbach R.W. The Elusive Quest Continues. Upper Saddle River (NY), 2003; Ferguson Y. H., Mansbach R.W. Remapping Global Politics: History's Revenge and Future Shock. N.Y., 2004.

0

Нерсесянц В.С. История политических и правовых учений. М., 2007. С. 15.

0

Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 78.

0

Нерсесянц В.С. Философия права: либертарно-юридическая концепция // Вопросы философии. 2002. № 3. С. 3–15.

0

Здесь и далее понятие «государство» в общепринятом в политической науке смысле будет обозначаться как «суверенное государство», тогда как термин «государство» будет использоваться исключительно в используемом В.С. Нерсесянцем смысле.

0

Наряду с насильственным принуждением осуществление власти может опираться на авторитет или различные средства убеждения, в том числе – материальные выгоды.

0

Оукшот М. Политическое образование // Оукшот М. Рационализм в политике и другие статьи. М., 2002. С. 198.

0

Стоит оговориться, что за этими договоренностями не обязательно стоит согласие относительно ценностей, на деле некоторого согласия можно достигать и при отличии ценностей: таков, например, любой акт обмена, где стороны всегда не согласны относительно сравнительной ценности обмениваемых вещей. И это обстоятельство делает возможным «политический либерализм» в смысле Роулза и правовое общение людей с разными моральными убеждениями.

0

Kukathas C. The Liberal Archipelago. Oxford, 2007. Р. 169.

0

Такого понятия свободы придерживался близкий к школе Б.Н. Чичерин и придерживается В.А. Четвернин, ученик В.С. Нерсесянца. Сам же В.С. Нерсесянц, по всей видимости, наряду с «насилием» видел и другие возможные проявления несвободы (см.: Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2003. С. 24–25).

0

Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 73.

0

Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 308.

0

Эту презумпцию американский юрист Рэнди Барнетт называет «легитимностью», которая возникает «если существуют процедурные гарантии того, что законы не окажутся несправедливыми» (т.е. неправовыми – В.Н.). Эти гарантии могут быть и несовершенными, отсюда – возможность существования как правовых, но нелегитимных законов, так и легитимных, но неправовых законов. Легитимный закон морально обязывает, пока его неправовой характер каким-либо образом не показан. Аналогично, нелегитимный закон не имеет обязательной силы до той поры, пока не будет показано, что вопреки значительному несовершенству процедуры его принятия в конкретном случае он все же отражает требования права (Barnett R. Constitutional Legitimacy // The Columbia Law Review. 2003. Vol. 103. № 1 [http://www.libertarium.ru/libertarium/56925]).

0

Бауман З. Свобода / Пер. с англ. М., 2006. С. 16 и далее.

0

Там же. С. 19.

0

Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. Учебное пособие. М., 2003. С. 15, 16, 17.

0

Парсонс Т. О социальных системах / Пер. с англ. М., 2002. С. 83.

0

Там же. С. 88.

0

Там же. С. 90–91.

0

См.: Петражицкий Л.И. Введение в изучение права и нравственности. Эмоциональная психология. СПб., 1905. Часть II, глава 1, § 10.

0

См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 45 и далее.

0

См.: Петражицкий Л.И. Введение в изучение права и нравственности. С. 8 и далее.

0

Парсонс Т. О социальных системах. С. 305–306.

0

См.: Парсонс Т. Система современных обществ / Пер. с англ. М., 1998. С. 25–28.

0

См.: Jos Ph.H. Moral autonomy & the modern organization // Polity. Vol. 21. 1988. № 2. P. 321–343.

0

Ibidem. P. 326–327.

0

См.: Бауман З. Свобода. С. 20.

0

Толстой А.К. История Государства Российского от Гостомысла до Тимашева. 50 (http://www.litera.ru/stixiya/authors/tolstoj/poslushajte-rebyata-chto.html).

0

«Cultural objects are symbolic elements of the cultural tradition, ideas or beliefs, express symbols or value patterns so far as they are treated as situational objects by ego and are not “internalized” as constitutive elements of the structure of his personality» (Parsons T. The social system. L.; N.Y., 2002. P. 4).

0

Rawls A.W. Simmel, Parsons and the interaction order // Sociological Theory. Vol. 7. 1989. № 1. P. 124–129.

0

См.: Парсонс Т. О социальных системах. C. 369–380.

0

Там же.

0

Соответствующую интерпретацию учения И. Канта см.: Jos Ph.H. Moral autonomy & the modern organization. P. 324.

0

См.: Seeing Justice Done: A guide to the law courts and tribunals of Central London. L., 2006. P. 18–19.

0

Нерсесянц В.С. Философия права. М. 2006. С. 33.

0

Там же. С. 413

0

Там же. С. 33.

0

Там же. С. 30

0

Там же. С. 37–38.

0

Там же. С. 48.

0

О количественном выражении свободы см.: Нерсесян В.С. Социальный потенциал либертарно-юридического понятийного права // Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып.1. 2007. С. 41.

0

Там же. С. 43.

0

Нерсесянц В.С. Философия права. С. 32.

0

Нерсесянц В.С. Философия права. С. 31.

0

Ролз Д. Теория справедливости. Новосибирск, 1995. С. 20.

0

Там же. С. 10.

0

Бердяев Н.А. Философия неравенства. М., 1990. С. 67–68; Права человека. Учебник для вузов / Под ред. Е.А. Лукашевой. М., 1999. С. 16.

0

Права человека / Под ред. Е.А. Лукашевой. С. 16.

0

См. в этом выпуске Ежегодника: Тумурова А.Т. Принцип формального равенства и вопросы генезиса права. С.

0

См.: Рулан Н. Юридическая антропология. Учебник для вузов. М., 1998. С. 101–104; Он же. Историческое введение в право. Учебное пособие для вузов. М., 2005. С. 168–169.

0

Общество, пишет в связи с этим Н. Рулан, формируется благодаря брачным обменам (Рулан Н. Юридическая антропология. С. 102).

0

Тумурова А.Т. Указ. соч. С.

0

Нерсесянц В.С. Философия права. С. 185.

0

См.: Мизес Л. ф. Социализм. Экономический и социологический анализ. М., 1994.

0

Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 19. С. 18–19.

0

Там же. С. 19.

0

Нерсесянц В.С. Философия права. С. 193.

0

«Если бы “равенство”, “равная мера” и т.д. были бы непосредственными, внутренними свойствами самого труда, – отмечает в связи с этим В.С. Нерсесянц, – то человечеству не надо было бы изобретать другие общезначимые средства и масштабы (весы, рынок, деньги, право и т.д.) для “измерения” и определения его количества и качества» (Там же).

0

Там же.

0

Нерсесянц В.С. Философия права. С. 33.

0

Там же. С. 127.

0

В контексте нашего анализа важно иметь в виду, что потребность общества в политической конкуренции в конечном счете объективно обусловлена цикличным характером рыночной экономики, свободное развитие которой, на определенном этапе приводит к монополизации экономических отношений и требует такой корректировки экономической политики, которая уже невозможна без смены властвующей элиты. В последующем, когда усиление государственного регулирования экономических процессов вновь станет их тормозом, обществом будет востребована более либеральная экономическая политика. Если социальная система не имеет подобных политических механизмов обеспечения своего гомеостазиса путем сбалансированного соотношения конкурирующих социально-экономических стратегий, то она оказывается неспособной справляться с периодически возникающими экономическими кризисами и обеспечивать эффективное развитие экономики.

0

При этом под государством имеется в виду «правовая форма общей (публичной) власти» (Нерсесянц В.С. Философия права. С. 56).

0

Капустин Б.Г. Либерализм // Новая философская энциклопедия. Т. 2. М., 2001. С. 394.

0

Здесь вполне уместно вспомнить слова из известной песни В. Высоцкого: «Воля волей, если сил невпроворот…».

0

См.: Федотова В.Г. Равенство социальное // Новая философская энциклопедия. Т. 3. М., 2001. С. 394.

0

См. в этом выпуска Ежегодника: Четвернин В.А. Исторический прогресс права и типы цивилизаций.

0

Фукуяма Ф. Конец истории? // Вопросы философии. 1990. № 3.

0

См., например: Мамут Л.С. Социальное государство с точки зрения права // Государство и право. 2001. № 7. С. 5–14; Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. М., 2003. С. 45–47. Он же. Общество и государство // Феноменология государства. Сб. статей. Вып. 2. М., 2003. С. 32–37; Варламова Н.В. Принцип формального равенства как основание диалектического снятия противоположности метафизических и позитивистских интерпретаций права // Право и общество в эпоху перемен. М., 2008. С. 39–47.

0

См.: Четвернин В.А. Современная либертарно-юридическая теория // Ежегодник либертарно-юридической теории. М., 2007. С. 7; Варламова Н.В. Указ. соч. С. 39.

0

Хайек Ф. Указ. соч. С. 239.

0

Козловский В.В. Уткин А.И., Федотова В.Г. Модернизация: от равенства к свободе. СПб., 1995. С. 7.

0

Нерсесянц В.С. Философия права. С. 48.

0

Там же. 38.

0

Апресян Р.Г. Свобода // Новая философская энциклопедия. Т. 3. М., 2001. С. 502.

0

Нерсесянц В.С. Право // Новая философская энциклопедия. Т. 3. М., 2001. С. 307–308.

0

«Право человека, – пишет В.С. Нерсесянц, – это прежде всего признание правосубъектности и правоспособности человека» (Нерсесянц В.С. Философия права. С. 142).

0

Там же. С. 412.

0

Эта неразвитость права проявлялась, в частности, в том, что принадлежность к аристократии и т.п. представлялись естественными, само собой разумеющимися основаниями для получения преимуществ перед другими членами сообщества по принципу пропорционального равенства. В современных условиях аристотелевская концепция пропорционального равенства нередко используется для обоснования законодательных преференций в пользу наиболее сильных субъектов политического процесса (см.: Лапаева В.В. Правовой принцип формального равенства // Журнал российского права. 2008. № 2. С. 76–77).

0

Нерсесянц В. С. История политических и правовых учений. М., 2005. С. 78; Он же. Философия права. М., 2006. С. 31–32, 509.

0

Подобные аристократические представления о распределяющей справедливости в античной философии права вуалировали тот компенсаторный по своей природе характер потребительских преференций, который был характерен для эпохи зарождения правовых отношений. Историческая реконструкция процесса возникновения системы потребительских льгот в родовой общине показывает, что первоначально подобные льготы носили характер именно компенсационных по своей природе выплат семье погибшего охотника или воина и предоставлялись в форме пожизненного права на долю в общем продукте. Отсюда и стремление к увековечиванию памяти о героях как к гарантии незыблемости установленных для его потомков социальных льгот (см.: Тумурова А.Т. Принцип формального равенства и вопросы генезиса права. С.. ). Эти льготы уравнивали шансы осиротевших родственников по сравнению с более удачливыми соплеменниками, фиксируя их на том общем для всех уровне стартовых возможностей, который соответствовал потребностям физического выживания. С течением времени компенсаторная природа льгот размывалась, и они приобретали характер привилегий.

