В.С. Нерсесян формальное и фактическое равенство в понятийном либертарно-юридическом праве

Введение. Задача исследования

Формально-правовое равенство, выражая «равную меру свободы»⁰ людей в их социально-политической жизни, необходимо ведет (в силу фактических различий между людьми) к их неравенству в реально приобретенных (фактических) субъективных правах и обязанностях и, как следствие,  к частной собственности на средства производства, имущественному неравенству, эксплуатации человека человеком. По указанной причине при социализме формально-равное право (как право буржуазное и ведущее к неравенству) в сфере производства материальных благ ликвидируется и заменяется неправовым (т.е. не основанным на праве как регуляторе общественных отношений, внеправовым) политическим и экономическим по своей сущности фактическим равенством «всех вместе»: все вместе (но «никто в отдельности») владеют всеми благами страны; в сфере распределительных отношений предполагается буржуазное формально-равное право сохранить – для распределения предметов личного потребления «по труду», в соответствии с принципом: «равная оплата за равный труд», но безуспешно и заменяться фактически приказным «уравнительным» распределением. Прогнозируется, что в перспективе, в коммунистическом обществе, установится всеобщее неправовое фактическое равенство людей в получении необходимых материальных и духовных благ по принципу: «каждый по способностям, каждому по потребностям», поскольку коммунистическое общество будет располагать необходимыми ресурсами в изобилии.

Ф. Энгельс, рассматривая вопрос о фактическом равенстве, подчеркивал, что «содержание пролетарского равенства сводится к требованию уничтожения классов»⁰. Аналогичные мысли высказывал и В.И. Ленин. «Под равенством социал-демократы в области политической разумеют равноправие, а в области экономической… уничтожение классов», – писал он. «Уничтожить классы – это значит поставить всех граждан в одинаковое отношение к средствам производства всего общества, это значит все граждане имеют одинаковый доступ к работе на общественных средствах производства, на общественной земле, на общественных фабриках и так далее»⁰. И далее: «в первой фазе коммунистического общества (которую обычно зовут социализмом) «буржуазное право» отменяется не вполне, а лишь отчасти, лишь в меру уже достигнутого экономического переворота, т.е. лишь по отношению и средствам производства. «Буржуазное право» признает их частной собственностью отдельных лиц. Социализм делает их общей собственностью. Постольку – и лишь постольку – «буржуазное право» отпадает»⁰.

Но при социализме это буржуазное право остается «в другой своей части, остается в качестве регулятора (определителя) распределения продуктов и распределения труда между членами общества»⁰.

Идея уничтожения частной собственности не является изобретением марксизма. Она так же стара, как и сама частная собственность. Отличительная особенность частной собственности состоит в том, что она представляет собой внутренне противоречивое единство формального (правового) равенства и существенных фактических различий, экономической зависимости, несвободы, неравенства⁰.

И именно это противоречие между формальным (правовым) равенством и фактическим (экономическим) неравенством служило в историческом прошлом и служит теперь, в наши дни, постоянно действующей и неустранимой объективной причиной возникновения в массовых движениях низов общества требования большего равенства и свободы, чем того допускает формально-равное право, требования так называемого «фактического равенства», противопоставляемого «иллюзорному» и «фиктивному» формально-правовому равенству⁰.

Но вместе с тем фактическое (неправовое) равенство, реализуемое при социализме, означает «не только уничтожение частной собственности, товарно-денежного производства, рынка и т.д., но… и преодоление права, государственности и вообще всех прежних «надстроечных» форм и структур»⁰, лишает общество исторически апробированных экономических и правовых регуляторов. Но это, однако, не означает того, будто социальное движение против частной собственности, в русле которого возник и реальный социализм, инспирировано какими-то идеологами или является какой-то исторической ошибкой, отклонением от магистральной линии исторического прогресса, тупиковой ветвью развития и т.д. Напротив, представленное в частной собственности противоречие между формальным (правовым) равенством и экономическим подчинением является центральной проблемой всемирно-исторического прогресса равенства и свободы⁰.

Сегодня, в условиях постсоциалистической России, мы можем утверждать, что социалистическое (коммунистическое) отрицание права, формально-правового равенства людей в их социальной и политической жизни и, соответственно,  силовое установление фактического равенства «всех вместе» в сфере материального производства и «уравнительного» распределения предметов в сфере личного потребления, с целью преодоления недостатков буржуазного формально-равного права и перехода к неправовому фактическому равенству, оказалось не состоятельным.

Однако, это не означает того, что все, что состоялось, было исторической ошибкой. Нет. Анализ, проведенный В.С. Нерсесянцем, показывает, что без социализма (со всеми его достоинствами и недостатками) переход к обществу с новым, более содержательным и небуржуазным правом и небуржуазной правовой государственностью не возможен. «Социализм ХХ в. – это, по критериям всемирной истории, самое существенное во всей истории России»⁰. Проделав черновую работу всемирной истории, связанную с реализацией и практической проверкой общечеловеческой коммунистической идеи «о фактическом равенстве»  этой бессмертной идеологии несобственников – он (социализм) подготовил необходимые экономические и политико-правовые предпосылки для преодоления как буржуазной ограниченности права, так и коммунистического неправа⁰.

Проблема, подлежащая рассмотрению, заключается в том, как строго правовым (а не силовым) способом, т.е. на основе либертарно-юридического принципа формального равенства, и формально строго, математически, разрешить представленное в частной собственности (и не разрешенное до наших дней) вековечное противоречие между формальным (правовым) равенством и фактическим экономическим неравенством. Для постсоциалистической России, которая строит демократическое правовое государство на основе возврата к принципам формально-равного права и признания частной собственности в качестве одной из возможных форм собственности, формально-правовое решение вопроса о частной собственности и, соответственно, – вопроса о соотношении равенства формального и равенства фактического имеет исключительно важное и актуальное значение⁰.

При рассмотрении проблемы используется, основанная на либертарно-юридической теории права и государства В.С. Нерсесянца и представляющая ее необходимое дальнейшее развитие и совершенствование, авторская концепция понятийной теории права и государства как методологии постижения и разрешения многообразных проблем теоретической и практической юриспруденции. Понятийная теория формируется на основе внутридоктринального и междоктринального движения (диалектики) исходного юридического понятия, учета качественных и количественных характеристик права (формальной свободы как объекта права), формального равенства и исходных фактических различий субъектов права, «социалистической» предыстории России как определяющего политико-правового и экономического фактора.

Концепция понятийной теории права и государства

Формула понятийного права. Понятийная юриспруденция. В.С. Нерсесянц, рассматривая гегелевское учение о праве, которая разрабатывалась «в общем русле и на почве» юридического (антипозитивистского, естественно-правового) правопонимания, «гегелевские мысли о научно-познавательном статусе понятия права и его значении для научного учения о праве», гегелевские научно-методологические положения, определяет учение Гегеля о праве в целом как учение, как способ познания права понятийного типа. При этом отмечается, что эти достижения (у Гегеля) были бы невозможны «без научно-правового опыта и достижений предшественников (юристов и философов), в том числе и в области предмета и метода науки о праве и государстве, изучения понятия права и понятийного исследования явлений права и государства»⁰ (выделено мной). Понятийное рассмотрение, постижение и выражение права (с помощью логических дефиниций и общих понятий) восходит к Сократу (В.С. Нерсесянц).

