36. Процессуальное положение защитника в уголовном судопроизводстве. Отказ от защитника

В качестве защитниковподозреваемых и обвиняемых на досудебном следствии допускаются лица, имеющие свидетельство о праве на занятие адвокатской деятельностью (ч.1 ст. 44 УПК). Это означает, что на стадии предварительного расследования защитником может быть только профессиональный адвокат. В стадии судебного разбирательства с согласия подсудимого в качестве защитников могут быть допущены также близкие родственники, опекуны или попечители. Лицо, имеющее свидетельство о праве заниматься адвокатской деятельностью, допускается в качестве защитника независимо от того, является оно членом адвокатского объединения (бюро, конторы, фирмы, коллегии), или осуществляет свою деятельность индивидуально.

Защитник — это самостоятельный субъект уголовно-процессуальной деятельности, которого закон наделяет комплексом процессуальных прав и обязанностей для осуществления защиты интересов подозреваемого и обвиняемого,

Процессуальные права защитника в уголовном судопроизводстве предусмотрены в ст. 48 УПК. В соответствии с ч. 2 ст. 48 УПК с момента допуска к участию в деле защитник имеет право: до первого допроса подозреваемого или обвиняемого иметь с ним свидание наедине, а после первого допроса — без ограничения их числа и продолжительности; присутствовать при допросах подозреваемого и обвиняемого, а также при производстве других следственных действий, которые проводятся с их участием либо по ходатайству подозреваемого, обвиняемого или его защитника; с разрешения лица, производящего дознание, или следователя принимать участие и в других следственных действиях; применять научно-технические средства при производстве тех следственных действий, в которых принимает участие защитник, а также при ознакомлении с материалами дела — с разрешения лица, производящего дознание, или следователя; знакомиться с материалами, которыми обосновывается задержание подозреваемого или избрание меры пресечения либо предъявление обвинения, а по окончании досудебного следствия — со всеми материалами дела; выписывать из материалов дела, с которыми он ознакомился, необходимые сведения; представлять доказательства; заявлять ходатайства и отводы; приносить жалобы на действия и решения лица, производящего дознание, следователя, прокурора; обжаловать в суд санкцию прокурора на арест.

Защитник вправе собирать сведения о фактах, которые могут быть использованы в качестве доказательств по делу, в частности. получать документы или их копии от предприятий, учреждений, организаций, объединений, а от граждан — с их согласия; знакомиться на предприятиях, в учреждениях и организациях с необходимыми документами и материалами, за исключением тех, тайна которых охраняется законом; получать письменные заключения специалистов по вопросам, которые требуют специальных знаний.

Кроме процессуальных прав, элементом процессуального статуса адвоката-защитника являются его обязанности.

Защитник обязан использовать все предусмотренные в законе средства защиты с целью выяснения обстоятельств, оправдывающих подозреваемого, обвиняемого либо смягчающих или исключающих его ответственность, и оказывать им необходимую юридическую помощь (ч.1 ст. 48 УПК). Осуществляя функцию защиты, адвокат-защитник обязан соблюдать требования действующего законодательства (ст. 7 Закона Украины "Об адвокатуре"), своевременно являться для участия в производстве тех процессуальных действий, в которых его участие является обязательным (ч.5 ст. 48 УПК).

При производстве дознания или досудебного следствия защитник не вправе отказаться от защиты подозреваемого или обвиняемого (ч.8 ст. 48 УПК); разглашать сведения, которые стали ему известны в связи с выполнением профессиональных обязанностей (ч.9 ст. 48 УПК); использовать свои полномочия во вред лицу, в интересах которого он взял поручение о ведении дела (ст. 7 Закона Украины "Об адвокатуре").