0

Правовой смысл такой компенсации состоит в нейтрализации действия тех фактических привилегий, которые получают на жизненном старте люди, более подготовленные к социальной конкуренции в силу своих исходных социальных или биологических характеристик. Показательно, что критики социальной политики выравнивания стартовых возможностей отрицают наличие подобных привилегий. Так, например, Ф. Хайек в связи с этим замечает: с некоторых пор мы заменили слово «беднейшие» совершенно бессмысленным словом «непривилегированные». Дискриминацией же он считает как раз государственную «попытку помочь беднейшим слоям населения» (Хайек Ф. Указ. соч. С. 424). Между тем, с позиций правового подхода, принципиально важно, что речь идет не о беднейших, а именно непривилегированных, а точнее – о дискриминированных по сравнению с другими слоях общества.

0

Разумеется, не исключены ситуации, когда такая поддержка слабых приобретает характер привилегии. Это происходит в тех случаях, когда объем предоставляемых им социальных благ превышает размер, необходимый для подтягивания их до уровня, гарантирующего им возможность реализовать свои права наравне с другими, и дает им преимущества в социальной конкуренции. Подобная ситуация уже вполне реальна на Западе, что в значительной мере порождает резкое неприятие идеи социального государства со стороны ряда западных философов и правоведов. Что же касается России, то у нас привилегии получают вовсе не те слои населения, которые относятся к социально незащищенным, а напротив, сильные, активные и организованные группы, обладающие финансовыми и административными ресурсами.

0

Прокофьев А.В. Справедливое отношение к будущим поколениям (нормативные основания и практические стратегии) // Этическая мысль: ежегодник. Вып. 8. М.: ИФ РАН, 2008. С. 252.

0

Зорькин В.Д. Стандарт справедливости // Российская газета. 8 июня 2007 г.; Он же. Право – для человека // Российская газета. 25 ноября 2008.

0

В народном словаре это удачно выражено пословицей: «Деньги идут к деньгам».

0

См.: Честнов И.Л. Перспективы либертарного правопонимания. Полемические размышления // Ежегодник либертарно-юридической теории. М., Вып. 1. 2007. С. 51.

0

Нерсесянц В. С. Философия права. С. 33.

0

Там же. С. 624.

0

Ролз Д. Теория справедливости. С. 26.

0

Там же. С. 267.

0

Там же. С. 61.

0

Хайек Ф. Указ. соч. С. 239.

0

Варламова Н.В. Указ. соч. С. 31.

0

Типичное для либертарианцев неолиберального толка непонимание внутренней концептуальной взаимосвязи нормативной и институциональной форм свободы демонстрирует Д. Боуз, когда пишет, что «для либертарианцев важнейшей политической ценностью является свобода, а не демократия. … Живя в обществе, где супруга выбирают большинством голосов всех граждан государства, мы жили б в условиях демократии, но у нас бы не было особой свободы» (Боуз Д. Либертарианство. История. Принципы. Политика. М., 1997. С. 16). На самом деле в правовом государстве подобная ситуация невозможна, потому что разумные индивиды, баланс свободных воль которых лежит в основе государственной политики, никогда не согласятся с таким попранием свободы в сфере свой частной жизни.

0

Характерное для этого времени понимание существа права остроумно выразил Б. Франклин, который так сказал о демократии (а, по сути дела, о праве): «Демократия – это договор между хорошо вооруженными джентльменами» (цит. по: Аузан А. Национальные ценности и конституционный строй // Новая газета. 14–16 января 2008. С. 8.).

0

Капустин Б.Г. Либерализм // Новая философская энциклопедия. Т. 2. М., 2001. С. 394.

0

Нерсесянц В.С. Философия права. С. 37.

0

Там же. С. 424.

0

Там же. С. 412.

0

Там же. С. 422.

0

См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999. С. 59; Он же. Философия права. М., 2006. С. 37, 38; Лапаева В.В. Российская юриспруденция в поисках нового типа правопонимания // Наш трудный путь к праву. Материалы философско-правовых чтений памяти академика В.С. Нерсесянца. М., 2006. С. 53; Она же. Правовой принцип формального равенства // Журнал российского права. 2008. № 2. С. 69.

В понятийной теории права и государства «равная мера свободы» представлена в форме «исходной равной меры свободы», в отраслевой теории права – в форме «отраслевой равной меры свободы»; в правоустановлении «равная мера свободы»  это признак объективного права и, в этом смысле,  «равная мера объективной свободы», определяемая соответствующей нормой права, ее «дозволениями и запретами». Количественно «равная мера объективной свободы»  это мера, определяющая собой норму правового закона.

В конкретном правоотношении конкретных (персонифицированных) индивидов с их исходными фактическими различиями «единая равная мера объективной свободы» трансформируется, как правило, в различающиеся (неравные) меры субъективной свободы индивидов.

0

Маркс К, Энгельс Ф. Соч. Т. 20. С. 108.

0

Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 24. С. 362–363.

0

Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 33. С. 94.

0

Там же. С. 94.

0

См.: Нерсесянц В.С. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму. М., 1992. С. 68–70.

0

См.: Нерсесянц В.С. Там же. С. 70.

0

См.: Нерсесянц В.С. Там же.

0

См.: Нерсесянц В.С. Наш путь к праву. С. 70, 71.

0

Нерсесянц В.С. Национальная идея России во всемирно-историческом прогрессе равенства, свободы и справедливости. Манифест о цивилизме. М., 2000. С. 44.

0

См.: Нерсесянц В.С. Там же. С. 44.

0

См.: Нерсесянц В.С. Наш путь к праву; Он же. Право – математика свободы. М., 1996; Он же. Национальная идея России во всемирно-историческом прогрессе равенства, свободы и справедливости.

Также см.: Нерсесян В.С. Количественная определенность права как новый признак формы (источника) права. Общее количество свободы // Источники права: проблемы теории и практики. Материалы конференции. М.: РАП, 2008. С. 113–115; Он же. Формальная свобода как объект права: качественные и количественные характеристики. М., 2008. С. 20, 25 (Деп. в ИНИОН РАН 24.04.2008. № 60553).

Противоположная позиция по проблеме излагается в работе: Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 3. Современное правопонимание. М., 2007.

0

Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 126.

0

См.: Нерсесян В.С. Правовое регулирование общественных отношений: пути и формы совершенствования законодательства. М.: РПА, 2006. С. 126–128; Он же. Исходное единое понятие права и государства как основа общей теории понятийного права (и государства) и системной целостности юриспруденции, в том числе судебного правоприменения // Судебное правоприменение: проблемы теории и практики. Сб. статей. М.: РАП, 2007. С. 99–108; Он же. Понятие свободы в праве // Вторые Всероссийские Державинские чтения. Сб. статей. В 8 книгах. Кн. 1. Проблемы теории и истории государства и права / Отв. ред. М.М. Рассолов. М.: РПА, 2007. С. 249–253; Он же. Социальный потенциал либертарно-юридического понятийного права // Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 1; Он же. Общая теория права и государства как методологическая основа зарождающейся юридической парадигмы. М., 2008 (Деп. в ИНИОН РАН 24.04.2008 г. № 60550); Он же. Формальная свобода как объект права: качественные и количественные характеристики. М., 2008 (Деп. в ИНИОН РАН 24.04.2008 г. № 60553); Он же. Правовой закон как порождение понятийной теории // Журнал российского права. 2008. № 10.

Концепция понятийной теории права изложена в выступлениях на заседании «Круглого стола», посвященного памяти академика B.C. Нерсесянца [Москва, ИГП РАН, 2 октября 2006 г.] (cм.: Право и политика. 2006. № 12); на заседании «Круглого стола», посвященного теме «Правовые проблемы гендерного равенства в России: философия, социология, юридическая техника» [Москва, ИГП РАН, 16 октября 2006 г.] (см.: Государство и право. 2007. № 9); на конференциях «Первые философско-правовые чтения памяти B.C. Нерсесянца» [Москва, ГУВШЭ, 30 октября 2006 г.] (см.: Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 1) и «Теоретические и практические проблемы правопонимания» [Москва, РАП, 21–24 апреля 2008 г.].

0

См.: Нерсесян В.С. Формальная свобода как объект права: качественные и количественные характеристики. М.: РАП, 2008 (Деп. в ИНИОН РАН 24.04.2008 г., № 60533); Он же. Общая теория права и государства как методологическая основа зарождающейся юридической парадигмы.

Подробнее – в докладах на Вторых философско-правовые чтениях памяти В.С. Нерсесянца [Москва, ГУВШЭ, 11 декабря 2007 г.] (см. информацию в этом выпуске Ежегодника либертарно-юридической теории); на Вторых ежегодных философско-правовых чтениях памяти академика В.С. Нерсесянца [Москва, ИГП РАН, 2 октября 2007 г.] (см.: Право и политика. 2008. № 2. С. 274).

0

См.: Нерсесянц В.С. Философия права: либертарно-юридическая концепция // Вопросы философии. 2002, № 3. С. 3–15.

В понятийной (либертарно-юридической) теории правопонимание юснатурали­стическое и правопонимание либертарное определяются как юридические, поскольку они основаны на различении права и закона. Но юснатурализм основан на эмпи­рическом признаке формального равенства (aequitas) и, как таковой, не имеет своего теоретического (понятийного) критерия отличия права от неправа. Используя терми­нологию Гегеля, можно сказать, что юснатурализм – «рассудочная» наука, и этим он принципиально отличается от либертарно-юридического права как науки поня­тийной, т.е. основанной на разуме («разумной»).

0

Если исходить из учета четырех основных концепций правопонимания и право­вых доктрин (легистско-позитивистской, естественно-правовой, понятийной либертарно-юридической и понятийной либертарно-цивилитарной), то прогресс формальной свободы как понятия будет состоять в движении от легизма-позитивизма к цивилизму.

0

См.: Нерсесян В.С. Правовое регулирование общественных отношений: пути и формы совершенствования законодательства. С. 49, 50; Он же. Количественная определенность права как новый при­знак формы (источника) права. Общее количество свободы // Источники права: про­блемы теории и практики. Сб. статей. М.: РАП, 2008. С. 107–115; Он же. Формальная свобода как объект права: качественные и ко­личественные характеристики.

0

См.: Нерсесянц В.С. Наш путь к праву; Он же. Национальная идея России во всемирно-историческом прогрессе равенства, свободы и справедливости.

0

В легистско-позитивистском праве внутридоктринальное движение юридиче­ского понятия состоит в движении понятия формальной свободы или исходного квази-принципа, основанного на одном, единственном определяющем признаке – сущностном признаке формальной свободы (без формального равенства), в естест­венном праве – в движении понятий свободы и равенства или исходного редуциро­ванного принципа, основанного на использовании двух определяющих признаков – сущностного признака формальной свободы и эмпирического (несущностного) признака формального равенства (без формальной справедливости).

0

В процессе внутридоктринального движения юридического понятия на втором его этапе возможно формирование как конкретно-определенных отраслевых понятийных теорий (с учетом задачи исследования), так и соседствующих с отраслями права наук исторического профиля, смежных наук и т.п.

0

См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 310.

0

См.: Сетров М.И. Основы функциональной теории организации. Л., 1972.

0

См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 497.

0

См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 497; Он же. Право – математика свободы. С. 3.

0

См.: Нерсесян В.С. Количественная определенность права; Он же. Формальная свобода как объект права (см. сноску «18»).