Мы, в свою очередь, считаем, что, используемая в работе в качестве научно-теоретической основы исследований, либертарно-юридическая теория В.С. Нерсесянца может быть определена как «понятийная» (общая понятийная теория права и государства или, развернуто, – общая понятийная либертарно-юридическая теория права и государства)⁰, хотя ее автор так свою теорию не называл. Новый юридический термин «понятийная теория права» позволяет отграничить используемую нами либертарно-юридическую теорию от множества других, непонятийных теорий и показать, что «понятийность» является ее определяющим и оригинальным (отсутствующим у других современных теорий) сущностным признаком (см. примечание к сносе «16»). Определения «понятийная» и «либертарно-юридическая» (в рамках нашего исследования) сущностно тождественных друг другу.

Понятийная теория права – это либертарно-юридическая теория, развитая и совершенствованная до уровня, необходимого для полного и корректного постижения и выражения формальной свободы как определяющего сущностного признака и объекта права (правовых уравнивающих действий), установления ее (формальной свободы) необходимой «равной меры», качественных и количественных характеристик как основных, определяющих инструментов понятийной теории и, соответственно, – методологической модели исследований и решения на этой понятийно-правовой основе актуальных задач юридической теории и практики и, в частности,  задачи о соотношении формального и фактического равенства в праве.

Исходная определяющая (имманентная) правовая идея понятийной (либертарно-юридической) теории, используемой в работе, состоит в том, что она (понятийная либертарно-юридическая теория) основана на одном (едином) исходном правовом (правообразующем) принципе, выражающем основные сущностные свойства права и государства как объектов юриспруденции, и, соответственно, – одном (едином) исходном правовом понятии как форме выражения этого принципа в общественной жизни людей и формируется и функционирует «понятийно», т.е. на основе движения, изменения и конкретизации (диалектики) своего исходного понятия (исходного принципа).

Движущееся «от и до» исходное правовое понятие (исходный правовой принцип) «юридизирует» весь сопутствующий этому движению правовой материал (исходно не понятийный) по своему понятийному образу и подобию, т.е. создает последовательность юридических понятий, единых по форме и содержанию, иерархически взаимосвязанных, восходящих к исходному понятию (исходному принципу) и выражающих, подобно ему (с учетом своего места и роли в юриспруденции), общие исходные сущностные свойства права, правового принципа формального равенства, а именно – формальную свободу, формальное равенство и формальную справедливость.

Понятийная юридизация при этом означает юридико-понятийную трансформацию юридического материала (исходно не понятийного), т.е. его «понятиизацию» – обращение , соответственно, в понятийный материал (путем рассмотрения, постижения и выражения этого материала «с позиций, под углом знания и в пределах» исходного понятия права) для его интегрирования в систему понятий понятийной (либертарно-юридической) теории; понятийная юридизация – это понятиизация.

Исходная правовая идея выражает собою определяющее положение о том, что движущееся, изменяющееся и конкретизирующееся правовое понятие является методом (способом) формирования понятийной теории и, соответственно, – понятийной юриспруденции (т.е. юриспруденции построенной и функционирующей понятийно), а понятийная теория – учением о методе (буквально – методо-логией) и, одновременно, – методом в действии; соответственно, исходная правовая идея выражает собою положение о единстве теории и метода юриспруденции.

Внутридоктринальное и междоктринальное движение (диалектика) исходного юридического понятия. Понятие формальной свободы как определяющее юридическое понятие является порождением нормативного права⁰ и находит свое выражение и в естественном праве (в его норматизированной, позитивированной версии), начиная с исходных положений о нормативности права, действовавших в римской юриспруденции во времена Ульпиана, и в легистско-позитивистском праве. Формальная свобода как понятие в своем становлении и развитии (диалектике) движется, в соответствии с целью права, в направлении, определяемом прогрессом свободы, равенства и справедливости в жизни людей, увеличения количества свободы и общего количества свободы в отношениях субъектов права. Если исходить (для определенности) из учета только трех основных концепций правопонимания и правовых доктрин⁰, то прогресс формальной свободы как понятия будут состоять в движении от легизма (позитивизма) через естественное право к либертаризму⁰.

Движение исходного юридического понятия (исходного правового принципа, исходного правового понятия как формы выражения исходного принципа или понятия формальной свободы как объекта⁰ права), может быть как внутридоктринальным (продольным, вертикальным) и направленным от исходной правовой идеи и до ее воплощения в жизни – позитивного права (законов) в действии, так и междоктринальным (поперечным, горизонтальным) и направленным от доктрины понятийно менее содержательной (легистско-позитивистской) к доктрине понятийно более содержательной (понятийной либертарно-юридической или понятийной либертарно-цивилитарной⁰, если исходить из учета четырех основных правовых доктрин и теорий).

При внутридоктринальном движении (внутридоктринальной диалектике), если этот процесс рассматривать применительно к понятийной теории права и государства, юридическое понятие (исходное понятие права или исходный правовой принцип формального равенства⁰) проходит последовательно четыре основных этапа конкретизации, образующих, соответственно, общую понятийную (либертарно-юридическую) теорию права и государства, отраслевую понятийную теорию права⁰, позитивное право (закон) в статике, «в книгах» и позитивное право (закон) в динамике, в действии.

При междоктринальном движении (междоктринальной диалектике) как «движении (диалектике) саморазвития» юридическое понятие (исходный правовой принцип, исходное правовое понятие) проходит последовательно (если учитывать и доктрину цивилизма) четыре основных этапа становления и развития, которые определяются, соответственно, четырьмя основными концепциями и доктринами права – легистско-позитивистской, естественно-правовой (в позитивированной версии), понятийной либертарно-юридической и понятийной либертарно-цивилитарной; междоктринальное движение юридического понятия объединяет указанные основные правовые концепции и доктрины генетически и функционально как концепции и доктрины основанные на едином исходном сущностном признаке формальной свободы.

Возможность междоктринального (от легизма-позитивизма, через естественное право к либертаризму и, далее, – к цивилизму) движения, становления и развития исходного правового принципа (исходного правового понятия) является свидетельством того, что без легистско-позитивистского и естественного права переход к понятийному (либертарно-юридическому) праву и определение контуров понятийного цивилитарного права были бы не возможны.

Междоктринальное движение (диалектика) юридического понятия ведет к понятийно-правовому постижению и выражению («юридизации» по образу и подобию движущегося понятия) всего правового материала (исходно непонятийного) вне понятийной теории и «готовит» этот материал (легистско-позитивистский и естественно-правовой) для интегрирования и синтезирования в рамках исходно понятийной (либертарно-юридической) теории.

Это является необходимым (методологическим) шагом в разработке проблем доктрины и догмы позитивного права с позиций юридического правопонимания и учета двух новых приоритетных источников позитивного права – 1) прирожденных и неотчуждаемых (естественных) прав и свобод человека и 2) общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ.