Вышеуказанные обязанности защитник несет не только перед подозреваемым или обвиняемым, интересы которых он представляет, но и перед адвокатским объединением, членом которого он является. За нарушение обязанностей, предусмотренных УПК и Законом Украины "Об адвокатуре", защитник может быть привлечен к дисциплинарной ответственности в виде предупреждения; приостановления действия свидетельства о праве на занятие адвокатской деятельностью сроком до одного года; аннулирования свидетельства о праве на занятие адвокатской деятельностью (ст. 16 Закона Украины "Об адвокатуре"). В уставе адвокатского объединения, если адвокат-защитник является его членом, могут быть предусмотрены и другие виды дисциплинарных взысканий (например, лишения членства в адвокатском объединении).

За разглашение сведений, составляющих государственную тайну, или данных предварительного расследования адвокат-защитник может быть привлечен к уголовной ответственности по ст.ст. 67 и 181 УК Украины. Если защитник использует незаконные способы защиты, например, осуществляет подкуп свидетелей, потерпевших, экспертов с той целью, чтобы они дали заведомо ложные показания или заведомо ложное заключение эксперта в пользу его подзащитного, или подстрекает их к этому, он может нести уголовную ответственность по ст. 180 УК Украины. УПК и Закон Украины "Об адвокатуре" устанавливают гарантии надлежащего выполнения адвокатом-защитником своих обязанностей.

Документы, связанные с выполнением защитником своих обязанностей, в уголовном деле не подлежат осмотру, разглашению или изъятию лицом, производящим дознание, следователем, прокурором, судьей и судом без согласия защитника (ч.10 ст. 48 УПК). Не может быть вынесено представление органа дознания, следователя, прокурора относительно правовой позиции защитника по делу (ч. 11 ст. 48 УПК). Запрещается требовать от защитника, его помощника, должностных лиц и технических работников адвокатских объединений сведений, составляющих адвокатскую тайну. По этим вопросам они не могут быть допрошены в качестве свидетелей (ст. 10 Закона "Об адвокатуре").

Участие защитника при производстве дознания, досудебного следствия и в рассмотрении уголовного дела в суде первой инстанции является обязательным (ст. 45 УПК).

Защитник допускается к участию в деле с момента предъявления обвинения, а в случае задержания лица по подозрению в совершении преступления или применения меры пресечения в виде заключения под стражу — с момента объявления ему протокола задержания или постановления об избрании меры пресечения, но не позднее 24 часов с момента задержания (ч.2 ст. 44 УПК).

Кроме того, защитник может быть допущен к участию в деле с момента предъявления обвиняемому для ознакомления всех материалов уголовного дела (ст. 218 УПК).

В соответствии с ч. 3 ст. 44 УПК по делам об общественно-опасных деяниях, совершенных невменяемыми, а также о преступлениях лиц, заболевших душевной болезнью после совершения преступления, защитник допускается к участию в деле с момента получения доказательств о душевном заболевании лица.

По делам об общественно опасных деяниях, совершенных несовершеннолетними, которые не достигли возраста уголовной ответственности, защитник допускается к участию в деле с момента ознакомления несовершеннолетнего и его родителей или лиц, заменяющих их, с постановлением о прекращении дела и с материалами дела, а в случае помещения несовершеннолетнего в приемник-распределитель — не позднее 24 часов с момента помещения (ч.5 ст. 44 УПК).

Защитник может принимать участие в деле по соглашению и по назначению.

Заменить одного защитника другим можно только по ходатайству или с согласия подозреваемого, обвиняемого.

В тех случаях, когда явка для участия в деле защитника, которого избрал подозреваемый, невозможна в течение 24 часов, а защитника, избранного обвиняемым, в течение 72 часов, лицо, производящее дознание, или следователь — вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника или обеспечивают им защитника через руководителя адвокатского объединения (ч.3 ст. 47 УПК).

К участию в деле могут быть допущены несколько защитников, которые защищают одного подозреваемого или обвиняемого.