Формальная свобода как объект права, правовых уравнивающих действий, определяется качественно и количественно. Качество (качественная, содержательная определенность) формальной свободы – это характеристика конкретно-определенного ее вида, отличающего этот вид от других. К примеру, право на жизнь, право на труд, право на свободу слова и т.д. и т.п. – это отдельные (качественно различные) виды права и, соответственно, отдельные (качественно различные) виды формальной свободы. Каждому конкретному виду общественных отношений и норм права соответствует свой качественный вид формальной свободы. Количество (количественная, размерная определенность) формальной свободы – это характеристика полноты отдельного, конкретно-определенного вида свободы.

0

См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 59, 60.

0

Там же.

0

См.: Нерсесян В.С. Повышение квалификации и переподготовка судей и работников аппаратов судов и подготовка кандидатов в судьи на современном этапе: деятельностная концепция. Вопросы теории и практического применения. В 2-х частях. Ч. 1. Вопросы теории. М.: РАП, 2002. С. 155–157.

Также см. сноску «26».

0

См. сноску «29».

0

Отдельные виды свободы могут отличаться друг от друга не только количеством, но и относительной значимостью: одно дело, скажем, право на жизнь, и совсем другое – право на свободу мирных собраний. Коэффициенты значимости (m₁, m₂, m₃, …, m_n,) как количественные характеристики отдельных видов свободы (К₁, К₂, К₃, …, К_n) до разработки методов их прямого расчета определяются на основе экспертных оценок.

0

См.: Нерсесян В.С. Количественная определенность права как новый признак формы (источника) права. Общее количество свободы. С. 107–115; Он же. Формальная свобода как объект права: качественные и количественные характеристики.

0

См.: Нерсесян В.С. Понятие свободы в праве // Вторые Всероссийские Державинские чтения. Кн. 1. С. 249–259.

Если правоспособность индивида (которая возникает в момент его рождения и прекращается смертью) – это его способность иметь права и нести обязанности (ст. 17 ГК РФ), то правовая работоспособность – это мера (количественная характеристика) той правовой деятельности, которую конкретный индивид может выполнить (например, в качестве прокурора, подсудимого или судьи или в другом качестве).

0

См.: Нерсесян В.С. Правовое регулирование общественных отношений: пути и формы совершенствования законодательства. С. 43–46.

0

См.: Лингенс (Lingens) против Австрии. Судебное решение от 08.07.1986 // Европейский суд по правам человека. Избранные решения. В 2-х томах. М., 2000. Т. 1. С. 527.

0

См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 56–57.

0

При пользовании величинами К и И_n нужно учитывать, что признак (параметр) К выражает количество формальной свободы данного (конкретно-определенного) вида без учета различий между индивидами, т.е. общее (равное) для всех участников правового регулирования количество формальной свободы, а признак (параметр) И_n (т.е. И₁, И₂ и И₃ и т.д.) – количество правового ресурса данного (конкретно-определенного) вида с учетом различий между индивидами, т.е. конкретно-персонифицированное разное (не общее, не равное) количество правового ресурса.

0

См.: Лапаева В.В. Социология права. М., 2000. С. 186; Нерсесян В.С. Правовое регулирование общественных отношений… С. 20, 21.

0

Обращенной (обратной, противоположной) формой правовых льгот, соответствующих принципу формального равенства, являются противоречащие этому принципу привилегии. Если льготы – это предусмотренные специальной правовой нормой преимущества компенсационного характера в пользу субъектов с недостаточным правовым ресурсом, Р_n  Р_а, социально ущемленных или слабо защищенных, которые по объективным причинам не в состоянии в полной мере (наравне с другими субъектами права) воспользоваться общим правовым равенством (равной правоспособностью) и нуждаются в дополнительной поддержке со стороны права в размере, определяемом величиной К, то привилегии, напротив,  это получение тем или иным субъектом (с достаточным правовым ресурсом Р_n  Р_а) в порядке исключения (т.е. в обход и нарушение требований общей нормы) личной выгоды в размере К_л сверх абстрактно-общей меры К, определяемой формально-правовым равенством. Это обусловлено тем обстоятельством, что получатель привилегии пользуется не общей нормой, а специальной, установленной для лиц с недостаточным правовым ресурсом, и реализует, таким образом, не общую дозволенную «равную меру свободы» (общую дозволенную правоспособность) К, а «сверхмеру» К + К_л. Здесь величина К_л как мера неправовой привилегии является негативной (отрицательной) и в этом своем качестве уменьшает количество свободы среди людей, противодействует прогрессу права.

0

См.: Нерсесянц В.С. Наш путь к праву; Он же. Право – математика свободы; Он же. Национальная идея России во всемирно-историческом прогрессе равенства, свободы и справедливости.

Также см.: Нерсесян В.С. Социальный потенциал либертарно-юридического понятийного права; Он же. Количественная определенность права как новый признак формы (источника) права; Он же. Формальная свобода как объект права.

0

См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 437, 482.

0

Там же. С. 56.

0

Историческая редкость, идеальность, исключительность и уникальность этого частного случая (при котором имеет место равенство правовых работоспособностей индивидов Р₁=Р₂=Р₃ и т.д.) обусловлена тем обстоятельством, что он связан с социалистическим прошлым, при котором была уничтожена частная собственность и создана общая, неделимая (неотчуждаемая в частные руки) социалистическая собственность «всех вместе и никого в отдельности» и, соответственно, субъекты социализма, лишенные в своей массе индивидуальности и достоинства, обезличенные и социализированные, неразличимые и «идеализированные» индивиды-«винтики» в качестве коллективного собственника этой неделимой собственности.

0

Более того, Россия в лице ее исполнительной власти пошла в прямо противоположном направлении. Она провела противоправное огосударствление, т.е. превращение в собственность государства всей бывшей социалистической собственности, которая лишь по форме была государственной, а фактически, сущностно – общей и неделимой (неотчуждаемой в частные руки) собственностью народа, граждан России. Став монопольными собственниками «всего и вся» и не понимая экономической и правовой природы и великого исторического (цивилитарного) предназначения этой, доставшейся им по случаю, бывшей социалистической собственности, российская исполнительная власть в лице ее государственных «ваучерных приватизаторов» стала «передавать» за бесценок огромные «куски» этой собственности в частные руки, регионам, проводить суверенизацию регионов («берите сколько сможете») и создала, таким образом, объективные условия для феодализации страны и возникновения «сверхкоррупции» сущностно нового, российского типа, основанного на тотальном симбиозе (сожительстве) власти и собственности, экономики и политики. Реакцией на возможность феодального распада страны стала не соответствующая экономическим и правовым реалиям всеобщая силовая «вертикализация» страны.

0

Нерсесянц В.С. Философия права. С. 425.

0

Концепция постсоциалистического цивилизма содержит в себе адекватный правовой ответ коммунистическим требованиям масс. Этим ответом может (и объективно будет вынуждено) воспользоваться и капиталистическое общество, чтобы избежать мук реального социализма. Но для этого сложившихся социальных услуг бедным и так называемого «шведского социализма» в пользу несобственников окажется мало: необходимо будет каждого наделить неотчуждаемым правом на достаточный минимум собственности на средства производства, т.е. на персонально определенную равную долю каждого в общей гражданской собственности всех (Нерсесянц В.С. Философия права. С. 427).

0

Сырых В.М. Логические основания общей теории права. Т. 3. Современное правопонимание. М., 2007. С. 54, 55.

0

Там же. С. 55.

0

Термин «доступ» (и, соответственно,  «доступный»), который широко используется нашим оппонентом для выражения коммунистического «фактического равенства», означает в контексте нашего исследования возможность: возможность проникновения куда-нибудь, возможность использования чего-нибудь (см.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. М., 1968. С. 172).

0

Сырых В.М. Указ. соч. С. 55, 56.

0

Там же. С. 56.

0

См.: Нерсесянц В.С. Наш путь к праву. С. 91, 92.

0

См.: Новая философская энциклопедия. В 4-х томах. Т. 2. М., 2001. С. 270.

0

Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 54.

Наглядный пример некорректности – позиция О.В. Мартышина, который, исходя из ошибочных представлений о специфике и сущности либертарно-юридического права, полагает, что «план “цивилизма”… представляет собою выход за рамки формального равенства, которое в либертарно-юридической теории выдается за суть права. В.С. Нерсесянц подчеркивает, что речь идет об “уже приобретенном, наличном и неотчуждаемом субъективном праве на реальную собственность”. Фактическое равенство в данном случае не рассматривается как антитеза праву» (выделено мной – В.Н.) (Мартышин О.В. О «либертарно-юридической теории права и государства» // Государство и право. 2002. № 10. С. 15).

«Формальное равенство» является, как известно, выражением исходного абстрактно-общего принципа либертарно-юридического права и, соответственно, категорией (характеристикой) объективного права. «Фактическое равенство» является, в отличие от формального равенства, не исходным принципом либертарно-юридического права, а результатом, который возникает при реализации нормы права (основанной на исходном либертарно-юридическом принципе) в некотором конкретно-определенном, частном и единичном «цивилитарном» правовом отношении по индивидуализации бывшей социалистической собственности и, в этом своем качестве,  категорией (характеристикой) субъективного права.

Реализация нормы права всегда ведет от формального к фактическому, уже приобретенному субъективному праву. В общем случае, применительно к субъектам с исходными фактическими различиями, реализация нормы права ведет к фактическому неравенству участников правоотношения, в частном же случае цивилитарной индивидуализации бывшей социалистической собственности, осуществляемой в соответствии с условием (8), имеет место переход к фактическому равенству участников правоотношения в их «уже приобретенных» и только им принадлежащих «субъективных правах» на реальную собственность.

Таким образом, О.В. Мартышин допускает смешение права объективного и права субъективного и, соответственно, равенства формального и равенства фактического.

0

См.: Качество // Новая философская энциклопедия. Т. 2. С. 236, 237.

0

См.: Абстракция // Там же. Т. 1. С. 16.

0

См.: Восхождение от абстрактного к конкретному // Там же. Т. 1. С. 447.

0

См.: Точечные множества // Корн Г., Корн Т. Справочник по математике. Для научных работников и инженеров. М., 1974. С. 99, 100.

0

См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С. 54, 55.

0

Мийон-Дельсоль Ш. Политические идеи XX века. М., 1995. С. 179.

0

Малицкий А. Советская конституция. Харьков, 1924. С. 27–28.

0

См.: Деев Н.Н., Четвернин В.А. Советское государство и перестройка (вопросы теории). М., 1990. С. 155.

0

См.: Мальцев Г.В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 322.

0

Дюги Л. Социальное право, индивидуальное право и преобразование государства. М., 1909. С. 61.

0

В этом отношении интересна наиболее современная феноменолого-коммуникативная теория А.В. Полякова (см.: Поляков А.В. Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный подход. 2-е изд. СПб., 2003).

0

Переслегин С. Следствие по делу о гибели мира // Миры братьев Стругацких. М., 2004. С. 620.

0

См.: Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2006. С. 30–56.

В.С. Нерсесянц «под сущностью права понимал формальное равенство, раскрываемое как единство трех составляющих: всеобщей равной меры регуляции общественных отношений, свободы и справедливости» (Лапаева В.В. Либертарная концепция права В.С. Нерсесянца // Государство и право. 2008. № 10. С. 70).