Внутридоктринальное движение юридического понятия ведет к формированию системно целостной, логически последовательной и непротиворечивой юриспруденции, которая может быть определена как понятийная юриспруденция или, развернуто, − понятийная либертарно-юридическая юриспруденция, т.е. юриспруденция построенная и функционирующая понятийно. Совокупное же действие внутридоктринального и междоктринального движений юридического понятия ведет к формированию юриспруденции, которая может быть определена как общая понятийная юриспруденция или, развернуто, – общая понятийная (либертарно-юридическая) парадигмальная юриспруденция, т.е. юриспруденция, которая благодаря своей понятийной всеобщности и своему понятийному эвристическому потенциалу может составить искомую научно-теоретическую и методологическую основу для новой зарождающейся юридической парадигмы.

Понятие юриспруденция – это теоретическая юриспруденция с ее многообразием концепций правопонимания и правовых теорий, построенная и функционирующая по образу и подобию понятийной либертарно-юридической теории права и государства.

Формируя понятийную юриспруденцию, понятийная теория права и государства, тем самым, выражает себя в качестве общенаучной и методологической основы всей теоретической и практической юриспруденции.

Понятийная (либертарно-юридическая) теория права и государства – это не изолированное правовое явление, а понятийно-правовой инструмент постижения и аккумулирования всего того ценного и значимого, что есть в теоретической и практической юриспруденции. И, в этом смысле, вся совокупная юриспруденция – это исходный «материальный» источник правовых идей, положений, логических конструкций и т.п., питающий понятийную теорию права и государства.

Количественные отношения в понятийном праве

Формальная свобода как объект количественных отношений в праве. Правовое государство и правовой закон не самоцель, а всеобщие и необходимые формы выражения, организации, упорядочения и защиты свободы в общественных отношениях людей. Содержание и характер этой свободы, ее ширина и объем, ее субъектная и объектная структуры (субъекты и сферы свободы), ее количество и качество определяются достигнутым уровнем развития общества⁰.

В самой общей постановке цель любой системы, в том числе и права как системы, состоит в ее самосохранении⁰, в прогрессивном развертывании и развитии ее системообразующих начал (сущности, принципа) в направлении к их полной реализации и достижению совершенного состояния⁰.

Согласно естественно-правовому подходу, присущему и действующей Конституции РФ, цель права – это прирожденные и неотчуждаемые права и свободы человека как высшая ценность.

Цель права (и нормы права), согласно понятийной либертарно-юридической теории, собственно правовая и состоит в утверждении и прогрессивном развитии ценностных свойств и начал самого права, выраженных в принципе формального равенства, в прогрессе свободы, равенства и справедливости в жизни людей; в движении все большего числа людей ко все большей свободе, в вовлечении в этот процесс представителей всех слоев и групп общества⁰, в увеличении количества и общего количества свободы в отношениях между людьми⁰. Поэтому исследование количественных отношений в праве имеет большое теоретико-методологическое значение.

Право – это математика свободы. Своим масштабом и равной мерой право измеряет, «отмеряет» и оформляет именно свободу индивидов, свободу в человеческих взаимоотношениях – в действиях, поступках, словом, во внешнем поведении людей⁰; «дозволения и запреты» права как раз и представляют собой нормативную структуру и оформленность свободы, границы между свободой и несвободой на соответствующей ступени исторического развития⁰.

Количество и общее количество формальной свободы. Количество формальной свободы К (в некоторых условных единицах) тем больше, чем полнее выражена область дозволений ΔД и область свободная от запретов ΔЗ. Поэтому

К = f (Д, З), (1)

где: знак Δ (дельта) при Д (дозволения) и З (запреты) указывает на то, что величины Д и З характеризуют правовое поле свободы количественно; знак f (эф) при выражении (Д, З) указывает на то, что количество свободы К является математической функцией (т.е. зависит от) величин (аргументов) Д и З.

В качестве одного из возможных способов количественного выражения свободы как показателя правового качества юридических явлений и, соответственно, интегрального показателя прогресса права (прогресса в жизни людей, связанного как с совершенствованием качества свободы – увеличением многообразия признанных и закрепленных ее видов, так и с увеличением количества, полноты каждого отдельного уже признанного и закрепленного вида свободы) может быть выбран способ, основанный на использовании понятия общего количества свободы⁰.

Одним из возможных методов определения общего количества свободы K_∑ (в условных единицах) является метод суммирования⁰.

Он основывается на использовании определенного числа (1, 2, 3, …, n) признанных и закрепленных (законодательно) видов свободы, определении их количественных характеристик (количества) К₁, К₂, К₃, …, К_n на основе выражения (1) и коэффициентов значимости (весомости) m₁, m₂, m₃, …, m_n⁰ и, далее, – суммировании по формуле

К_ = m₁ х К₁ + m₂ х К₂ + m₃ х К₃ +…+m_n х К_n. (2)

При сравнительном изучении права в его динамике (во времени и по странам и регионам) показатель К_Σ может быть использован в качестве критерия для количественной оценки прогресса права (социально-правового прогресса) в соответствующих ситуациях и обстоятельствах, полагая, что правовой (социально-правовой) прогресс связан с увеличением К_Σ.

Высокое предназначение понятия общего количества свободы К_Σ быть критерием прогресса права (и в этом качестве – критерием социально-исторического прогресса) обусловлено и определяется целью права, которая является собственно правовой (а не политической, экономической или иной, не правовой) и состоит в утверждении и прогрессивном развитии ценностных свойств и начал самого права, выраженных в исходном правовом принципе формального равенства, в прогрессе (увеличении) свободы, равенства и справедливости в общественной жизни людей.

Примечательно, что несмотря на то, что нет еще апробированных единиц измерения и методов расчета количества свободы и что такие расчеты (количества и общего количества свободы) пока еще не проводятся, тем не менее уже только наличие понятия (общего количества свободы) как теоретического инструмента и критерия правового (социально-правового) прогресса позволяет ставить и решать в качественном плане многие социально значимые правовые (политико-правовые, экономико-правовые) проблемы.

Правовая работоспособность как определяющая характеристика понятийного права. Правовая работоспособность (работа, энергия) P_а абстрактного индивида (среднего по профессиональной и общей подготовке) в абстрактно-общем правоотношении зависит (при прочих равных условиях) от двух факторов: его ресурса (интеллектуального, информационного, материального, административного, физического и т.д.) И_а и свободы его деятельности (количества свободы) K, границы которой задаются нормами объективного права (закона) и, в силу этого, ограничены дозволениями запретами права⁰. Поэтому

Р_а =  х И_а х К, (3)

где  – коэффициент пропорциональности, а – индекс, указывающий на то, что речь идет о ресурсе абстрактного индивида.

В выражении (3) коэффициент «», а также информационный ресурс И_а (как ресурс абстрактного индивида определенного (заданного) статуса и круга отношений) являются величинами постоянными. Это позволяет сделать вывод о том, что количество свободы К является мерой правовой работоспособности абстрактного индивида. Подобный же вывод о том, что количество свободы (правоспособность) индивида – это мера его правовой работоспособности был нами сделан ранее, но на основе других подходов⁰.

