2. «Живое право» е. Эрлиха

Характерным образцом буржуазной социологической юриспруденции первого этапа ее развития служит кон­цепция Е. Эрлиха. Она более интересна, чем взгляды Ф. Жени. Отправной пункт учения Жени — положение судьи и проблема толкования права; это была по пре­имуществу попытка преодоления позитивизма в рамках проблематики позитивизма. Эрлих же начинает с кри­тики юриспруденции за то, что всю сложную социаль­ную реальность она рассматривает если не исключитель­но, то преимущественно через призму судебной практи­ки, что дает обуженную картину, ибо право в жизни общества значительно более широкое явление, чем то, что попадает в поле зрения суда. Это положение Эрлиха правильно. Он увидел то, что и. ныне не могут понять буржуазные авторы, стремящиеся превратить судейское право в основное звено правового строя общества. Одна­ко справедливая констатация того, что движение много­образных правовых отношений в обществе отнюдь не обязательно замыкается на суде, послужила отправным пунктом в целом ошибочной конструкции.

Ее основа — это понятие «союз», «объединение» (Verband). Общество представляется Эрлиху совокуп­ностью различного рода союзов и объединений, начиная от семьи, торгового товарищества, общины и кончая го­сударством. В «союзе» как клетке общества и нужно искать исходные начала права.

«Чтобы понять истоки, развитие и сущность права, следует прежде всего изучить порядок (Ordnung), суще­ствующий в союзах. Причина неудач всех предшествую­щих попыток объяснить право состояла в том, что они исходили от правовых предписаний, а не от этого поряд­ка». Подобно тому как в далеком прошлом право пред­ставляло собой порядок, существовавший в родах, семь­ях, домах, так и сегодня его также следует искать в пра­вовых нормах, определяющих внутренний строй союзов и установленных с помощью соглашений, договоров и уставов.

Мотивы этой апелляции к «союзам» выяснить несло­жно. Концепция Эрлиха вызревала в период бурного развития монополистического капитализма, когда как грибы вырастали различного рода картели, товарищест­ва, акционерные компании, тресты, которым было тесно и неудобно в рамках старых предписаний гражданского и даже торгового права. Крупный капитал требовал большей свободы деятельности, он отвергал законода­тельные рамки периода свободной конкуренции, мешав­шие ему. Процесс создания и функционирования моно­полистического капитализма в этот период еще не нуж­дается в прямой поддержке государства; налицо лишь отдельные факторы, предвосхищающие последующее пе­рерастание монополистического капитализма в государ­ственно-монополистический. Осуществляя концентрацию капитала, монополии требуют, чтобы к их деятельности применялся все тот же принцип «laissez-faire», кото­рый теперь имеет не только антифеодальное зву­чание, но и обращается против государственной полити­ки и законодательства, пытающихся сохранить «класси­ческий» капитализм. Отсюда и стремление приравнять государство к прочим союзам, а его законодательство — лишь к одному, далеко не самому совершенному виду права. Концепция Эрлиха выступает как идеологизиро­ванное юридическое выражение процесса перерастания капитализма в монополистический капитализм.

Нелишне напомнить, что такие понятия, как «союз», «общность» и т. д., уже задолго до Эрлиха получили широкое распространение в немецкой литературе, осо­бенно в ее так называемом германистском крыле. «Общ­ность», «союз сотоварищей по праву» изображались как одна из исконных специфических черт истинно герман­ского права, противопоставлявшегося с националисти­ческих позиций праву, основанному на классических об­разцах рецепированного римского права и либеральном индивидуализме. Особенно решительным защитником этой позиции был О. фон Гирке, всячески подчеркивав­ший (в частности, в своей известной критике первого проекта Германского гражданского уложения), что пра­во, органически рождающееся в недрах такой общности (Genossenschaft), является более высокой ступенью по сравнению с буржуазными правовыми системами и ко­дификациями, основанными на положениях римского права и идеях естественного права. Эрлиха, очевидно, нельзя считать германистом, ему чужды органические позиции Гирке, однако, он не скрывает, что, выдвигая на первый план понятие «союз», он в значительной мере от­талкивался от концепции Гирке. «Учение Гирке односто­ронне постольку, поскольку он относит лишь к праву то­варищества то, что действительно для всей сферы пра­ва».