0

В.С. Нерсесянц выделял в правовой государственности, как минимум, три взаимосвязанных компонента: признание и публично-властную защиту прав человека, господство правовых законов и организацию государственной власти по принципу разделения властей (см.: Нерсесянц В.С. Философия права. С. 123–125).

0

Федотов Г.П. Россия и свобода // Русский индивидуализм. М., 2007. С. 244–245.

0

Именной указ от 11 ноября 1731 г. // ПСЗ-1. Т. 8. № 5872.

0

Гессен В.М. Теория правового государства. СПб., 1912. С. 7.

0

Гессен В.М. Теория правового государства. СПб., 1912. С. 7.

0

Муромцев С.А. Записка М.Т. Лорис-Меликову (1880) // Конституционализм: исторический путь России к либеральной демократии. М., 2000. С. 497.

0

Шмитт К. Левиафан в учении о государстве Томаса Гоббса. СПб., 2006. С. 207.

0

Шмит К. Указ. соч. С. 211.

0

Палиенко Н.И. Учение о существе права и правовой связанности государства. Харьков., 1908. С. 284.

0

Люблинский П.И. Суд и права личности // Судебная реформа п/р Н.В. Давыдова и Н.Н. Полянского. Т. 2. М., 1915. С. 2.

0

Например, такое определение: «Правовое государство – это такое государство, которое, как правительство, подчиняется юридическим нормам, выработанным им же, как законодателем» (см.: Дживелегов А. Конституция и гражданская свобода // Конституционное государство. СПб., 1905. С. 43).

0

Нерсесянц В.С. Право и закон. М., 1983. С. 342–343.

0

Варламова Н.В. Конституционный процесс в России (1990–1993 гг.). М., 1998. С. 95.

0

Дворкин Р. О правах всерьез. М., 2004. С. 239.

0

Дворкин Р. Указ. соч. С. 264.

0

См.: Шмитт К. Левиафан в учении о государстве Томаса Гоббса. СПб., 2006.

0

Гоббс Т. Левиафан. М., 2001. С. 85.

0

Из этого утверждения уже логически следует, что люди имеют право на все блага в равной мере с другими людьми.

0

Гоббс Т. Левиафан. С. 86.

0

Там же. С. 87.

0

Там же. С. 89.

0

Коротко говоря, человек для Гоббса является телом. Основная забота тела состоит в том, чтобы сохранить свое физическое существование. В силу этого два основных естественных закона предписывают человеку любыми средствами сохранять свою жизнь.

0

Гоббс Т. Левиафан. С. 89.

0

Гоббс Т. Левиафан. С. 116.

0

Там же. С. 90.

0

Гоббс Т. Левиафан. С. 119.

0

Там же. С. 97.

0

Cass R. Sunstien, Richard H. Thaler. Libertarian Paternalism is Not an Oxymoron. The Law School of Chicago. May 2003.

0

См.: David Boaz. Libertarianism (Боуз Д. Либертарианство: История, принципы, политика / Пер. с англ. Челябинск, 2004).

0

Альтернативная пенсионная программа, действующая в США. Предусматривает вместо получения наличных средств, подлежащих обложению налогом, в виде компенсационных выплат и бонусов возможность перечисления средств с отсроченным налогообложением.

0

Подчеркнем здесь, что Санстейн и Талер вводят, как нечто само собой разумеющееся, как прописную истину, ложную оппозицию: свобода или благосостояние! Между тем, либертарианство утверждает как раз обратное: максимальное благосостояние максимального числа членов общества достигается именно при максимальной свободе социальных взаимодействий, т.е. при минимизации агрессивного насилия, в частности – того, что происходит от функционирования публично-властных институтов. Так что «либертарианская форма патернализма» по определению неприемлема «для тех, кто основывает свою деятельность на свободе выбора».

0

Здесь резонно задать вопрос: так кто все-таки играет? сам новичок или тот, кто ему подсказывает? Более того, если мы вполне можем допустить такую ситуацию, когда на скамеечке в парке мастер-шахматист подсказывает новичку, то в условиях реальной свободной конкуренции такого рода помощь вызывает по меньшей мере подозрение, что она не бескорыстна.

0

И здесь опять незаметно происходит подмена понятия: очевидно, что гроссмейстер компетентен подсказывать новичку, но отнюдь не очевидно, что политики компетентны «исправлять решения» других людей, самостоятельно определяющих, что для них хорошо, а что плохо. Также очевидно, что чем меньше у людей спрос на «определенную политику, исправляющую их решения», тем меньше доходы политиков и обслуживающей их бюрократии.

Вообще идеология благожелательного публично-властного управления людьми, неопытными в этой сложной социальной жизни, не является объектом для серьезной критики, так как она рассчитана на непонимание самой простой вещи: если кто-то выигрывает, то непременно кто-то проигрывает, и обещание помочь именно вам означает обещание, что проиграет кто-то другой.

0

Возразим, однако, что Санстейн и Талер явно преувеличивают неизбежность патернализма. Только в неразвитой правовой ситуации считается, что обязательные правила устанавливаются законодателем в одностороннем порядке, и как раз опыт США показал, что такие установления – это лишь сочинение законодателя на тему, какими он хотел бы видеть обязательные правила, в то время как в действительности, в развитой правовой ситуации есть достаточно возможностей оспаривать мнение законодателя в компетентном суде или добиваться такого толкования законов, которое соответствует иным представлениям об этих правилах.

0

Однако представляется, что либертарианская критика будет совсем другой. А именно: рынок и свободная конкуренция исключают любую патерналистскую позицию кафетерия или иного производителя социальных благ, стремящегося максимально удовлетворять существующий спрос и вынужденного этот спрос изучать. Так что «кафетерий-патерналист» – это нонсенс. И наоборот, правительство, подталкивающее граждан к принятию «правильных» решений, – это уже реальная угроза. Если потребителю не нравится в одном кафетерии, он пойдет в другой, и, в конце концов, его никто не лишает права не ходить в кафетерий вообще и самому готовить то, что ему хочется и так, как ему нравится. Кафетерий сам несет риск того, что если его «патернализм» не понравится, то он разорится. За правительственный же патернализм отвечают граждане-налогоплательщики, и если правительственные социальные программы окажутся неэффективными, то разорятся налогоплательщики.

0

Еще раз подчеркнем эту «маленькую» разницу между кафетерием и государством: хозяин кафетерия, не заставляющий выбирать конкретные блюда, рискует собственными деньгами, а политики – деньгами чужими, и через механизмы государственного перераспределения одни люди стремятся жить за счет других.

0

Если признать такого рода аргументы убедительными, то вывод должен быть примерно таким: если люди не способны делать правильный выбор даже в том, что касается их собственной жизни, то уж тем более они не способны делать правильный выбор в том, что касается благополучия других. Другое дело, что человеку может быть выгодно решать за других – решать в свою пользу.

0

Вообще рассуждения такого рода наводят на мысль, что человеческий выбор нужно заменить выбором нечеловеческим, компьютерным.

0

Ср.: Cotterrell R. The Sociology of Law. L., 1992.

0

Здесь имеется в виду, что, если бы не было норм, регулирующих свободу каждого, то коллективная жизнь индивидов была бы вряд ли возможна: это отсылка к проблеме порядка в целом.

0

Дюркгейм Э. Метод социологии // Дюркгейм Э. Социология: Ее предмет, метод, предназначение / Пер. с фр. А.Б. Гофман. М., 1995.

0

Кант И. Основы метафизики нравов // Кант И. Критика практического разума, СПб., 2007.

0

Например, рассмотрение того, сколько процентов людей в тех или иных социальных и демографических группах соблюдают те или иные нормативные предписания.

0

К интерпретативистской парадигме принято относить самые разные течения в социологическом изучении общественных феноменов. Это и символический интеракционизм, и феноменологическая социология и т.д. Все эти подходы различны, и следуют в своих исследованиях отличным друг от друга принципам, опираясь на разные философские основания, однако общим для них для всех является их внимание к индивидуальным действиям индивидов.

0

Если мы понимаем свободу как наличие возможности выбора внешнего выражения своего поведения.

0

То есть того, почему человек поступил так, а не иначе.

0

Подробнее про мотивацию см.: Вебер М. Основные социологические понятия // Теоретическая социология: Антология: В 2 ч. / Под ред. С.П. Баньковской. М., 2002. С. 70.

0

Социология в интерпретативистском варианте.

0

О понимании исламского права как юридического феномена см.: Сюкияйнен Л.Р. Исламское право: взаимодействие юридического и религиозного начал // Ежегодник либертарно-юридической теории. Выпуск 1. М., 2007.

0

Подробнее о современном исламском уголовном праве см.: Сюкияйнен Л.Р. Исламское уголовное право: от традиционного к современному // Российский ежегодник уголовного права. СПб.: Издательский дом Санкт-Петербургского государственного университета, 2008.

0

Подробнее об этом см.: Сюкияйнен Л.Р. Исламский подход к правам человека: основные принципы и перспективы сближения с международными стандартами // Аналитические записки. Специальный выпуск. Права человека и права народа. О положении меньшинств в странах-членах Совета Европы. М., 2006.

0

Подробнее об этом см.: Сюкияйнен Л.Р. Исламская правовая мысль о глобализации и перспективах политического реформирования мусульманского мира // Полития. Анализ. Хроника. Прогноз. № 4 (47). М., 2007; Он же. Исламская политико-правовая культура и демократизация в мусульманском мире: конфликт или совместимость? // Религия и конфликт. М.: РОССПЭН. 2007.

0

См.: Али Али Мансур. Формы правления и администрации в исламском шариате и позитивном законодательстве. Сравнение шариата с конституционным и административным правом. Бейрут, 1971. С. 18–19 (на арабск. яз.).

0

См., напр.: Апрыщенко В.Ю. Клановая система Горной Шотландии: традиции и модернизация. Ростов-на-Дону, 2006. С. 155–156.

0

Macdonald A., Dennistoun J., Robertson J. Miscellany of the Maitland Club: Consisting of Original Papers and Other Documents Illustrative of the History and Literature of Scotland. Edinburgh, 1840. Р. 23.

0

Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. М., 2003. С. 55–56.

0

Barthorp M. The Jacobite Rebellions 1689–1745 // Men-At-Arms Series. № 118. L., 1982. Р. 11.

0

Ibid. Р. 22.

0

Бенвенист Э. Словарь индоевропейских социальных терминов. М., 1995. С. 78, 80.

0

Известна история трех членов клана Грант, в одном из боев показавших противнику спину; после победоносного завершения битвы Гранты были исключены из распределения трофеев, а благодарственный молебен принуждены были простоять за открытыми дверями церкви, и на груди у каждого висела табличка с надписями на гэльском и на латыни «Я трус». С этими же «наглядными пособиями» они были проведены по владениям клана и выслушали от родичей все, что те о них думали; после чего заливавшиеся слезами Гранты получили, наконец, прощение у вождя и после показывали себя в высшей степени храбрыми воинами.

0

Апрыщенко В.Ю. Указ. соч. С. 98–99.