Для двух индивидов 1 и 2 абстрактно-общего правоотношения с информационными ресурсами И_а1 и И_а2 и количествами свободы К₁ и К₂, используя выражение (3), можно записать следующее равенство

И_а1 х К₁ = И_а2 х К₂. (4)

При одинаковом статусе и круге отношений индивидов 1 и 2, что характерно для частноправовых отношений (например, продавца и покупателя товаров), имеет место И_а1=И_а2=И_а, поэтому К₁=К₂=К. Следовательно, индивиды одинакового статуса и круга отношений в их абстрактно-общем частноправовом отношении наделяются объективным правом (законом) одинаковой свободой деятельности К.

При неодинаковом статусе и круге отношений индивидов 1 и 2, что характерно для в публично-правовых отношений (например, подсудимого и прокурора в судебном заседании), имеет место И_а1<И_а2, поэтому К₁>К₂. Здесь (<) – это математический знак «меньше», поэтому И_а1 меньше, чем И_а2; (>) – это математический знак «больше», поэтому К₁ больше, чем К₂. Следовательно, индивиды неодинакового статуса и круга отношений в их абстрактно-общем публично-правовом отношении наделяются объективным правом (законом) неодинаковой свободой деятельности. Индивид с меньшим ресурсом (подсудимый) наделяется большим количеством свободы, индивид с большим ресурсом (прокурор – меньшим) количеством свободы. Так происходит формально-правовое уравнение индивидов, установление баланса их интересов⁰. Правовые ограничения (ограничения в свободе) должностного лица, государственного органа в их публично-правовых отношениях с простым гражданином служат защите прав и интересов последнего. Рассматривая вопрос о соотношении прав и свобод простых людей и политиков, Европейский суд отмечает, что Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод защищает всех – и простых людей и политиков (даже когда последние выступают в личном качестве), но не в одинаковой мере, не в одинаковой пропорции: в случае защиты политиков «противовесом подобной защиты выступают интересы общества»⁰.

В конкретно-определенном правоотношении двух индивидуально-определенных субъектов (Иванова и Петрова) равенство (4), как правило, нарушается. Это обусловлено тем обстоятельством, что при формальном равенстве и равной правоспособности (равной абстрактно-общей свободе) различных индивидов (т.е. при абстрактной свободной возможности для индивидов приобрести – в согласии с общим масштабом и равной мерой правовой регуляции – свои индивидуально-определенные права на конкретно-определенный объект) их реально приобретенные субъективные права и субъективные юридические обязанности неизбежно (в силу различий между индивидами, их реальными возможностями, условиями и обстоятельствами их жизни и т.д.) будут неравными⁰.

В выражении (4), примененном для конкретно-определенного правоотношения, информационные ресурсы И_а1 и И_а2, принятые для абстрактных индивидов средней подготовки, следует заменить на фактически наличные ресурсы И₁ и И₂ конкретных индивидов (Иванова и Петрова), участвующих в правоотношении, а количества свободы К₁ и К₂ как количества, определяемые реализуемой нормой права остаются без изменений.

Для конкретно-определенного правоотношения равенство (4) принимает вид следующих неравенств

И₁ х К₁ > И₂ х К₂ (5)

И₁ х К₁ < И₂ х К₂ (6)

В выражениях (5) и (6) может иметь место как равенство (К₁ = К₂), так и неравенство (К₁  К₂) величин К₁ и К₂.

В случае неравенства (5) предпочтительны шансы у индивида 1, в случае неравенства (6) – у индивида 2.

В частном случае, при К₁ = К₂ = К и И₁ = И₂, имеет место равенство

Р₁ = И₁ х К₁ = И₂ х К₂ = Р₂ , (7)

где Р₁ и Р₂ – правовые работоспособности конкретно-определенных (персонифицированных) индивидов 1 и 2.

Работоспособности индивидов в их абстрактно-общих (правовое регулирование в статике) и конкретно-определенных (правовое регулирование в динамике) правовых отношениях, определяемые равенствами и неравенствами (3) – (7), являются важнейшими, определяющими характеристиками понятийного права.

Математика динамического правового регулирования: условия и возможность формально-равного перехода к фактическому равенству субъектов права

Адекватная оценка права как динамического регулятора связана с рассмотрением следующих трех основных вопросов:

1) что является объектом динамического правового регулирования и что определяет качественно и количественно его исходные правовые признаки?

2) как, при помощи каких средств, способов и приемов (присущих нормам права) – на основе какого метода – осуществляется динамическое правовое регулирование? Как устанавливаются и при помощи каких правовых признаков выражаются исходные фактические различия между индивидами, участвующими в правовом регулировании?

3) что является предметом динамического правового регулирования (или какой результат должен быть достигнут в процессе регулирования)?

Динамическое правовое регулирование как форма перехода от абстрактного правоотношения абстрактных (т.е. не персонифицированных) субъектов права, определяемого нормой права, к конкретному правоотношению конкретных, индивидуально-определенных (персонифицированных) субъектов права, необходимо связано (как отмечалось) с учетом двух определяющих факторов правовой деятельности:

1) объективного фактора, связанного нормой права, реализуемой в данном правоотношении, и выражаемого в форме исходного объектного правового признака формальной свободы конкретно-определенного вида и

2) субъективного фактора, связанного с фактическими различиями между субъектами правового регулирования (субъектами конкретного правоотношения) и выражаемого в форме правового признака ресурса индивида (интеллектуального, информационного, материального, административного, физического и т.п.) как персонифицированного субъекта правового регулирования.

Для определенности будем считать, что количество формальной свободы, определяемое реализуемой в правоотношении нормой права, равно (в некоторых условных единицах) величине К, а количество ресурса (вид которого так же определяется реализуемой нормой права) конкретного индивида «n» равно (в соответствующих условных единицах) И_n, где «n»  индекс, используемый для персонификации индивида – субъекта правоотношения. Сокращенная форма записи И_n означает, что субъекту 1 (n = 1) соответствует ресурс И₁, субъекту 2 (n = 2) – ресурс И₂, субъекту 3 (n = 3) – ресурс И₃ и т.д.⁰.

Произведение К х И_n двух величин (К и И_n)  двух факторов правовой деятельности (объективного и субъективного)  это, по определению, расчетный правовой признак – правовая работоспособность Р_n конкретного (персонифицированного) индивида «n», Р_n = К х И_n. Поскольку «n»  это 1, 2, 3 и т.д., то запись Р_n – это выражение совокупности различающихся конкретных работоспособностей Р₁, Р₂, Р₃ и т.д.

Если исходить из допущения, что абстрактный субъект абстрактно-общего правового отношения соответствует среднему индивиду со средней правовой работоспособностью, то его (абстрактного субъекта) работоспособность Р_а можно будет определить по формуле Р_а = (1/ n) х (Р₁ + Р₂ + Р₃ + …) = Const. Здесь «а»  индекс, указывающий на то, что речь идет об абстрактной работоспособности, «/»  математический знак деления, «const»  символ, указывающий на то, что речь идет о «постоянной» величине.