Полномочия защитника на участие в деле должны быть подтверждены свидетельством о праве на занятие адвокатской деятельностью, а также ордером о наличии соглашения или поручения на участие в деле. Не могут допускаться к участию в деле в качестве защитников лица, имеющие другие документы—лицензии на осуществление юридической практики или предпринимательской деятельности (п,4 постановления №10 Пленума Верховного Суда Украины "О применении законодательства, обеспечивающего подозреваемому, обвиняемому, подсудимому права на защиту" от 7 июля 1995 года).

Защитником не может быть лицо, которое принимало участие в данном деле в качестве следователя, лица, производившего дознание, прокурора, общественного обвинителя, судьи, секретаря судебного заседания, эксперта, специалиста, представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика; допрашивалось или подлежит допросу в качестве свидетеля; является родственником кого-нибудь из состава суда, обвинителя или потерпевшего (ч,1 ст. 61 УПК).

Адвокат не может принимать участие в деле в качестве защитника и тогда, когда он по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, которое обратилось с просьбой о ведении дела, или когда он принимал участие в деле в качестве переводчика или понятого, а также, когда в расследовании или в рассмотрении дела принимает участие должностное лицо, с которым адвокат находится в родственных отношениях (ч.2 ст. 61 УПК).

Одно и то же лицо не может быть защитником двух или нескольких подозреваемых или обвиняемых, если интересы защиты одного из них противоречат интересам защиты другого (ч.2 ст. 47 УПК).

При наличии обстоятельств, исключающих участие лица в деле в качестве защитника, оно должно отказаться от выполнения обязанностей защитника. По этим же основаниям оно может быть отстранено от участия в деле органом дознания, следователем, прокурором, судьей или судом (ч.3 ст. 51 УПК).

Подозреваемому и обвиняемому предоставлено право в любой момент производства по делу отказаться от защитника (ч. 1 ст. 46 УПК). Такой отказ допускается только по инициативе подозреваемого и обвиняемого (ч.1 ст. 46 УПК), должен быть добровольным, а также при наличии реальной возможности участия защитника в деле. Отказ от защитника не может быть препятствием для продолжения участия в деле защитников других подозреваемых или обвиняемых (ч. 1 ст. 46 УПК).

При отказе от защитника лицо, производящее дознание, или следователь составляет протокол, суд выносит определение, а судья — постановление (ч.2 ст. 46 УПК).

По общему правилу отказ подозреваемого, обвиняемого, подсудимого от защитника является обязательным для лица, производящего дознание, следователя, суда. Вместе с тем ч. 3 ст. 46 УПК предусматривает случаи, когда отказ от защитника не может быть принят, а именно:

1) по делам лиц, которые подозреваются или обвиняются в совершении преступления в возрасте до 18 лет;

2) по делам о преступлениях лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков (немые, глухие, слепые и др.) не могут сами реализовать свое право на защиту;

3) по делам лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство;

4) когда санкция статьи, по которой квалифицируется преступление, предусматривает смертную казнь;

5) при производстве дела о применении принудительных мер медицинского характера.

В этих случаях ходатайство подозреваемого, обвиняемого, подсудимого об отказе от защитника отклоняется и в деле участвует тот же защитник.

37. Процессуальные формы использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве. Процессуальное положение специалиста и эксперта

Действующее законодательство предусматривает две процессуальные формы использования специальных знаний в уголовном судопроизводстве:

1)привлечение специалиста;

2) производство экспертизы.

Специалист — это не заинтересованное в исходе дела, сведущее в определенной отрасли знаний лицо, привлеченное следственными и судебными органами для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а также для дачи пояснений по поводу специальных вопросов, возникших при производстве следственных действий.

Закон не ограничивает круга следственных и судебных действий, для участия в производстве которых может привлекаться специалист. Следователь и суд вызывают специалиста в случаях, когда признают необходимым использовать его специальные знания и навыки. В ряде случаев закон требует обязательного участия специалиста, например:

1) при внешнем осмотре трупа и судебно-медицинском освидетельствовании лица обязательно участие судебно-медицинского эксперта или врача (ч.1 ст. 192, ч. 2 ст. 193 УПК);

2) при эксгумации трупа обязательно присутствие судебно-медицинского эксперта (ч.2 ст. 192 УПК).