0

Thompson C.S. A Brief History of Scottish Swordplay (http://www.cateransociety.com/A%20Brief%20History%20of%20Scottish%20Swordplay.htm).

0

Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2006. С. 11.

0

См.: Нерсесянц В.С. К праву (о происхождении равенства) // Научно-учебная лаборатория теоретических исследований права и государства ГУ-ВШЭ. Владик Сумбатович Нерсесянц. Из неопубликованного (составитель В.В. Лапаева). Ноябрь 2008 (http://www.teoria-prava.ru/2008-12-08-00-49-50/Page-12.html).

0

Крадин Н.Н. Политическая антропология. М., 2004. С. 78.

0

Лапаева В.В. Правовой принцип формального равенства // Журнал российского права. 2008. № 2. С. 78.

0

Бабуева В.Д. Материальная и духовная культура бурят. Улан-Удэ, 2004. С. 74.

0

Лапаева В.В. Указ. соч. С. 71.

0

Такая оговорка видится необходимой в свете того, что природа рабства, в отличие от широко распространенного мнения, отнюдь не производна от юридической зависимости человека, но, прежде всего, выражает его имущественную несостоятельность. Особенно это очевидно в рассмотрении противоречий современных взглядов на природу древнегреческого института рабства и отчасти древнеримского. Такая идея высказана, например, в работе: Смирин В.М. Римский раб и римское рабство (к постановке вопроса) // Человек и общество в античном мире. М., 1998. С. 482.

0

Лапаева В.В. Указ. соч. С. 72.

0

Термин введен известным антропологом Ю.И.Семеновым. См.: Семенов Ю.И. Обычное право в доклассовом обществе: возникновение, сущность и эволюция // Обычное право народов Сибири (буряты, якуты, эвенки, алтайцы, шорцы). М., 1997. С. 5–56.

0

Хангалов М.Н. Общественные охоты бурят // Хангалов М.Н. Собрание сочинений. Т. I. Улан-Удэ, 1958. С. 86.

0

Лапаева В.В. Правовой принцип формального равенства // Журнал российского права. 2008. № 2. С. 80.

0

Можно предположить, что именно такую эпоху в древности именовали «героической». Героическая эпоха нашла отражение в распространенном феномене национальных эпосов – Манас, Гэсэр, Джангар, Калевала, Одиссея и др.

0

Зорькин В.Д. Стандарт справедливости // Россия и Конституция в XXI веке. М., 2008. С. 312.

0

Эта тема наиболее подробно разработана Френсисом Фукуямой.

0

Составление этих документов называют правотворчеством и почему-то относят к предмету «теория государства и права».

0

В качестве образного примера можно привести сюжет из известного фильма режиссера В.В. Мельникова «Начальник Чукотки», в основе которого, видимо, лежат реальные события. Как известно, граммофонная труба является необходимым, но не достаточным атрибутом граммофона. В фильме жуликоватые американцы продавали простоватым чукчам только граммофонные трубы, без «самого» граммофона. Когда же чукча, получивший такую трубу, предъявлял продавцу претензии – почему у него дома труба «не играет»? – продавец ставил трубу на граммофон и показывал, что она функционирует. Чукча, имевший примитивные представления о технике и воспринимавший граммофонную трубу как самостоятельное музыкальное устройство, убедившись в исправности трубы, уходил, видимо, полагая, что при надлежащем обращении труба и у него дома «заиграет».

0

Ср.: Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. С. 90–91.

Третьим «способом бытия» правовых норм следует назвать правосознание, однако в нашем контексте речь идет не о ментальных образах или императивах, а об их внешних проявлениях.

Принципиально важными для понимания соотношения социальных норм и официальных прескриптивных текстов как разновидности знаковой формы норм представляются следующие постулаты социолого-антропологической концепции, развиваемой И.Л. Честновым: «1) любое социальное явление (процесс, институт) существует в трех модусах бытия – в виде массового поведения, знаковой формы и ментального образа, включая индивидуальные, групповые и коллективные (социальные, общественные) формы проявления, взаимодействующие друг с другом; 2) социальное явление является результатом предшествующей практики, в том числе, означивания, в определенном смысле результатом произвола (по отношению к предшествующим явлениям и практикам), который, впрочем, не может быть каким угодно, выступая, в то же время, относительно устойчивой структурой – массово повторяющимся поведением, зафиксированным знаком и общепринятым ментальным образом; 3) оно никогда не является окончательно завершенным, а находится в состоянии постоянного переосмысления, а тем самым, трансформации» (Честнов И.Л. Проблемы и перспективы юридической науки XXI века // Юриспруденция XXI века: горизонты развития. СПб., 2006. С. 105).

Те же постулаты мы находим и в феноменолого-коммуникативной концепции права, разрабатываемой А.В. Поляковым. По этой концепции, право («коммуникативный порядок отношений») – это нормы (правила должного), которые не устанавливаются кем-либо в одностороннем порядке, а складываются в системе социальных коммуникаций, во множестве социальных взаимодействий, закрепляются в общественном правосознании, проявляются в правоотношениях и отражаются в правовых текстах, включая тексты официальных законов (см.: Поляков А.В. Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный подход. СПб., 2003. С. 274–285; 674–687).

0

Под авторитетными текстами здесь понимаются не только письменные тексты законов и судебных решений, но и устные тексты обычаев: чтобы разрешать споры, возникающие из нарушения обычая, нужен авторитет, транслирующий и интерпретирующий текст обычая (см.: Аннерс Э. История европейского права / Пер. со швед. М., 1999. С. 12–13).

0

Как самостоятельная реальность официальный прескриптивный текст выражает лишь мнение, представление или требование его авторитетного автора относительно социальных норм, и только в потестарной парадигме эта авторитетная авторская позиция трактуется как определяющая поведение остальных социальных акторов, а в либертарной – она лишь имеет значение и может быть оспорена этими акторами в специальных процедурах.

0

См.: Пашуканис Е.Б. Избранные произведения по общей теории права и государства. М., 1980. С. 79–81.

0

Еще один образный пример: «чайники», которые только начинают разбираться в управлении компьютером, поначалу считают, что для того чтобы удалить компьютерную программу, достаточно удалить находящийся на «рабочем столе» ярлык этой программы. Текст закона подобен этому ярлыку, а норма, программирующая социальные интеракции, подобно компьютерной программе, может реально «работать» независимо от наличия или отсутствия ярлыка на некой официальной «витрине».

0

Потестарная парадигма социальной жизни является элементом и выражением соответствующего типа культуры, в которой агрессивное насилие является нормой и социальный порядок может быть только результатом принуждения со стороны одних групп в отношении других. В этой парадигме абсолютизируется властно-политический аспект социальной жизни, публичная власть объявляется не только атрибутом, но и смыслом, сущностью социального взаимодействия, в то время как ценность, полезность или хотя бы самостоятельное значение свободного, не опосредованного властью взаимодействия отвергается, свобода принижается, дискриминируется. Большая или меньшая свобода и вообще ее наличие или отсутствие представляются в этой парадигме случайностью, не определяющей типы цивилизаций, так что эта парадигма не предполагает различение типов цивилизаций по критерию свободы.

0

Как показал Л.С. Мамут, с середины XIX века «под флагом юриспруденции» стала выступать, в основном, позитивистская наука о законодательстве (законоведение), легистика, которая не может отождествляться с юриспруденцией (см.: Мамут Л.С. Юриспруденция и легалистика // Юриспруденция XXI века: горизонты развития. С. 7–23).

После воцарения легизма его стали характеризовать как якобы «собственно юридическое понимание права», отождествлять с собственно юриспруденцией. Так, известный методолог О.И. Генисаретский полагал, что юристы лишь моделируют реальность, а наличие или отсутствие этой реальности их не интересует, и поэтому «юридические институты» (то, что юристы называют институтами) признаются существующими независимо от тех явлений, которые называются институтами в социологии (см.: Генисаретский О.И. Установочный доклад «Рефлектированный институционализм» // Институты. Функции. Пространства (Украина, Трускавец, август 2001 г.) / Школа Культурной Политики (http://www.shkp.ru/lib/archive/methodologies/2001/2).

0

Это опровержение легизма начинается с генетической социологии М.М. Ковалевского: «Особенностью его теории является то, что в отличие от юридического позитивизма и некоторых социологических концепций второй половины XIX в., он рассматривал право как стоящее вне и над государством явление, непосредственно вытекающее из факта общественной солидарности, “замиренной среды” и поэтому обязательное (с точки зрения естественной необходимости) для самого государства… Право связывается им не с государством, а непосредственно с “организованной силой общества”, “организованной силой союзов”, другими словами, не только с государством, но и с иными общественными группами, обладающими возможностью применить принудительную силу для претворения в жизнь своих норм. С этой точки зрения право как принудительный порядок отношений создается не только государством, но и другими социальными соединениями, существующими как до возникновения государства, так и параллельно с ним. Это создавало теоретическую платформу для обоснования плюралистических правопорядков» (Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. М., 1978. С. 129–130).

0

Справедливости ради отметим, что Дж. Остин вполне допускал, что «норма», предписанная верховной властью, по какой-то причине не применяется, т.е. социальная практика может и отклоняться от требований закона. Но вот советская идеология такое положение отвергала как нарушения законности, не совместимые с социализмом и коммунистическим строительством.

0

О легистском характере советской доктрины см.: Денисов Ю.А., Спиридонов Л.И. Абстрактное и конкретное в советском правоведении. Л., 1987; Нерсесянц В.С. Философия права. М., 1997. С. 283–310.

0

Ср.: Нерсесянц В.С. Философия права. С. 66.

0

См.: MacCormick N. Institutions of law: An essay in legal theory. Oxford, 2007; MacCormick N., Weinberger O. An institutional theory of law: New approaches to legal positivism. Dordrecht, 1986; Morton P. An institutional theory of law: Keeping law in its place. Oxford, 1998; Law as institutional normative order / Ed. by M. Del Mar and Z. Bankowski. Edinburgh, 2009.

0

Такой подход к праву можно называть и праксиологическим в смысле праксиологии Л. Мизеса – общей теории человеческой деятельности (см.: Мизес Л. фон. Человеческая деятельность: трактат по экономической теории / Пер. с англ. Челябинск, 2005).

0

В структурном функционализме, пишет Л.А. Седов, социальный институт рассматривается как «устойчивый комплекс формальных и неформальных правил, принципов, норм, установок, регулирующих различные сферы человеческой деятельности и организующих их в систему ролей и статусов, образующих социальную систему» (Седов Л.А. Институт социальный // Современная западная социология: Словарь. М., 1990. С. 117).

Такой же трактовки придерживаются авторы учебника по социологии права: «Социологи рассматривают институты как устойчивый комплекс норм, правил, символов, регулирующих различные сферы человеческой жизнедеятельности и организующих их в систему ролей и статусов, с помощью которых удовлетворяются основные жизненные и социальные потребности. Каждый институт выстраивается вокруг стандартного решения определенного набора проблем. Институт семьи строится вокруг проблем воспроизводства рода, социализации и материального обеспечения детей; экономические институты – производства и реализации товаров и услуг; политические институты – защиты граждан друг от друга и от внешних врагов; религиозные институты – усиления социальной солидарности и согласия; институты образования – передачи культурного наследия из поколения в поколение. Разумеется, эта классификация слишком упрощена. Один институт может быть многофункциональным, в то время как несколько институтов могут участвовать в выполнении одной и той же функции» (Касьянов В.В., Нечипуренко В.Н. Социология права. Ростов н/Д, 2001. С. 255).