Степень выраженности индивидуальных различий между разными субъектами правового регулирования можно установить на основе определения отношений типа Р_n / Р_а, т.е. отношений Р₁ / Р_а, Р₂ / Р_а, Р₃ / Р_а и т.д. Как правило, эти отношения больше единицы, Р_n / Р_а  1,0; здесь «»  математический знак «больше». Но возможны ситуации, когда некоторое отношение (или некоторые отношения) из этого множества меньше единицы, Р_n / Р_а  1,0; здесь знак «»  математический знак «меньше». Это имеет место тогда, когда правовой ресурс некоторого конкретно-определенного индивида (как правило, социально ущемленного или слабо защищенного) И_n меньше, чем правовой ресурс И_а абстрактного субъекта, И_n  И_а, где И_а = Р_а / (К). Считается, что такой субъект по объективным (социально признанным и легитимированным) причинам не в состоянии в полной мере (наравне с другими членами общества) воспользоваться общим правовым равенством (равной правоспособностью) и нуждаются в дополнительной поддержке со стороны права – в правовой льготе. Вопрос о правовых льготах необходимо связан с вопросом о правовых привилегиях: право (правовой принцип формального равенства и соответствующие этому принципу правовые нормы) допускает и признает льготы как правовое явление и отрицает привилегии как антиправовое (правонарушающие) явление⁰.

Анализ показывает, что при Р_n / Р_а  1,0, что связано с И_n  И_а, имеет место недоиспользование формальной свободы К (абстрактно-общей правоспособности), предоставляемой реализуемой нормой права. Реально используемая таким индивидом формальная свобода К_n, по определению, меньше «нормативной», абстрактно-общей формальной свободы К, К_n  К, а разность К = К  К_n выражает собою то количество формальной свободы, которое должно быть дополнительно предоставлено такому субъекту в качестве законной компенсации (правовой льготы) на основе установления специальной нормы права с более высокой («льготной») мерой свободы К_л. Последняя превышает общую меру свободы К на величину К_л, определяемую по формуле К_л = К / (1 – К / К). Здесь «л»  индекс, указывающий на то, что речь идет о льготной мере свободы. Если, условно, К / К = 0,30, то К_Л / К = 0,43.

Правовая льгота – это имманентно правовая, законная мера, соответствующая цели права и обеспечивающая увеличение количества свободы и общего количества свободы в отношениях между людьми на величину К⁰.

Возвращаясь к вопросу об отношениях типа Р_n / Р_а, можно отметить, что в некотором формализированном, т.е. идеальном (исторически очень редком) частном случае возможна ситуация, когда правовые работоспособности Р_n и Р_а по некоторому конкретно-определенному признаку равны друг другу (Р₁ = Р₂ = Р₃ = … = Р_а) и их отношение Р_n / Р_а = 1,0. Это может иметь место, например, при «цивилитарной индивидуализации» бывшей общей (неделимой) социалистической собственности «всех вместе и никого в отдельности» среди россиян – единственных законных наследников этой собственности⁰.

Определяя (на основе изложенного) объект динамического правового регулирования, можно отметить, что таким объектом, определяющим качественно и количественно его исходные «объективные» правовые признаки (вид и количество формальной свободы К, К_n, К) и с учетом которого определяются его исходные «субъективные» правовые признаки (вид и количество правового ресурса индивидов И_n, т.е. И₁, И₂, И₃ и т.д.), является абстрактно-общая норма объективного права как доктринальная конструкция, которая устанавливает необходимую корреспонденцию (соразмерность, эквивалентность) во взаимных правах и обязанностях индивидов.

Метод динамического правового регулирования связан с его объектом и представляет собою совокупность приемов, способов и форм, выражающих специфические регулятивные свойства и функции реализуемой абстрактно-общей «представительно-обязывающей» нормы объективного права.

В общем виде механизм правовой регуляции отношений между субъектами права представляет собою системную связь трех структурных элементов нормы права – диспозиции, гипотезы и санкции. Право «предоставляет» (дозволяет, не запрещает) и «обязывает» и таким способом обеспечивает формально-правовое равенство индивидов в их отношениях, при котором праву субъекта правовой регуляции (правореализации, правоприменения) всегда соответствует (корреспондирует) его надлежащая обязанность, а правам и обязанностям одних субъектов правовой регуляции – обязанности и права других субъектов правовой регуляции⁰.

Право как форма отношений по принципу формального равенства уравнивает субъектов (независимо от их исходных фактических различий) в свободе их отношений, предоставляет каждому необходимую «равную меру объективной свободы». Однако это, естественно, не означает того, что право будто уничтожает исходные различия между разными индивидами. Нет. Оно «лишь формализует и упорядочивает эти различия по единому основанию, трансформирует неопределенные фактические различия в формально-определенные неравные субъективные права и юридические обязанности свободных, независимых друг от друга, равных личностей»⁰. Объектами «формализации и упорядочения» являются исходные фактические различия между индивидами в их эмпирической данности, «единым основанием» и методическим средством формализации и упорядочения – двусторонняя представительно-обязывающая норма права, предметами формализации и упорядочения – правовые ресурсы индивидов И_n (т.е. И₁, И₂, И₃ и т.д.) и правовые работоспособности индивидов Р_n (т.е. Р₁, Р₂, Р₃ и т.д.).

На «входе» правового регулятора мы имеем некоторую абстрактно-общую норму права, определяемую предметом правового регулирования, и индивидов (с исходными фактическими различиями), которые заняты определением своих прав и обязанностей с целью реализации своих интересов, на «выходе»  тех же индивидов и их исходными (не устраненными) фактическими различиями, но с уже приобретенными искомыми формально-определенными (т.е. основанными на формально-равном, правовом законе) неравными субъективными правами и субъективными юридическими обязанностями.

Различимых индивидов, т.е индивидов с различающимися (неравными) правовыми работоспособностями Р₁  Р₂  Р₃ и т.д., «формально-равный» динамический правовой регулятор наделяет неравными реально приобретенными (фактическими) субъективными (т.е. только им принадлежащими) правами и субъективными юридическими обязанностями, неразличаемых индивидов, т.е. индивидов с неразличающимися (равными) правовыми работоспособностями Р₁ = Р₂ = Р₃ и т.д., «формально-равный» динамичный правовой регулятор наделяет равными реально приобретенными (т.е. фактическими) субъективными правами и субъективными юридическими обязанностями. Здесь «»  это математический знак неравенства. Следовательно предметом динамического правового регулирования, его результатом, являются неравные или равные (в зависимости от исходных различий или неразличий между индивидами) субъективные права и субъективные юридические обязанности индивидов – участников процесса правовой регуляции.

Подводя некоторый предварительный итог, можно отметить, что в общем случае, когда субъектами правового регулирования являются индивиды с исходными фактическими различиями, правовой регулятор, работа которого основана на принципе формально-правового равенства (или, сокращенно,  «формально-равный» правовой регулятор), наделяет их (индивидов – субъектов права) неравными реально приобретенными (фактическими) субъективными правами и обязанностями, в частном же случае, если его связать с социалистическим прошлым и постсоциалистическим настоящим россиян⁰, т.е. в случае, когда субъектами правового регулирования являются индивиды, которые как «правопреемники» социалистического прошлого и «носители» его идеализированных признаков, не имеют исходных фактических различий по некоторому формализованному критериальному признаку, определяемому реализуемой нормой права, «формально-равный» регулятор наделяет их (индивидов – субъектов права) равными субъективными правами и субъективными юридическими обязанностями.