Эрлиха иногда упрекают в том, что он все общественные отношения понимал как правовые, страдая чем-то вроде «мании правового величия». В действитель­ности Эрлих достаточно четко различал правовой поря­док и другие сферы — мораль, этику и т. д., хотя и подчеркивал (не без основания), что в свою очередь они влияют на правовой порядок и даже «проникают в него»; он видел также, что государство основывает свою дея­тельность не только на праве. Однако Эрлих неоправ­данно расширял понятие права. Нормы, изданные госу­дарством, или, как он их называет, «правовые предпи­сания» — это, по его утверждению, лишь небольшая часть права. Его основную массу — «живое право» — со­ставляет право как внутренний порядок, существующий в союзах, порядок подвижный и изменчивый, призван­ный быстро отражать развитие новых хозяйственных по­требностей. «Все частное право—это право, сложившее­ся в союзах»,— провозглашает Эрлих. К этому праву до­бавляется «порядок второго рода» — право, охраняющее само существование союзов, т.е. прежде всего уголов­ное и процессуальное право. Именно потому, что Эрлих вывел право далеко за пределы государственного нормотворчества, он отказывается считать принуждение обя­зательным и специфическим элементом права. Одновре­менно это отрицание принуждения в праве служит сред­ством самой неприкрытой апологии капиталистического правопорядка как удовлетворяющего в целом, за отдель­ными исключениями, все слои и классы населения и по­этому поддерживаемого и без принуждения благодаря «чувству необходимости правопорядка» даже «у неимущих».

Все симпатии Эрлиха на стороне «живого права». Но дело не просто в симпатиях, а в том, что Эрлих во­оружает этим «живым правом» суды, считая, что только на его основе, а не на основе малоподвижных, застыв­ших предписаний закона и должны решаться дела. «Где суд должен взять норму для решения дела? Любая та­кая норма основывается прежде всего на внутреннем по­рядке, установленном в данном союзе, т. е. на тех пра­вовых фактах, которыми обусловлен этот порядок... от­ношениях господства и владения, договорах, уставах... Все эти правовые факты должны лечь в основу решения такими, какими они сложились в данном союзе до воз­никновения спора». Эрлих не отрицает, что норма для решения спора может быть найдена в кодифицирован­ном праве и других источниках права государственного происхождения. Однако это относительно редкий слу­чай, поскольку законодательные правовые предписания быстро отстают от динамики жизни. Таким образом, «живое право» Эрлиха ведет к обоснованию свободы судейского усмотрения. В сущности всю его конструк­цию можно изложить в следующих словах: «Там, где не подходит гражданский или торговый кодекс, нужно при­менить устав данного монополистического объединения». Конечные результаты — те же, что и у Жени с его «про­белами в праве» или у школы М. Рюмелина и Ф. Хека с ее «взвешиванием интересов». Хотя Эрлих и не пользуется понятием «интерес», звучащим слишком меркан­тильно, тем не менее он прекрасно понимает, что его «правовые факты» и вырастающие из них «правовые нормы союзов» и есть выражение интересов капитала и его ассоциаций. Восхваляя «живое право», Эрлих высту­пает как принципиальный противник кодификации и во­обще превращения «живого права» в «государственное право». Он не только за экономическое, но и за юриди­ческое «laissez-faire» монополистического капитала.