Это «мейнстримовская» трактовка социальных институтов. Но существуют и другие трактовки социального института: «Под социальным институтом в самом общем виде могут пониматься, во-первых, социальное установление – комплекс определенных социальных (правовых, моральных и т.п.) норм, обусловливающих и регулирующих деятельность человека в различных областях ее приложения; во-вторых, социальное образование или учреждение – определенным образом организованное объединение людей, та или иная существующая в обществе структура; в-третьих, устойчивый тип социального поведения, выражающийся в определенной системе социальных действий, процедуре, механизме. Тем самым различные социальные явления, имеющие между собой мало что общего (разделение труда, собственность, государство, армия, суд, господство, равенство, родство, брак, семья и т.д.), могут быть подведены под понятие института в одном из перечисленных его значений» (Быченков В.М. Институты: Сверхколлективные образования и безличные формы социальной субъектности. М., 1996. С. 10).

0

И в институциональной юриспруденции, и в легистике институт – это совокупность норм, но в качестве норм понимаются и обозначаются разные объекты.

0

«Социальный институт интерпретируется как понятие, означающее устойчивый комплекс формальных и неформальных норм, установок и правил, регулирующих различные сферы человеческой деятельности и организации их в системы ролей и статусов, образующих социальные системы» (Медушевский А.Н. Социология права. М., 2006. С. 5).

0

Норт Д. Институты, институциональные изменения и функционирование экономики. М., 1997. С. 32.

0

North D.C. Transaction costs, institutions, and economic history // Journal of Institutional and Theoretical Economics. 1984. V. 140. № 1. Р. 8 (цит. по: Капелюшников Р.И. Экономическая теория прав собственности. М., 1990 [http://lib.web-malina.com/getbook.php?bid=2197&page=11]).

0

См.: Хайек Ф.А. фон. Право, законодательство, свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики / Пер. с англ. М., 2006.

0

Ср.: Поляков А.В. Указ. соч. С. 283.

0

«Если институты – это правила игры, то отдельные организации – это игроки, взаимодействующие в рамках данных правил» (Кузьминов Я.И., Бендукидзе К.А., Юдкевич М.М. Курс институциональной экономики. М., 2006. С. 90).

0

Норт Д. Институциональные изменения: рамки анализа // Вопросы экономики. 1997. № 3. С. 6.

0

Одинцова М.И. Институциональная экономика. М., 2008. С. 378.

0

Ср.: Кузьминов Я.И., Бендукидзе К.А., Юдкевич М.М. Указ. соч. С. XXVII–XXVIII, 104–105.

0

Первичные официальные прескриптивные тексты обычно конкретизируются и корректируются вторичными – как формализованными, так и неформализованными, «неформальными ограничениями и практиками». Так что реально действующие нормы могут складываться в пределах содержания формализованной модели, но возможны и такие вторичные тексты, которые существенно изменяют содержание первичных (см.: Четвернин В.А., Юрко Г.Б. Судебные источники права // Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 1. М., 2007. С. 154–183).

0

«Правовая норма по своей природе является одним из промежуточных результатов правовой коммуникации. Она возникает как следствие социально-признанной интерпретации различных правовых текстов (в том числе вторичных) правовыми субъектами. Правовую норму нельзя смешивать с самим законодательным правилом, содержащимся в правовом тексте. Правовая норма – это не когнитивное суждение, а функционирующая интерсубъективная норма поведения. В этом смысле она представляет собой должный социальный факт – сущее и должное одновременно (но в разных смыслах). Поэтому законодательное правило только тогда становится правовой нормой, когда оно конституирует право, т.е. коммуникативное взаимодействие правовых субъектов, при котором каждый из них будет определять свое поведение в соответствии с имеющимися правами и обязанностями. Правовое взаимодействие субъектов права само объективируется в виде вторичного правового текста, интерпретация которого наряду с первичным правовым текстом и создает правовую норму. Другими словами, правовая норма конституируется правовыми отношениями, а правовые отношения – правовой нормой» (Поляков А.В. Указ. соч. С. 279–280).

0

По существу мы согласны в этом вопросе с И.Л. Честновым, но терминология известного российского исследователя, которую мы продемонстрируем в следующем его рассуждении, представляется нам менее предпочтительной. «Догматичность юриспруденции, – пишет И.Л. Честнов, – выражается в некритическом отношении к действующим правовым институтам. Любой институт признается законным, независимо от отношения к нему населения, от фактического действия (соблюдения, исполнения, использования или применения), от его эффективности и т.д. Вопрос об изменении институтов не входит в компетенцию позитивистской юриспруденции, так как относится к миру сущего, а не должного. Содержательные вопросы изменения правовой системы юриста, следовательно, не должны волновать (это – проблема социологов или философов). Правоведа лишь заботит вопрос о юридической форме, в которую изменения облечены. Поэтому если соблюдены все законодательные процедуры, то, следовательно, закон о концлагерях, политических репрессиях, неправосудных расстрелах или бомбардировке территорий чужих государств по причине несоблюдения в них прав человека будет считаться действующим нормативно-правовым актом и обеспечиваться принудительной силой государства» (Честнов И.Л. Проблемы и перспективы юридической науки XXI века // Юриспруденция XXI века: горизонты развития. СПб., 2006. С. 87–88).

Как следует из приведенного рассуждения и, тем более, из контекста статьи И.Л. Честнова, речь должна идти о некритическом отношении догматической «юриспруденции» не к действующим правовым институтам, а к моделям институтов, описанным в официальных текстах. «Действующими», «действующим правом» они называются на специальном бюрократическом языке легистики, что означает действующий (вступивший в силу, не отмененный) приказ, предписание. Так же речь должна идти не о юридической, а о законной форме моделирования социальных институтов.

0

Это страны, «которые без искажения действительности невозможно отнести к правовым семьям с эффективным правом, воспринимаемом в обществе как определенная ценность, предназначенная в течение долгого времени обеспечивать его структуру» (Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход / Пер. с фр. М., 2009. С. 234).

0

«Предмет юридической науки в узком смысле, или юридической догматики, составляет толкование, классификация и систематизация права, считающегося нормативно значимым в определенном сообществе в определенное время, т.е. в континентально-европейских государствах как правило – законного права… Вопрос же о том, какие нормы фактически соблюдаются, здесь обычно не ставится» (Reiser Th. Rechtssoziologie. Frankfurt am Main, 1987. S. 9–10).

0

Так, нормы частного права институционализируются в форме обычая до того, как они получают официальное признание и выражение.

0

«Нельзя утверждать, что в этой стране есть определенные правовые нормы, так как на этот счет имеются соответствующие им прескриптивные тексты, правила в виде официальных документов – кодексов, статутов, судебных решений, доктрин. Как и все социальные нормы, правовые нормы имеют значение и существуют лишь постольку, поскольку они проявляются в конкретной практике, деятельности. Основная идея институциональной теории права состоит в том, что нормы, принципы и ценности не обладают никакой организующей или определяющей силой, предшествующей социальной реальности…; скорее они представляют собой системы оценки или контроля, которые складываются в результате социальной деятельности и социальных взаимодействий. Юриспруденция, которая воспринимает нормы в отрыве от социальной реальности, т.е. от институтов реальной жизни, неспособна объяснить, что такое право» (Morton P. Op. cit. P. 1).

Ср.: Пашуканис Е.Б. Указ. соч. С. 79–80; Поляков А.В. Указ. соч. С. 273–275.

0

См.: Чиркин В.Е. Основы государственной власти. М., 1996. С. 42–43.

Вслед за В.Е. Чиркиным санкт-петербургский исследователь А.Э. Черноков, используя термин «институты государственности», примером их называет «институт чрезвычайного положения» и полагает, что это «позволяет подойти к механизму государства с позиций институциональной теории» (см.: Механизм государства: классическая и постклассическая парадигмы. СПб., 2008. С. 13–14 [автор раздела – А.Э. Черноков]). Однако при таком понимании институтов получается как раз не институциональная, а формально-догматическая теория.

0

Право можно представить как систему институтов (субинститутов) – прежде всего институтов, известных как частное право и публичное право, которые в свою очередь тоже состоят из субинститутов (институтов), и т.д. Таким образом, право как социальный институт и система правовых социальных институтов, или социальных институтов правового типа (т.е. институтов, выполняющих правовую функцию) – это одно и то же.

0

Подробнее см.: Хайек Ф.А. фон. Указ. соч. С. 358.

0

Отметим, что авторы фундаментального курса институциональной экономики взяли на себя труд объяснить так называемые жесткие альтернативные институты, возникшие в России при переходе «от плановой экономики к рыночной», а именно – «крыши» и «черные (серые) арбитражные суды» (см.: Кузьминов Я.И., Бендукидзе К.А., Юдкевич М.М. Указ. соч. С. 105–109). Ничего подобного нет в учебниках по российскому предпринимательскому праву, арбитражному и даже уголовному праву.

0

См.: Медушевский А.Н. Социология права. М., 2006. С. 6.

0

«Каковы пределы свободы? Вывод из либертарианского принципа, гласящего, что каждый человек имеет право жить так, как он считает нужным, если он не нарушает равные права других, таков: ни у кого нет права совершать агрессию в отношении человека или чьей-либо собственности» (Боуз Д. Либертарианство: История, принципы, политика / Пер. с англ. Челябинск, 2004. С. 84).

0

Социальные взаимодействия, в совокупности составляющие общество, – это сложная система обменов материальными и нематериальными объектами (в эти обмены входит и производство, и распределение). Теория социального обмена – старейшая теория социального поведения (см.: Хоманс Дж. Социальное поведение как обмен // Современная зарубежная социальная психология. М., 1984. С. 82–91).

0

См. в этом выпуске Ежегодника: Четвернин В.А. Исторический прогресс права и типы цивилизаций. С.

0

См. сноску 15.

0

В старой доктрине основные «школы» права обычно представлялись как «юридический позитивизм» (имеется в виду легизм), «социологическая юриспруденция» (опять же позитивистская) и «естественное право» (см.: Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. К критике учений о праве. М., 1971); в совокупности эти концепции якобы «позволили выявить все основные аспекты такого сложного и многогранного социального феномена, каким является право» (Туманов В.А. Учения о праве // Общая теория права. Курс лекций / Под ред. В.К. Бабаева. Н. Новгород, 1993. С. 21).

Однако эти «школы» ошибочно помещаются в один ряд. Действительно существующая в этом ряду контроверза – между легизмом и юснатурализмом – снимается социологией, для которой и тот, и другой суть разновидности одного и того же заблуждения: первый подменяет изучение реальных институтов мнением законодателя, второй – идеологией. Собственно ничего нового по этому вопросу не добавляет «постпозитивистский» институционализм Н. Маккормика (см.: MacCormick N. Institutions of law. Р. 277–279).