Отвечая на ранее поставленный вопрос о том, возможно ли строго правовым (а не силовым) способом разрешить представленное в частной собственности противоречие между формальным (правовым) равенством и фактическим экономическим неравенством, можно сказать, что такое правовое (не силовое) решение возможно только в условиях постсоциалистической государственности и может быть реализовано на основе формально-равного перехода к фактическому правовому равенству в цивилитарной индивидуализации бывшей общей, «всех вместе и никого в отдельности» социалистической собственности. Однако нужно отметить, что постсоциалистическая России, которая строит свое правовое, демократическое государство, этим своим (только ей принадлежащим) историческим формально-правовым шансом перехода к фактическому правовому равенству не воспользовалась и, к сожалению, нет признаков, что это она сделает в ближайшей перспективе⁰.

Исходные основы формирования равной цивилитарной (гражданской) собственности изложены в соответствующих работах В.С. Нерсесянца и хорошо известны юридической общественности.

Возможность формально-равного, т.е. основанного на принципе формального равенства, перехода россиян к фактическому равенству в субъективных цивилитарных правах на равную долю в индивидуализируемой бывшей социалистической собственности обусловлена тем обстоятельством, что ранее, при социализме, сегодняшние россияне в своих правах на собственность страны имели одинаковый статус и были равны фактически, т.е. имело место равенство

Р₁ = Р₂ = Р₃ = … = Р_m (8)

где m – число жителей страны.

Цивилитарное право допускает наряду с равной цивилитарной (гражданской) собственностью и все другие известные формы и виды собственности их рыночный товарно-денежный оборот. Если переход к цивилитарному праву и цивилитарной собственности осуществляется без упущений, «с нуля, в чистом виде», т.е. без предварительного огосударствления бывшей собственности и ее противоправной приватизации, то он (этот переход) приводит к фактическому правовому равенству каждого с каждым, подобным себе, субъектом цивилитарного права. Цивилитарное фактическое равенство в праве на цивилитарную собственность выступает как момент в движении (диалектике) права: реальный оборот фактически приобретенного общего блага (цивилитарного и нецивилитарного) ведет к новому фактическому неравенству – неравенству специфическому, цивилитарному, при котором фактическое неравенство в общем размере собственности сочетается с фактическим равенством в размере на прижизненную и неотчуждаемую долю в десоциализируемой бывшей собственности. Цивилитарное неравенство – это неравенство собственников в размере их общей собственности, порожденное действием двух факторов: правового фактора (принципа) формального равенства и фактора рынка.

«Реальный опыт социализма и объективно-исторически подготовленные в результате социализма предпосылки для перехода к цивилизму свидетельствует о том, что искомое на протяжении тысячелетий «фактическое равенство» не абсолютно, а относительно. Оно в действительности возможно лишь как момент «экономического равенства»  в экономико-правовой форме индивидуализированной равной гражданской собственности как единого для всех минимума собственности без ограничивающего максимума»⁰. Цивилизм – это новая ступень в историческом движении людей ко все большей свободе, равенству и справедливости в их жизни.

Предлагаемый В.С. Нерсесянцем способ перехода к фактическому правовому равенству людей в свободе их отношений на основе равной цивилитарной собственности является способом «формально-равным», т.е. основанным на исходном правовом принципе формального равенства. Кроме того, он, этот способ, имеет одну очень важную и уникальную особенность – он является «постсоциалистическим»⁰, т.е. таким, который может быть реализован лишь в стране, в которой уже был социализм и в которой, соответственно, созданы экономические и правовые предпосылки для цивилизма в форме общей и неделимой (неотчуждаемой в частные руки) социалистической собственно «всех вместе и никого в отдельности».

Право, основанное на исходном принципе фактического равенства: возможно ли оно?

При рассмотрении вопроса о соотношении формального и фактического в праве, встает закономерный вопрос о том, возможно ли право, основанное на исходном принципе фактического равенства (а не формального равенства) и ведущее людей прямо, без посредства (посредничества) «социализма» к их фактическому равенству в приобретенных субъективных правах и субъективных юридических обязанностях. Ясного ответа на этот вопрос в юридической литературе нет.

Определенный интерес в этом плане представляет «материалистическая» (марксистская) правовая концепция правопонимания В.М. Сырых. Он, в частности, считает, что «было бы неверным представлять себе фактическое равенство» только как уничтожение классов (Ф. Энгельс – сноска «2», В.И. Ленин – сноска «3») или как «возможное будущее состояние общества. Фактическое равенство реально существует и в современном обществе, хотя и в достаточно ограниченных сферах. Такое равенство имеет место в использовании продуктов природы, которые доступны для всех жителей Земного шара: воздух, солнце, вода, лес… Фактическое равенство сохраняется и в праве людей на сбор ягод, лов рыбы, сбор и добычу других общедоступных вещей и животных на общественных, не обращенных в частную собственность территориях… Общедоступность… этих объектов делает возможным фактическое равенство между всеми жителями Земного шара и самое главное – ненужность какого-либо права»⁰. И, далее,  «Равным образом при коммунизме не будет необходимости в распределении материальных благ с помощью права, поскольку они будут доступны для каждого так, как в настоящее время доступны воздух или солнце» (выделено мной – В.Н.)⁰.

Рассматривая изложенные положения о «фактическом равенстве» людей в праве на сбор ягод и т.д. с позиций понятийной теории права и государства, можно заключить, что это право (на сбор ягод) не фактически-равное, а формально-равное, поскольку представляет собою лишь абстрактную возможность, которую еще нужно реализовать. Для определенности будем считать, что Иванов (22 года) и Жукова (68 лет) имеют равную возможность собирать и продавать ягоды, поскольку это не запрещено. Иванов как человек молодой и в хорошей физической форме за день собирает 10 кг ягод, а Жукова как немолодая и физически слабая – только 2 кг. Таким образом, имея равные исходные (формально-правовые) возможности, Иванов и Жукова как индивиды с исходными фактическими различиями приходят в итоге к неравным фактическим результатам: Иванов к реально полученному (т.е. фактическому) субъективному (и только ему принадлежащему) праву собственности на 10 кг ягод, а Жукова – к фактическому субъективному праву собственности на 2 кг ягод.

Аналогичным образом, т.е. негативно, разрешаются и другие положения, которые В.М. Сырых приводит в качестве доказательства существования фактического равенства в отношениях между субъектами права с исходными фактическими различиями.

Другой пример – положение о фактически равном распределении материальных благ при коммунизме. Для определенности будем исходить из допущения, что гипотетический коммунизм, при котором материальные блага «будут доступны для каждого так, как в настоящее время доступны воздух или солнце» уже построен.

Любое общество и любое общественное производство (и коммунистическое в том числе) нуждается в социальной регуляции. Объективная потребность в регуляции обусловлена тем, что всякое общество как совместная жизнедеятельность людей предполагает определенную целесообразность, устойчивость, организованность и упорядоченность человеческих взаимоотношений, определенные правила бытия и функционирования данной социальной общности.

