Критические замечания

1. Иеринг

1. Ихеринг видит сущность права в выполнении общественной цели. Однако когда начинаешь исследовать идею цели в праве, то становишься перед проблемой выбора между противостоящими целями. Ихеринг нисколько не помогает нам определится в выборе этой цели.

2. Не удалось ему также разрешить конфликт между личными и коллективными интересами. Он пытается примирить их посредством своих рычагов социального движения, состоящих из поощрения и принуждения в эгоистической сфере, и чувства долга и любви в сфере альтруизма. Однако поощрение и принуждение могут лишь подчинить индивидуальные интересы, но не примирить их. Кроме того, говорить, что эти глубоко укоренившиеся конфликты интересов могут быть преодолены просто чувством долга и любви, значит просто выдавать желаемое за действительное. Эти чувства не являются адекватным методом примирения находящихся в конфликте интересов.

3. Существуют некоторые противоречия между его основополагающими предположениями и его выводами. Например, он признает сознательный эгоизм как мотивационный фактор человеческой жизни, так что рычаги поощрения и принуждения создают общественные институты коммерции и права, но заканчивает тем, что отвергает правовой эгоизм. Или он делает различие между точкой зрения жертвы индивидуальной цели и точкой зрения, идентифицирующей индивидуальную цель с общественной целью, но такое различие несовместимо с сознательным эгоизмом.

4. Он выдвигает свой закон каузальности в качестве принципа достаточного разума, в соответствии с которым все, что происходит, является следствием других предшествующих изменений, и он утверждает, что закон постулируется нашим мышлением, а также подтверждается нашим опытом. Этот закон, таким образом, утверждает единство человека и природы и рассматривает человека как составную часть природы. Затем он применяет этот закон к изучению человеческих действий и делает открытие, что материя отличается от органической жизни, так что вид каузальности, существующих в природе (материя), совершенно не похож на ту причинность, которая существует в человеческой жизни (воля). Каузальность, действующая в сфере материи, характеризуется механическими и действенными причинами и относится к прошлому, в то время как каузальность в сфере жизни характеризуется психологическими и целевыми причинами и тяготеет к будущему. Жизнь, делает заключение Иеринг – это использование посредством целевых действий внешнего мира для нужд существования, а цель представляет собой идею будущего события, которую человеческая воля пытается реализовать. Однако, рассуждая подобным образом, он ликвидирует то единство и взаимосвязь человека и природы, о которых он говорил ранее, так как положение человека теперь рассматривается как уникальное, а человеческое поведение относится к совершенно особой сфере. Таким образом, его выводы не согласуются с принципом, являющимся фундаментальным для всех его теоретических построений.

5. Главной задачей его теории является исследование тех условий жизни человека и общества, которые существуют независимо от права, предшествуют ему и которые определяет функции и цели права. Поэтому можно было бы ожидать, что это должно было бы привести к исследованию внеправовых источников права. Однако его собственные последующие исследования ограничиваются анализом концепции и технических приемов, которые правовая наука развивает и использует в решении проблем права, его целей и ценностей, вместо того чтобы изучать объективные условия и цели, которые требуют применение права и определяют его функции.

2. Эрлих

   1. Теория Эрлиха страдает существенным недостатком, а именно: она не в состоянии отличать право от обычаев и морали. Это тем более разочаровывает, ибо он сам предупреждает нас, что линии разграничения между моралью и правом все время изменяются, после чего мы вправе ожидать, что исследователь должен будет совершенно точно определить отличительные особенности права с тем, чтобы следить за этими меняющимися разграничительными линиями.

   2. Он указывает на базисные элементы, управляющие человеческими сообществами, которые лежат в основании права и находят выражение в действительности до того, как стать правовыми понятиями. Однако основная проблема разрешения конфликтов, что является задачей права, остается незатронутой. Его социологические исследования нисколько не помогают нам хотя бы приблизиться к решению проблемы конфликтующих интересов.

   3. Его концепция живого права не принимает в расчет разницы в общественных институтах, существующих в различных обществах.

   4. Он упрощает проблему различий между правом и обычаем и поэтому не способен проанализировать, как право и обычай влияют друг на друга. Например, как указывает Паттерсон, ритуал и святость брачной церемонии были вызваны тем фактом, что законы собственности отрицали право на наследование имущества со стороны незаконнорожденного ребенка.

   5. По теории Эрлиха, общественные институты возникают стихийно. Таким образом, осуществляется автоматическое оформление и упорядочение различных общественных отношений, таких, как брак, семейные связи, владение, договорные отношения, наследование и т.д. Однако такие сложные и широкомасштабные общественные отношения не возникают спонтанно. Более вероятно, что эти социальные институты возникают в результате взаимодействия ценностей, к которым стремятся люди, и образа жизни, существующего в обществе, но никак не спонтанно.

   6. Взаимодействие обычая и права не является таким всепроникающим, как представляется Эрлиху и его последователям. Существуют важные аспекты права, которые ни в коей мере не являются выражением привычек и обычаев какого-либо народа. Самый простой пример такого типа закона это налогообложение. Другие примеры включают законы социального страхования, законы о компенсации рабочих и т.д.

   7. Отношения между обучаем и правом не таковы, что закон якобы всегда является выражением обычаев тех людей, отношения которых он регулирует, свидетельством чему являются примеры с младенцами, неправоспособными взрослыми, еще неродившимися детьми и т.д.