0

То, что социальная действительность может отличаться от официально-властных предписаний, было хорошо известно и во времена Дж. Остина. Поэтому доктрина классического легистского позитивизма – хотя она и принимала в расчет «нормы, санкционированные государством», т.е. реально существующие независимо от властных решений, – отнюдь не претендовала на изучение реального социального порядка и его сопоставление с официально-властными предписаниями. Напротив, она настаивала на формально-догматическом понятии «права», т.е. на том, что «правовыми нормами» и «правовыми институтами» следует считать исключительно модели социальной деятельности, выраженные в прескриптивных текстах верховной власти.

0

В частности, он опровергает потестарные представления 150-летней давности о «механизме правового регулирования», которые преподаются в постсоветской «теории государства и права».

Можно привести немало примеров использования российскими авторами термина «институт» в формалистическом смысле. Это особенно характерно для легистской науки конституционного права, называющей государством «в юридическом смысле» его законодательную модель. Легистский подход проявляется и в «теории государства и права», когда вместо объяснения реальных государственно-властных институтов пересказываются конституционные тексты – в лучшем случае анализируются конституционные модели этих институтов. Например, М.И. Байтин, а вслед за ним и М.Н. Марченко, сохраняя верность советской доктрине, рассматривают государство как институт классового господства, одновременно выполняющий общесоциальные задачи. Логично было бы ожидать, что эти авторы, обращаясь к специфике современного российского государства, покажут, в интересах каких классов или групп формируются и функционируют государственно-властные институты. Однако ничего подобного не происходит: реальные государственно-властные институты подменяются конституционными моделями – вместо объяснения вопроса о возможности института разделения властей в современной России излагается конституционная модель разделения властей, вместо объяснения российского территориального государственного устройства и перспектив федерализма пересказывается конституционная модель федеративного устройства России (см.: Байтин М.И. О понятии государства // Правоведение. 2002. № 3. С. 10; Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Изд. 2-е, доп. М., 2005. С. 447–448, 462–521; Марченко М.Н. Теория государства и права. 2-е изд. М., 2005. С. 54, 309–315, 390–393 (здесь М.Н. Марченко ссылается на определение М.И. Байтина, данное в учебнике: Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. М., 2000. С. 51).

0

См.: Спиридонов Л.И. Теория го­сударства и права. М., 1996. С. 89–96.

0

Спиридонов Л.И. Избранные произведения: Философия и теория права. Социология уголовного права. Криминология. СПб., 2002. С. 49.

Так же см.: Денисов Ю.А., Спиридонов Л.И. Абстрактное и конкретное в советском правоведении; Спиридонов Л.И. Социальное развитие и право. Л., 1973.

0

На наш взгляд, ничего не меняет следующее разъяснение этой позиции: «Для Л.И. Спиридонова специфическим признаком права, позволяющим отличать его от других нормативных социальных феноменов, является его общеобязательность. Очень часто ее воспринимают как принудительность (наказуемость государством за несоблюдение правовых предписаний). Однако это не так: принудительность (наказание) в концепции Л.И. Спиридонова является вспомогательным признаком права и вступает в “действие” лишь на стадии правоприменения. Общеобязательность же состоит как раз в том, что право – это система таких социально значимых правил поведения, которые обеспечивают целостность общества, без которых общество перестанет существовать (например, если все начнут друг друга убивать, грабить и т.п.)» (Честнов И.Л. Лев Иванович Спиридонов: жизнь и творчество // Спиридонов Л.И. Избранные произведения: Философия и теория права. Социология уголовного права. Криминология. СПб., 2002. С. 7).

0

См.: MacCormick N. Institutions of law. Р. 22–27.

0

Подробнее см.: Поляков А.В. Указ. соч. С. 289–292.

0

См.: Зорькин В.Д. Позитивистская теория права в России. С. 130–131, 204–205.

0

См.: Гергилов Р.Е. Право как социальный контроль: концепция Георга Гурвича // Журнал социологии и социальной антропологии. 2005. Т. VIII. № 3. С. 71–78; Касьянов В.В., Нечипуренко В.Н. Социология права. С. 324–333;Туманов В.А. Буржуазная правовая идеология. С. 271–274.

0

Например, А.Н. Медушевский определяет право как сопряженный с принуждением механизм интеграции и регуляции социального поведения, подавления и исправления отклоняющегося поведения, который, в отличие от других систем нормативного порядка, является наиболее эффективной системой социального контроля (см.: Медушевский А.Н. Социология права. С. 6).

0

Подробнее см.: Зорькин В.Д. Указ. соч. С. 86–91.

0

По существу позитивизм в целом выступает с позиции правового нигилизма, отрицая наличие объектов или явлений, обладающих таким правовым качеством, которое не сводится к верховно-властной установленности или санкционированности, легитимности или наибольшей эффективности механизма принуждения. Так что В.Д. Катков, как и позднее Г. Кельзен, лишь эпатировали публику, открыто выражая то, что подразумевает любая позитивистская теория.

Применительно к советскому отождествлению права и насилия В.С. Нерсесянц писал: «почему, собственно говоря, учреждения диктатуры пролетариата для классового насилия надо вообще называть “государством” (“пролетарским государством”), а требования и правила такого насилия… – “правом” (“пролетарским правом”)? … Ведь ясно, что если “государство и право” – только разновидности (разные средства выражения и осуществления) насилия, то они превращаются в лишние, пустые слова, используемые лишь для прикрытия иных дел и мероприятий – для благозвучного наименования насилия, для эксплуатации авторитета, традиционно связанного с этими явлениями и понятиями» (Нерсесянц В.С. Философия права. С. 171–172).

0

Что именно будет «правом» для конкретного человека в конкретной ситуации, по этой логике, есть результат случайного совпадения внешних обстоятельств и психических переживаний индивида. Например: «Утром женщина выезжает из дома, понимая, что опаздывает на работу, мчится на красный свет. Полицейский просит ее подъехать к краю тротуара и вручает квитанцию на уплату штрафа. Когда, наконец, она приходит на работу, ее начальник заявляет, что, если она еще раз опоздает, ее уволят с работы. Вечером она приходит домой и обнаруживает, что в квартире отключено электричество, поскольку она забыла оплатить счет» (Смелзер Н. Социология / Пер. с англ. М., 1998 [«Формальный контроль» – http://scepsis.ru/library/id_589.html]). В этом примере нарушены требования сразу всех институтов, т.е. ни один из них не проявился в этой ситуации как наиболее эффективный способ социального контроля, и хотя очевидно, что прежде всего женщина боялась опоздать, другие институты в описанной ситуации помешали «институту работы» проявиться как «правовому». Но можно несколько изменить этот пример: человек, зная, что в случае опоздания на работу ему грозит увольнение, нарушает правила дорожного движения и платит штраф, из-за спешки забывает о такой мелочи, как необходимость оплатить счет за электроэнергию, и остается без света, но приезжает на работу вовремя. В этом случае «институт работы» оказывается «правовым».

0

Отсюда, в частности, проистекает словосочетание «религиозное право» (мусульманское, индуистское и т.п.).

0

Имеются в виду исследования в области так называемых юридической антропологии и юридической этнологии. См.: Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. М., 2003. С. 82–86.

0

Поляков А.В. Общая теория права: Феноменолого-коммуникативный подход. СПб., 2003. С. 492–506.

0

Ср.: Собственность в России как переходящее красное знамя // Клерк.Ру. Аналитика. Персона. 24.07.08 (http://www.klerk.ru/persona/114677/).

0

Этот тезис развивается в многочисленных работах Л.С. Мамута. См., например: Политико-правовые ценности: история и современность / Под ред. В.С. Нерсесянца. М., 2000. С. 137 (автор раздела «Государствоведение: аксиологический подход» – Л.С. Мамут). Поэтому издатели юбилейного сборника (к 80-летию Л.С. Мамута) так и назвали его: «Государство: многомерность восприятия» (М., 2009).

0

Этот minimum minimorum включает в себя (1) личную свободу (самопринадлежность) человека и его неприкосновенность, (2) институт собственности и (3) механизм защиты первых двух (правовую безопасность) – посредством ли соединения социальных ролей крестьянина и воина, как это было в греко-римской культуре, или посредством современных публично-правых институтов.

0

Отметим это обстоятельство: если в «чисто» потестарной цивилизационной ситуации одновременно не может быть типологически противоположных институтов (в данном случае – правовых), то капитализм и реальные государства с доминированием правовых институтов допускают формирование типологически противоположных – перераспределительных институтов.

0

См.: Кревельд М. ван. Расцвет и упадок государства / Пер. с англ. М., 2006. С. 326–327.

0

Siedentop L. Democracy in Europe. London; New York; Ringwood (Victoria), 2000. P. 81.

0

Такой опыт уже есть. См.: Гринин Л.Е. Государство и исторический процесс. Эпоха формирования государства. М., 2007. С. 98.

0

См.: Нерсесянц В.С. Юриспруденция. М., 1998. С. 61.

0

Е.Б. Пашуканис, рассуждая о праве как формальном равенстве, утверждал, что «всякая юридическая теория государства, которая хочет охватить все функции последнего, по необходимости является неадекватной. Она не может быть верным отражением всех фактов государственной жизни, но дает лишь идеологическое, т.е. искаженное отражение действительности» (Пашуканис Е.Б. Указ. соч. С. 130–131).

0

См.: Нер­се­сянц В.С. Общая теория права и государства. С. 3–7; Нерсе­сянц В.С. Юриспруденция. М., 1998. С. 58–74.

В упрощенном виде, писал В.С. Нерсесянц, можно сказать, что «объект науки – это то, что мы о нем знаем до его научного изучения, а предмет – это изученный объект, то, что мы знаем о нем после научного познания. Речь идет по существу о различении познаваемого объекта и идеи (теоретического смысла, мыслительного образа, логической модели и т.д.) познанного объекта» (Нер­се­сянц В.С. Общая теория права и государства. С. 4).

Ср.: «Право и государство являются необходимыми всеобщими формами нормативного и институционально-властного выражения свободы людей … государство – это правовая (т.е. основанная на принципе формального равенства) организация публичной (политической) власти свободных индивидов» (Нер­се­сянц В.С. Общая теория права и государства. С. 78).

0

Санфилиппо Чезаре. Курс римского частного права: Учебник. Пер. с итал. / Под ред. Д.В. Дождева. М., 2002. С. 170.

0

Новицкий И.Б. Римское право. Изд. 6-е, стереотипное. М., 1994. С. 106.

0

Чиркин В.Е. Постсоциалистическое государство XXI века // Журнал российского права. 2008. № 5. С. 3–17.

0

Глигич-Золотарева М.В. Правовые основы федерализма. М., 2006. С. 62.

0

«Нам кажется, что теория первенства государства над правом не правильна. Она не соответствует современному правосознанию и не оправдывается фактом истории, не будучи в силах удовлетворительно объяснить наличность права обычного, конституционного и международного» (Жилин А.А. Теория союзного государства. Киев, 1912. С. 275). Ср. с высказыванием Остина, что «конституционное право есть всего лишь позитивная мораль» (Austin. The Province of Jurisprudence Determined (1832), Lecture VI (1954 edn. p. 259). Цит. по Харт Г.Л.А. Понятие права / пер с англ. СПб., 2007. С. 10).