Эрлих обещал своим читателям найти истоки права в самом обществе. Он выдвинул ряд заманчивых, лозун­гов, призывающих юридическую науку, выйти за рамки текстов законов и судебной практики и изучать непо­средственное движение правовых отношений, обобщать исторический материал, наблюдать экономическую жизнь, начинать с конкретного, а не абстрактного и т. д. Но все это прозвучало чисто декларативно, и в своем объяснении права Эрлих не вышел сколько-нибудь да­леко за круг сложившихся юридических понятий. Он был прав, когда обвинял позитивистскую теорию в непони­мании того факта, что договор или наследование — это не следствие правовой нормы. Однако, приняв за основу понятие «правовой факт» как нечто предшествующее пра­вовой норме, он не смог объяснить, как и почему появля­ются эти «правовые факты», почему определенные социальные отношения приобретают правовой аспект. В сущности он не вышел за рамки соотношения «юриди­ческий факт—норма права», сведя тем самым всю про­блему к двум юридическим явлениям. Провозглашался тезис о том, что юридическое должно определяться из социального, но само это социальное сводилось к тому же юридическому, только взятому в несколько иной плос­кости. До социально-экономического и классового механизма, определяющего сущность и основные закономер­ности развития права, дело не доходило.

Эрлих приводит значительный и подчас не лишенный интереса историко-правовой материал. Но, как ото час­то бывает, не столько из истории извлекаются объек­тивные выводы, сколько история призывается подтвердить сформулированную концепцию и подгоняется под нее. Одна из совершенно четких закономерностей, проде­монстрированных историей развития государственно-ор­ганизованного общества, — это последовательное возрас­тание роли централизованных, т. е. исходящих непо­средственно от государства, правовых форм, движение от. обычного права к праву, создаваемому государством. Эрлих же, а вслед за ним и другие буржуазные авторы, в том числе и современные, чтобы умалить роль законо­дательства и кодифицированного права, как бы просле­живают историю в обратном порядке, обращаясь к тому, от чего история уходила, а не к тому, к чему она при­шла. Эрлих констатировал, что буржуазное кодифициро­ванное частное право во многих отношениях отставало от бурного развития монополистического капитализма. Но на этом основании он утверждал, неправомерно аб­солютизируя данную конкретно-историческую ситуацию, что право, установленное государством, всегда недоста­точно, для потребностей практической жизни. Если в пер­вом случае он шел от действительности к выводу, то во втором.— история подгоняется под уже сложившуюся концепцию. Потребности конкретной ситуации, в их ос­мыслении с позиции определенных социальных сил, вы­ступают в теоретико-идеологической форме всеобщего социологического закона.

Эрлих уделял много внимания вопросу о путях изу­чения.. «живого права», так как было ясно, что методы старой позитивистской юриспруденции в данной связи явно недостаточны. Он близко, если не вплотную, подо­шел к тому, что в последующем получило название конкретно-социологических методов исследования.

По ряду проблем (например, аренда земли, положе­ние семьи) им был очерчен довольно широкий круг во­просов, ответ на которые он считал важной задачей юридической науки, хотя многие из этих вопросов явно выходили за ее традиционные рамки. Он предпринял также попытку изучить в комплексе «живое право» от­дельных областей (очевидно, это не случайно произошло в лоскутной Австро-Венгерской монархии), избрав для этой цели Буковину. Хотя вопросники, составленные Эрлихом в этих целях, остались по преимуществу нере­ализованными, тем не менее они не лишены интереса как попытка конкретно-социологического анализа в сфере права Эрлих настаивал на введении на юридических фа­культетах курсов народного хозяйства, статистики, соци­ологии и социальной психологии.

Требование расширения проблематики, круга и мето­дов исследования юридической науки имеет, разумеется, совсем иное принципиальное звучание, чем неоправдан­ное расширение самого понятия права или требование «свободного» обнаружения права судьей. Однако в кон­цепции Эрлиха все три компонента — «живое право», «свободный поиск права» и «изучение живого права» — слишком тесно переплетены между собой. Эрлих прав, когда ставит перед правоведением проблемы изучения конкретных правоотношений, их динамики, социально-психологической мотивации, процессов выработки тра­диций и обычаев, новых структурно-организационных форм и т. д. Но он совершенно не прав, когда тут же объявляет все эти «живые явления» куда более важны­ми и существенными аспектами права, чем «сухие пара­графы законов и кодексов».