К лицам, которые вызываются следственными органами и судом в качестве специалистов, закон предъявляет два основных требования: быть незаинтересованным в исходе дела и компетентным, т.е. иметь необходимые специальные знания и навыки (ч.1 и ч. 4 ст. 1281 УПК).

Вызов следователем или судом специалиста является обязательным для руководителя предприятия, учреждения или организации, где работает специалист. В случае отказа или уклонения специалиста от выполнения своих обязанностей следователь сообщает об этом администрации предприятия, учреждения или организации по месту работы специалиста или общественной организации для соответствующего реагирования (ч. 1 и ч. 5 ст. 128'УПК).

Перед началом следственного действия, в котором участвует специалист, следователь удостоверяется в личности и компетентности специалиста, выясняет его отношения с обвиняемым и потерпевшим, разъясняет специалисту его права и обязанности. О выполнении следователем этих требований указывается в протоколе следственных действий (ч.4 ст. 128'УПК).

Специалист вправе обращаться с разрешения следователя с вопросами к лицам, участвующим в производстве следственного действия; делать заявления, связанные с обнаружением, закреплением и изъятием доказательств (ч.З ст. 128' УПК); знакомиться с протоколом следственного действия, высказывать свои замечания о его содержании и подписывать протокол (ст. 85 УПК). Специалист имеет право на возмещение затрат, связанных с явкой по вызову в органы дознания, к следователю, прокурору, в суд; на сохранение среднего заработка по месту работы за время, затраченное в связи с явкой по вызову; на вознаграждение за выполнение своих обязанностей, если выполнение порученной ему работы не входит в обязанность по службе (ст. 92 УПК).

Специалист обязан: явиться по вызову; участвовать в производстве следственного действия, используя свои специальные знания и навыки для содействия следователю в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств; обращать внимание следователя на обстоятельства, связанные с обнаружением и закреплением доказательств; давать пояснения по поводу специальных вопросов, возникающих при производстве следственного действия (ч.2 ст. 128' УПК).

Эксперт — это не заинтересованное в исходе дела, сведущее в определенной отрасли знаний лицо. которое по поручению органа дознания, следователя, прокурора, судьи и суда производит исследование и дает заключение по вопросам, для разрешения которых нужны специальные познания.

В качестве эксперта может быть привлечено любое лицо, имеющее необходимые специальные знания для дачи заключения по исследуемым вопросам, независимо от того, работает оно в государственном экспертном учреждении и является профессиональным экспертом, занимается судебно-экспертной деятельностью на предпринимательских началах на основании лицензии, либо привлекается к производству экспертизы по разовому договору.

Сотрудники государственных специализированных учреждений и ведомственных служб, которые производят судебные экспертизы, должны иметь высшее образование, пройти соответствующую подготовку и аттестацию в качестве экспертов определенной специальности (ч.2. ст. 10 Закона Украины "О судебной экспертизе").

В зависимости от специализации и уровня подготовки им присваивается квалификация судебного эксперта с разрешением проведения определенного вида экспертиз и квалификационный класс (ч.2 ст. 16 Закона "О судебной экспертизе").

В соответствии со ст. 9 Закона "О судебной экспертизе" министерство юстиции Украины ведет Реестр аттестованных судебных экспертов государственных и предпринимательских структур, а также граждан. Органы дознания, досудебного следствия и суды обязаны поручать производство судебных экспертиз преимущественно специалистам, внесенным в этот Реестр.

Если производство экспертизы поручено не конкретному лицу, а экспертному учреждению, то руководитель этого учреждения, получив постановление о назначении экспертизы, поручает ее проведение одному или нескольким экспертам (ст. 198 УПК). Эксперт во вступительной части своего заключения указывает, что он предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, и удостоверяет это своей подписью (ч.4 ст. 196 УПК).