Для коммунистического общества эти «правила бытия и функционирования» могут состоять, в частности, в том, что коммунистическое «изобилие» как неопределенно большое множество конкретно-определенных единичных благ должно быть представлено в его фактической данности в соответствующих пунктах распределения благ. Следовательно, должно быть не только неопределенно большое множество конкретно-определенных «единиц» материального блага, но и, соответственно,  неопределенно большое множество пунктов распределения этих благ, что нереализуемо ни технически, ни экономически, поскольку не хватит ни места (территории) для размещения этих благ, ни ресурса. Да в этом и нет необходимости. Достаточно иметь в наличии некоторые, широко используемые «единицы» материальных благ, а другие – «экзотические» единицы благ могут быть изготовлены и доставлены потребителю по его специальному запросу. Таким образом, получается, что члены (субъекты) коммунистического общества (условно назовем их) NNN и RRR равны в том, что имеют одинаковую (равную возможность – одинаковый (равный) «доступ»⁰ к получению любого блага по своему желанию. Однако, эту свою возможность они еще должны реализовать своим надлежащим поведением, своими действиями. В пункте распределения АА есть и автомобиль, и яхта, необходимые субъектам общества NNN и RRR, но в пункте распределения АА не знают, что субъекту NNN нужен автомобиль, а субъекту RRR – яхта. Для того, чтобы реализовать свои потребности субъекты NNN и RRR должны установить соответствующие связи и отношения с субъектами пункта распределения и совершить необходимые действия. Реализовав свои потребности, субъекты NNN и RRR как индивиды с исходными фактическими различиями (различиями в интересах и потребностях) приходят в итоге к неравным фактическим результатам: субъект NNN приобретает субъективное право на автомобиль, а субъект RRR – субъективное право на яхту. Следовательно, так называемое коммунистическое фактическое равенство, фактический доступ каждого к любому материальному благу оказывается равенством (доступом) не фактическим, формальным (формально-правовым).

Обращаясь к теме социального обеспечения граждан, В.М. Сырых отмечает, что в соответствии с требованиями Всеобщей декларации прав человека «каждый человек имеет право на такой жизненный уровень, который необходим для поддержания здоровья и благосостояния его самого и его семьи»⁰ и что эти требования «реально действуют во всех экономически развитых государствах Европы, Азии, Америки» (выделено мной). И, далее,  «в экономически развитых странах действует формальное право в части приобретения в собственность орудий и средств производства, возможности обладать и потреблять дефицитные материальные и духовные блага, но имеется фактическое правовое равенство на уровне минимальных жизненных стандартов, что логика развития общества идет в направлении расширения возможностей всех и каждого удовлетворять свои материальные и духовные потребности и, соответственно, право не может оставаться гарантом только формального равенства, каким оно было два века назад. Стремление ограничить сущность права только формальным равенством, таким образом, не соответствует ни современным правовым реалиям, ни перспективам развития права, связанным с расширением сферы применения фактического равенства»⁰ (выделено мной).

Оговорка нашего оппонента В.М. Сырых о «расширении возможной всех и каждого» не является случайной (как и ранее оговорка в отношении термина «доступность»), поскольку сущность права не в том, чтобы фактически-равным способом распределять блага между своими субъектами, а в том, чтобы предоставлять им формально-равные возможности для реализации своих интересов.

Итак, является ли «правовое равенство на уровне минимальных жизненных стандартов», реально действующее в экономически развитых странах, фактическим? Для определенности примем, что граждане благополучной России Петрова и Сидоров имеют конституционное право на получение «минимального жизненного стандарта» (минимальной пенсии) в размере 10 тыс. руб. в месяц. Реализация права собственности на минимальную пенсию, как и реализация любого права, связана с проведением двух конкретно-определенных правовых действий (и, соответственно,  с участием в двух конкретно-определенных правовых отношениях): 1) приобретением субъективного (реального, фактического) права собственности (и соответствующей обязанности) на минимальную пенсию и 2) использованием уже приобретенного субъективного права собственности на минимальную пенсию (и исполнением соответствующей обязанности) по прямому назначению. Конституционные права и свободы являются непосредственно действующими (ст. 18 Конституции РФ), поэтому свое субъективное право собственности на минимальную пенсию Петрова и Сидоров приобрели месяц назад, когда достигли необходимого пенсионного возраста. Петрова и Сидоров как граждане России участвовали в принятии Конституции России, и это было их первым конкретно-определенным правовым действием (и, соответственно, первым конкретно-определенным правовым отношением), в результате которого они приобрели свои субъективные права собственности на минимальную пенсию.

Право собственности на минимальную пенсию у Петровой и Сидорова уже есть, а минимальной пенсии в 10 тыс. руб. в месяц еще нет. Чтобы использовать свое уже приобретенное субъективное право собственности на минимальную пенсию по прямому назначению, Петровой и Сидорову нужно установить правовые отношения с соответствующим территориальным Управлением Пенсионного Фонда РФ и оформить свое право на получение минимальной пенсии. По закону пенсию можно получить как безотлагательно, т.е. с момента приобретения субъективного права, так и отложить ее получение на определенное время. Петрова решила использовать свое право на получение минимальной пенсии безотлагательно, а Сидоров как работающий пенсионер и имеющий достаточную зарплату решил отложить использование своего права на получение пенсии на некоторое время, поскольку это дает ему право на получение в последующем более высокой пенсии.

Таким образом, Петрова и Сидоров, имея одинаковые возможности, одинаковое право на получение минимальной пенсии, приходят в итоге к неравным (неодинаковым) фактическим результатам. Изложенное позволяет заключить, что правовое равенство Петровой и Сидорова в получении «минимального жизненного стандарта» как индивидов с исходными фактическими различиями (различиями в интересах и потребностях) является не фактическим, а формальным.

Общий вывод, который может быть сделан на основе рассмотрения правовых положений В.М. Сырых, состоит в том, что реализуемое в реальной жизни правовое равенство (в отношениях между индивидами с исходными фактическими различиями) является не фактическим, а формальным; фактическое правовое равенство в обществе, которое состоит из индивидов с исходными фактическими различиями, невозможно. Равным образом, невозможен и правовой регулятор, основанный на исходном принципе фактического равенства.

Право – это регулятор, и его регулирующим органом (механизмом) является доктринальная норма права. Она (норма права) выполняет две основные функции. Своими дозволениями и запретами она структурирует, оформляет и «измеряет» формальную свободу как исходный сущностный признак и объект права и, этим, определяет право качественно и количественно. В этом – одна из основных функций права как регулятора. Вторая основная функция права как регулятора связана с двусторонним (предоставительно-обязывающим) характером права (и нормы права) и состоит в том, что право предоставляет (т.е. дозволяет, не запрещает) и обязывает (требует) и, таким образом, обеспечивает необходимую корреспонденцию (взаимную связь, соответствие, баланс) прав и обязанностей субъектов права, уравнивает их в свободе отношений, предоставляет каждому субъекту надлежащую меру свободы.

В единстве этих двух функций и состоит право как регулятор.

Как было справедливо замечено В.М. Сырых, современное процветающее и состоятельное общество способно гарантировать массе своих нуждающихся членов не более, чем «минимальный жизненный стандарт». Причина – всеобщая нехватка ресурсов в современном мире. Поэтому, если организовать фактически равное распределение материальных благ среди всех жителей (в некоторой процветающей и богатой стране), то в итоге каждый получит некоторый, возможный (для страны), уравнивающий (уравнительный) минимум благ, который лишь ненамного будет превышать действующий в наши дни «минимальный жизненный стандарт». Иного не дано. Если же при этом учитывать статус и функции уравнивающих и уравниваемых, среди которых непременно будут «равные», «более равные» и «равнейшие» и т.д., как это было в условиях реального социализма в СССР⁰, то исходный единый принцип фактического равного распределения материальных благ (фактически равного доступа к равному благу) нарушится, поскольку придется вводить отдельные «нормы» фактического равенства в благах для «равных», «более равных», «равнейших» и т.д. Принцип «фактического равенства» нарушится, а проблема решена не будет.