   8. Закон часто является сознательной и намеренной попыткой изменить определенную практику осуществления обычаев и привычек. Это показывает, что право отнюдь не является простым выражением этих обычаев. На самом деле право здесь является чем-то, что идет вразрез с этими обычаями.

   9. Существуют два аспекта обычая, которые необходимо отличать, а именно - обычай как источник права и обычай как вид права. Это различие хорошо известно в международном праве и праве примитивных обществ. Эрлих не замечает этого различия. Более формально строгие правовые системы современных обществ характеризуются огромным объемом конкретных законов, издаваемых законодательными органами, источником которых могут быть привычки, обычаи, нравы данного народа, но чья правовая действительность отнюдь не проистекает из них.

   10. Эрлих делает различия между правовыми нормами, и даваемыми государством для конкретных целей, такими, как нормы, необходимые для защиты конституции, финансово-административной структуры и т.д., и юридическими нормами, с помощью которых государство лишь санкционирует некоторые социальные факты. Однако, вопреки его заключениям относительно важности обычая, кажется, что сознательно творимое государством право, предназначенное для определенных конкретных целей, все более расширяет свою сферу действия в ответ на современные общественные условия, требующие все большего государственного вмешательства. Все это отодвигает обычай в тень общественной жизни, где он не играет сколько-нибудь существенной роли.

3.Дюги

1. Методом Дюги является научный позитивизм. Таким образом, считается, что его теория покоится на фактах, а не на идеологии. С помощью этого метода он устанавливает общественную солидарность в качестве объективного факта. Из этого факта он выводит три правила поведения человека: во-первых, никто не должен препятствовать достижению цели общественной солидарности и должен сотрудничать в достижении этой цели; во-вторых, человек должен воздерживаться от поступков, противоречащих цели общественной солидарности; в-третьих, каждый должен делать все, что в его силах, для усиления общественной солидарности. Он утверждает, что тем самым он смог вывести свои ценности (должное) из фактов (сущее). Но это явная ошибка. Как уже говорилось выше, невозможно вывести суждение долженствования из фактической предпосылки. Он снова совершает эту же ошибку, когда доказывает, что суды должны аннулировать постановление, которые не способствуют общественным нуждам. Эти заключения долженствования исходят из имплицитно скрытых посылок долженствования.

2. Следовательно, выводы Дюги являются догматическими тверждениями, а не логическими заключениями. Вместо уважительного отношения к фактам, как это проповедует научный позитивизм, он заменяет догмы некоторых более ранних теорий права догмами, которые оказались привлекательными для его собственной теории. В частности, он заменил догмы индивидуализма, субъективизма и морализма догмами коллективизма, объективизма и реализма. Поступив таким образом, он обратился за помощью к наиболее неопределенным из всех возможных фактов, а именно к фактам истории, в которой можно при желании отыскать любые факты для подтверждения любого из вышеуказанных комплектов догм.

3. По теории Дюги, законы обусловлены объективными условиями социального сотрудничества. Тем не менее соответствие законов таким объективным условиям могло бы быть их главной целью, к которой следовало бы стремиться. Однако законы делаются людьми в соответствии с их представлениями, склонностями и предрассудками, часто по невежеству или не принимая во внимание объективные условия, способствующие общему благу.

4. Дюги предоставляет судьям право аннулировать постановления, которые противоречат социальной солидарности. Но это может быть довольно опасным. Предоставление таких широких полномочий суду без каких-либо ограничений, кроме запрета наносить ущерб социальной солидарности, может легко привести к судебному деспотизму и задержать прогресс на пути к законодательным реформам. В действительности такое случалось много раз в тех системах, которые более широко применяли механизм балансов и противовесов (checks and balances), чем неограниченный принцип общественной солидарности.

5. Хотя Дюги совершенно прав, указывая на тот факт, что общественные задачи и потребности увеличиваются по мере того, как общество растет и усложняется, он недооценивал рост власти правительства как инструмента, способного удовлетворить эти потребности. Он, кажется, не совсем игнорирует рост влияния центральной власти, поскольку считает, что доказательство реального существования определенной юридической нормы надо искать в появлении какой-либо группы активистов, выступающих против того, кто борется против социальной солидарности. Однако появление такой группы не является надежной гарантией против нежелания центральной власти проводить политику социальной солидарности.

6. Дюги вычеркивает этику из области права и вместо нее вносит идею служения. Он утверждает, что таким образом он избежал идеализма и метафизики. Однако, постулируя свои собственный закон социальной солидарности, он создал свою идеалистическую концепцию, метафизичность которой вполне сравнима с кантовским идеализмом свободы или положениями философов школы естественного права.

7. Наконец, теория общественной солидарности Дюги, также, как идеалистическая идеология и методология теории естественного права, может быть заполнена по желанию любым содержанием: от концепции свободы до подавления свободы, от социального прогресса до социальной реакционности и т.п. Как указывал Фридман, концепция Дюги относительно функций и долга использовалась советской юриспруденцией для исключения личных прав, ликвидации частного права, передачи всего права администрации, а его антиреволюционный синдикализм был использован фашистской юриспруденцией в борьбе против марксистской теории, для дезорганизации рабочих профсоюзов и установление всемогущего государства.