0

«С тех пор в слове суверенитет остается оттенок абсолютизма, с трудом уничтожаемый» (Ященко А.С. Теория федерализма. Опыт синтетической теории права и государства. Юрьев, 1912. С. 213).

0

Ященко А.С. Указ. соч. С. 196, 202.

0

Ященко А.С. Указ. соч. С. 211, 353.

0

Дайси пишет, что «самые честные судьи, в конце концов, все-таки только честные люди, и что при решении вопросов политических и государственных они все-таки подчиняются влиянию политического чувства и государственных соображений. Но с того момента, как эта склонность делается очевидной, суд теряет свое нравственное влияние, и решения, может быть, оправдываемые политическими причинами, естественно возбуждают негодование и подозрительность, когда очевидно, что они не оправдываются вполне законом» (Дайси А.В. Основы государственного права Англии. Введение в изучение английской конституции. М., 1907. С. 202).

0

См. Остром В. Смысл американского федерализма. М., 1993. С. 88–116; кратко объяснение Острома изложено в: Прохоров А.В. Федерализм как форма организации власти в правовом государстве. Дисс. … канд. юрид. наук. М., 2008. С. 49–52.

0

Козлова Е.И., Кутафин О.Е. Конституционное право России. Учебник. М., 2001. С. 108–20.

0

Дайси А.В. Указ. соч. С. 178.

0

Конюхова И.А. Современный российский федерализм и мировой опыт: Итоги становления и перспективы развития. М., 2004. С. 26.

0

Особую известность получила клаузула «о междуштатной торговле» в США, в соответствии с которой «за 58-летний период после 1937 года Верховный суд ни разу не признал ни один федеральный статут неконституционным как выходящий за рамки власти Конгресса» (Бернам У. Правовая система США. М., 2006. С. 84). Также классическим примером может быть назван ряд решений Верховного Суда США о конституционности установления законами штатов возможности применения смертной казни. Так в деле Roper v. Simmons, 543 U.S. 551 (2005) Верховный суд США, руководствуясь Восьмой Поправкой и знаменитой Четырнадцатой Поправкой, признал неконституционным применение смертной казни к лицам, не достигшим 18 лет (http://en.wikipedia.org/wiki/Roper_v._Simmons).

0

Подробнее см.: Прохоров А.В, Четвернин В.А. О юридической теории федерализма // Ежегодник либертарно-юридической теории. Вып. 1. М., 2007. С. 150–153.

0

См., например, Федерализм: Энциклопедический словарь. М., 1997. С. 233; Варламова Н.В. Современный российский федерализм: конституцион­ная модель и политико-правовая динамика. М., 2001. С. 9.

0

Прохоров А.В. Указ. соч. С. 134–38.

0

Хотя, конечно, необходимо понимать, что в реальном государстве под предлогом повышения эффективности может вестись ползучее «огосударствление» и скрытое наступление на правовую свободу.

0

Людвиг фон Мизес писал: «… каким бы ни было господство либеральных идей, этого оказалось достаточно, чтобы изменить облик мира. Произошел взрыв экономического развития» (Мизес Л. Либерализм в классической традиции / Пер. с англ. А.В. Куряева. М., 2001. С. 7).

0

Чиркин В.Е. Современное государство. М., 2001. С. 163.

0

Гаганова Н.А. Принцип субсидиарности в конституционном праве. Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2006. С. 21.

Также см.: Агапов А.С. Конституционно-правовая ответственность в федеративных отношениях. Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2008.

0

Подробно см.: Бейтс Д. Длинная тень Литл-Рока. М., 1965 (http://scepsis.ru/library/id_1951.html).

Также см.: http://en.wikipedia.org/wiki/ Litle_Rock_Crisis.

0

Примечательно, что после разрешения кризиса в Литл-Роке губернатор штата Арканзас сохранил свое кресло и оставался в нем, пока он устраивал избирателей штата.

0

Российское законодательство содержит иногда удивительные формулировки, показывающие как невысок авторитет судебной власти. Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» устанавливает, что орган, принявший акт, который признан не соответствующим Конституции РФ, должен данный акт отменить (ч. 2 ст. 79). Спрашивается, зачем отменять утративший силу акт? Ведь он уже юридическое «ничто», исписанная бумага. Однако российская практика показывает, что решения судов (даже Конституционного Суда РФ) часто не исполняются.

0

Остром В. Указ. соч. С. 109.

0

«Гарантом федералистской культуры может выступать только индивидуальная свобода, свобода личности, как политическая, так и экономическая». (Лысенко В. Увядающий федерализм // Казанский федералист. 2004. № 2. С. 11).

0

См.: Белов В.А. Цивилистические диссертации (1814–2003). М., 2006; Он же Типичные недостатки диссертаций по гражданскому праву // Вестник гражданского права. 2007. № 1. С. 272–309.

0

Для подтверждения этих данных можно воспользоваться электронным каталогом Юридической научной библиотеки (http:// www.lawlibrary.ru/poisk.php).

0

Так регулярно появляются рецензии в «Вестнике гражданского права», иногда в журнале «Правоведение» и Ежегоднике Центра публично-правовых исследований.

0

Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук. Специальности 12.00.01 – теория и история права и государства; история учений о праве и государстве; 12.00.02 – конституционное право; муниципальное право. Работа выполнена на юридическом факультете Северо-Западной академии государственной службы. Официальные оппоненты: д.ю.н., проф. Страшун Борис Александрович; д.ю.н., проф. Боер Виктор Матвеевич; д.ю.н., проф. Кайнов Владимир Иванович. Ведущая организация: Санкт-Петербургский государственный университет. Защита состоялась 10 февраля 2006 года на заседании диссертационного совета Д 502.007.03 при Северо-Западной академии государственной службы.

Автореферат на сайте «Юридическая Россия» (http://www.law.edu.ru/book/book.asp?bookID=1269625).

0

Автореферат диссертации на соискание ученой степени доктора юридических наук. Специальность 12.00.02 – конституционное право; муниципальное право. Работа выполнена в АНО «Международная академия предпринимательства» (Институт). Научный руководитель (так указано в автореферате): д.ю.н., проф. Усанов Владимир Евгеньевич. Официальные оппоненты: д.ю.н., проф. Залужный Александр Гаврилович; д.ю.н., доц. Комарова Валентина Викторовна; д.ю.н., проф. Писарев Александр Николаевич. Ведущая организация: Российская академия государственной службы при Президенте РФ. Планируемая дата защиты 8 апреля 2009 года на заседании диссертационного совета Д 212.203.29 при Российском университете дружбы народов.

Автореферат на сайте ВАК (http://vak.ed.gov.ru/common/img/uploaded/files/vak/announcements/yuridicheskie/2009/02-02/SimonyanGR.doc).

0

См., например: Абдулатипов Р.Г., Болтенков Л.Ф., Яров Ю.Ф. Федерализм в истории России. В 3-х книгах. М., 1992–1993.

0

Пахомов В.Г. Идеи федерализма в истории политико-правовой мысли России. Конец XVIII–XX вв. Дисс. ... докт. юрид. наук. М., 2003.

0

См., например: Конюхова И.А. Современный российский федерализм и мировой опыт: Итоги становления и перспективы развития. М., 2004; Черепанов В.А. Теория российского федерализма. М., 2005; Глигич-Золотарева М.В. Правовые основы федерализма. М., 2006.

0

Можно вспомнить хотя бы работу: Пешин Н.Л. Государственная власть и местное самоуправление в России: проблемы развития конституционно-правовой модели. М., 2007.

0

Дюги Л. Конституционное право. Общая теория государства. М., 1908. С. 187–194.

0

Коммерсант. Власть. 2009. № 14. С. 53.

0

Н.А. Богданова традиционно для отечественной юридической литературы характеризует категории как некие обобщенные понятия, объединяющие знания на более высоком («надпонятийном») уровне (С. 142). Существует и иная точка зрения по этому вопросу (см.: Исаев М.А. Механизм государственной власти в странах Скандинавии. М., 2004. С. 13–37). В рамках настоящей статьи различие понятий и категорий не имеет значения, и их текстуальное использование носит весьма условный характер.

0

Политолог А.М. Салмин, объясняя название своего труда, пишет, что «современная демократия понимается в духе времени как политическая сторона «открытого общества»» (см.: Салмин А.М. Современная демократия: очерки становления и развития. М., 2009. С. 29). Видимо, из подобных соображений исходит и Н.А. Богданова. Но при этом не учитывается, что, раскрывая предмет науки конституционного права, надо с правовых позиций отнестись и к демократической организации публичной власти.

0

Дэвид Боуз с иронией пишет: «Связь между свободой и демократией существует, но все-таки эти два понятия не тождественны. Как говорит мой друг Росс Леваттер, живя в обществе, где супруга выбирают большинством голосов всех граждан государства, мы жили бы в условиях демократии, но у нас не было бы особой свободы». См.: Боуз Д. Либертарианство: История, принципы, политика / Пер. с англ. под ред. А.В. Куряева. М., 2009. С. 16.

0

Шайо А. Самоограничение власти (краткий курс конституционализма) / Пер. с венг. П. Гуськовой, Б. Сотина. М., 2001. С. 11–76.

0

Ясаи Э., де. Государство / Пер. с англ. Г. Покатовича под ред. Ю. Кузнецова. М., 2008. С. 23.

0

Мизес Л., фон. Либерализм в классической традиции / Пер. с англ. А.В. Куряева. М., 2001. С. 43.

0

См.: Конституция Российской Федерации. Проблемный комментарий / Отв. ред. В.А. Четвернин. М., 1997. § 1.4.1., 1.4.2.

0

Крусс В.И. Теория конституционного правопользования. М., 2007. С. 44.

0

Медушевский А.Н. Социология права. М., 2006. С. 15.

0

Харрисон Л. Главная истина либерализма: Как политика может изменить культуру и спасти ее от самой себя / Пер. с англ. Б. Пинскера. М., 2008. С. 24.

0

А. Фенкьелкро в работе «Поражение мысли» писал: «Теперешние интеллектуалы оказались много дальше своих предшественников в деле дискредитации высших ценностей. Они дошли до того, что объявляют мысль и неразумие имеющими одинаковый статус, а саму истину – ложным идеологическим конструктом. Отречение от разума происходит сегодня в значительной мере под влиянием мультикультурализма…». Цит. по: Бенда Ж. Предательство интеллектуалов / Пер. с франц. В.П. Гайдамака и А.В. Матешук. М., 2009. С. 15–16.

0

Чжэн Кай. Национально-территориальная автономия в Китайской народной республике. Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2009. С. 10.

0

Чжэн Кай. Национально-территориальная автономия в КНР как гарантия прав и свобод человека // Конституционное и муниципальное право. 2009. № 6.; Он же. Национально-территориальная автономия в Китайской Народной Республике как гарантия прав и свобод человека (на примере Тибетского автономного района) // Конституционное и муниципальное право. 2009. № 16.

0

В этом плане вызывают сильное сомнение попытки пересмотреть учение о разделении властей на основании опыта неразвитых в правовом отношении стран. Например, выделение так называемой контрольной власти по результатам изучения конституционных текстов Никарагуа, Колумбии, Венесуэлы. См.: Чиркин В.Е. Контрольная власть. М., 2008. С. 78–79.