Вывод состоит в том, что фактически равное право как исходное основание для установления отношений между индивидами с исходными фактическими различиями и, соответственно,  для фактически-равного распределения материальных благ между такими индивидами в современном мире невозможно.

Философское понимание формального и фактического равенства в природе и обществе

Корректное постижение, выражение и использование юридических понятий «формально-правовое равенство» и «фактическое правовое равенство» необходимо связано с пониманием равенства как общенаучного (и философского) понятия, как определяющего компонента системы «равенство – количество». Без равенства, т.е. без уравнивания, сравнивания и измерений (качественно однородных свойств и отношений), нет количества⁰.

Именно неадекватное понимание определяющих, сущностных свойств и связей системы «равенство – количество» и, соответственно, вопросов о различении и соотношении равенства формального и равенства фактического является основной причиной типичных ошибок, допускаемых при определении формально-равного и фактически-равного в праве. Некоторые правовые положения с подобными типичными ошибками нами рассмотрены выше.

«По поводу равенства,  как считает В.С. Нерсесянц,  существует множество недоразумений, заблуждений, ошибочных и ложных представлений. В их основе в конечном счете лежит непонимание того, что равенство имеет рациональный смысл, логически и практически возможно… именно и только как… формальное равенство» (выделено мной)⁰.

Для определенности рассмотрим вопрос о равенстве двух качественно различающихся объектов А и В и двух (качественно различающихся) субъектов N и R; по условиям анализа А и В – это любые реальные объекты, N и R – любые реально действующие субъекты.

Качество – это философская категория, выражающая в абстрактной, понятийной форме существенную определенность предмета исследования (объекта или субъекта), благодаря которой он (предмет исследования) существует именно такой, а не иной⁰. Категорию качества определяют при помощи понятия свойства. Свойство – это любой формальный (идеальный) признак (среди неопределенного множества других признаков), относительно которого предметы могут быть сходны между собой или отличаться один от другого: т.е. форма, размеры, объем, масса, цвет, химический состав и т.д. и т.п., для субъектов, дополнительно – возраст, пол, образование, семейное положение, интересы и потребности и т.д. Определяя качество предмета как некоторое множество (М) его свойств (признаков), мы формализуем реальный предмет, т.е. создаем «вторичный образ» реальности предмета – его информационную модель⁰.

Формируя «вторичный образ» реальности предмета через многообразие его известных (т.е. уже выявленных) свойств (признаков), нужно иметь в виду, что наше знание о предмете как фрагменте реальной действительности всегда является неполным и что он (предмет) имеет и такие свойства (признаки), о которых мы ничего не знаем: «любая мысль, в том числе и теоретическое знание, сколь бы совершенным и развитым оно ни было, не может до конца исчерпать реальную действительность во всей ее полноте и глубине⁰.

Множество свойств (признаков), определяющих объект А, обозначим через М_А, определяющих объект В – через М_В, определяющих субъекта N – через М_N, определяющих субъекта R – через М_R. Множества М_А и М_В различаются между собой как числом используемых признаков, которое зависит от качественной (видовой) определенности признаков, так и количественной (размерной) определенностью признаков. Следовательно, М_А  М_В. Равным образом различаются между собой и множества М_N и М_R, т.е. М_N  М_R.

Неравенство М_А  М_В выражает собою фундаментальное общенаучное положение о том, что между объектами А и В как реальными объектами с исходными фактическими различиями нет и в принципе не может быть фактического равенства. Аналогично, неравенство М_N  М_R выражает собою положение о том, что фактического равенства нет и не может быть и между субъектами N и R как реально действующими субъектами с исходными фактическими различиями.

Математика рассматривает как неравные множества вида М_А и М_В, М_N и М_R, так равные множества. Множества М₁ и М₂ равны (М₁ = М₂), если они содержат одни и те же элементы (одни и те же признаки)⁰. В реальной действительности таких объектов как объекты 1 и 2, выражаемых равными множества М₁ и М₂, нет, а в математике как сфере абстрактно-формального они есть. Для определенности, равенство объектов 1 и 2 (М₁ = М₂) будем называть полнопризнаковым (полным) фактическим равенством или, просто,  фактическим равенством.

Ранее отмечалось, что свойство – это некоторый формальный (идеальный) признак, среди множества других, относительно которого предметы могут быть сходны (т.е. равны) между собой или отличаться один от другого. Например, два качественно различных объекта А (арбуз) и В (дыня), М_А  М_В, могут быть сходными (равными) по их массе или по удельному содержанию сахара и т.д. Такое редуцированное фактическое сходство (равенство) различающихся объектов А и В по одному, единому (критериальному для исследования) признаку будем называть однопризнаковым (монопризнаковым, сокращенно,  моно) фактическим равенством или квази-фактическим равенством. В реальной действительности редуцированное квази-фактическое равенство между различающимися объектами А и В может быть основано, как правило, на одном, едином признаке, реже – на некотором, небольшом числе признаков.

Изложенное относительно объектов А и В справедливо в полной мере и в отношении субъектов N и R. Два различающихся субъекта N (рабочий) и R (ученый), М_N  М_R, могут быть сходны (равны), например, по их начальному образованию или по семейному положению и т.д.

Переходя к вопросу о равенстве и неравенстве в праве, можно заключить, что неравенство вида М_N  М_R выражает собою фундаментальное юридическое положение о том, что в условиях реальной жизни фактическое (полное фактическое) равенство субъектов с исходными фактическими различиями не возможно, не реализуемо ни логически, ни практически.

Формальное (формально-правовое) равенство между различающимися субъектами права (N и R) возможно и реализуемо, фактическое правовое равенство – нет. Поэтому «продвижение» идеи фактического правового равенства, основанное на ошибочных представлениях о природе равенства, означает по существу отрицание формально-правового равенства как имманентной основы права и не несет в себе ничего конструктивного и позитивного. Здесь уместно вспомнить «железную» формулу В.С. Нерсесянца о том, что «фактическое равенство – величина иррациональная, «фантазм» типа «деревянного железа», вербальная конструкция, подразумевающая нечто совершенно иное, чем равенство»⁰.

Однако, в праве возможно и практически реализуемо фактическое правовое равенство в его редуцированной форме квази-равенства в некотором «идеализированном» частном случае по некоторому единичному признаку, а именно,  в процессе цивилитарной индивидуализации бывшей социалистической собственности «всех вместе и никого в отдельности» среди законных наследников этой собственности – россиян с социалистическим прошлым.

Диалектика формального и фактического в праве такова, что формально-правовое равенство как основа права «различимых» субъектов ведет к фактическому неравенству, а «неразличимых по некоторому единичному признаку субъектов»  к фактическому квази-равенству; фактическое (полное фактическое) равенство среди «различимых» субъектов не возможно.