Эксперт дает заключение от своего имени и несет за него личную ответственность. Вопросы, которые ставятся эксперту, и его заключение по ним не могут выходить за пределы специальных знаний эксперта. Если вопрос, поставленный перед экспертом, выходит за пределы его компетенции или если предоставленных ему материалов недостаточно для дачи заключения, эксперт в письменной форме уведомляет орган, назначивший экспертизу, о невозможное га дать заключение (ч.2 и 3 ст. 75, ч. 4 ст. 77 УПК).

Эксперт вправе: знакомиться с материалами дела, относящимися к экспертизе; возбуждать ходатайства о представлении новых материалов, необходимых для дачи заключения; с разрешения лица, производящего дознание, следователя, прокурора или суда присутствовать при проведении допросов и других следственных действий и задавать допрашиваемым лицам вопросы, имеющие отношение к экспертизе (ч.З ст. 77 УПК); указывать в акте судебной экспертизы на выявленные в ходе ее проведения факты, имеющие значение для дела, и по поводу которых ему не были поставлены вопросы; подавать жалобы на действия лица, в производстве которого находится дело, если эти действия нарушают правд судебного эксперта (п.2 и п. 4 ч. 1 ст. 13 Закона "О судебной экспертизе"); требовать возмещения расходов, связанных с явкой по вызову в орган дознания, к следователю, прокурору, в суд; выплаты средней заработной платы за время, затраченное в связи с явкой по вызову; выплаты вознаграждения за выполнение своих обязанностей, если выполнение порученной работы не входит в его обязанности по службе (ст. 92 УПК).

Лицо, назначенное экспертом, обязано явиться по вызову и дать правильное заключение на поставленные вопросы. За злостное уклонение от явки в суд, в органы досудебного следствия или дознания, эксперты несут ответственность согласно ч. 2 ст. 1853 или статьи 1854 Кодекса об административных правонарушениях Украины, а за дачу заведомо ложного заключения или за отказ без уважительной причины от исполнения возложенных на него обязанностей — соответственно по ст. 178 или 179 УК Украины.

Статья 62 УПК Украины предусматривает основания для отвода специалиста и эксперта. Указанные субъекты подлежат отводу по тем же основаниям, что и судья, суд, прокурор, следователь, лицо, производящее дознание, с тем ограничением, что их предыдущее участие в этом деле в качестве переводчика, эксперта, специалиста и секретаря судебного заседания не может являться основанием для отвода. В соответствии с ч. 1 ст. 11 Закона "О судебной экспертизе" не могут привлекаться к выполнению обязанностей судебного эксперта лица, признанные в установленном порядке недееспособными и имеющие судимость

Отвод, заявленный специалисту и эксперту во время производства дознания или предварительного следствия, разрешается лицом, производящим дознание, следователем или прокурором. Отвод, заявленный им в судебном заседании, разрешается судом или судьей, который единолично рассматривает дело (ч.2 ст. 62 УПК).

Участие специалиста и эксперта в уголовном процессе имеет много общего: они привлекаются в случае необходимости использования их специальных знаний. Однако знания и навыки специалиста используются только для оказания помощи следователю в непосредственном обнаружении, закреплении и изъятии доказательств при производстве следственных действий. Результаты деятельности специалиста отражаются в протоколе следственного действия и в протоколе судебного заседания, а также в приложениях к ним в виде составленных им планов, схем, диаграмм, графиков, изготовленных дактилокарт, слепков, фотоснимков, фонограмм, видео- и кинофильмов и т. п.

Производство же экспертизы на основании постановления следователя или определения суда — это самостоятельная деятельность эксперта. Он имеет дело с уже собранными доказательствами, при исследовании которых устанавливает новые фактические данные и составляет заключение, которое является самостоятельным источником доказательств (ч.2 ст. 65 УПК).