Б. Динамизм или стабильность права? Мнимое противоречие

Паунд полагает, что именно его трактовка права, и особенно содержащаяся в ней возможность «отпра­вления юстиции без права», более, чем какая-либо другая, способствует решению проблемы, которую он считает одной из основных и формулирует следующим образом: «Право должно быть стабильным, и в то же время оно не может стоять на месте». Эта формула получила весьма широкую известность в буржуазной юридической литературе, и скрывающаяся за ней проб­лема нуждается в рассмотрении.

Противопоставление «динамизма жизни» и постоян­но действующего, но «застывшего» закона не есть, как мы уже видели, изобретение Паунда. Оно с первый шагов «свободного права» находилось в арсенале этого движения и было идеологизированным отражением дей­ствительного процесса известного несоответствия зако­нодательства периода домонополистического капитализ­ма новым условиям империалистической эпохи. Опре­деленную роль сыграло и то обстоятельство, что, в отли­чие от просветительства, видевшего в законе орудие революционного преобразования общества и прогресссивного развития общественных отношений и самого чело­века, позитивизм, отражая специфические черты уже сложившегося капиталистического общества, придал за­кону сугубо охранительную, не .выходящую за рамки закрепления существующих порядков и тем самым в итоге неизбежно консервативную роль.

Если бы буржуазная социологическая юриспруденция констатировала этот разрыв между состоянием законо­дательства и социальным динамизмом, образовавшийся в определенной конкретно-исторической ситуации, если бы. она обратила внимание на консервативность бур­жуазного закона как следствие его социально-клас­сового содержания, то все это было бы, безусловно, справедливо. Однако действительная позиция «движения свободного права» свелась к констатации того, что за­кон или всякая другая стабильная, заранее установлен­ная правовая норма вообще неспособны обеспечить развитие права, соответствующее динамизму обществен­ной жизни. Это может сделать только свободный не­прерывный поиск права судьей. «Всякий закон означает остановку права», — писал Ж. Крюэ в книге под симпто­матичным названием «Жизнь права я бессилие зако­нов». Формула Крюэ напоминает софизм древнегре­ческого философа Кратилла, который, перефразировав известное изречение Гераклита: «Все течет, все изменя­ется, никто не может войти дважды в один и тот же поток», утверждал, что никто не может даже один раз войти в один и тот же поток. Формула Крюэ бессмыс­ленна уже по одному тому, что она противоречит действительной истории права в развитом государствен­но-организованном обществе вообще и буржуазном в особенности. Она связана с непониманием того просто­го факта, что отставание общей стабильной нормы пра­ва от социального динамизма (разумеется, это не толь­ко возможно, но в определенный момент и неизбежно) связано исключительно с содержанием такой нормы, а не с данной правовой формой как таковой и в прин­ципе такое отставание может быть устранено при по­мощи этой же самой правовой формы.

На первый взгляд может показаться, что представи­тели американской социологической юриспруденции бо­лее осторожно подошли к рассматриваемой проблеме. Б. Кардозо, обратившийся к ней одним из первых, не был согласен с теми западными авторами, которые заходили слишком далеко в отрицании стабильности и определенности права. Известная стабильность нужна, говорит Кардозо, но стабильность в смысле «здоровой определенности». «Опасность заключается как в посто­янном покое, так и в постоянном движении, и компро­мисс должен быть найден в принципе становления», — утверждал он. Однако «принцип становления», пред­лагаемый Кардозо как средство достижения компромис­са между «стабильностью» и «изменчивостью», сводился все к тому же наделению судьи полномочием решать, когда следует применять закон или прецедент, а когда надо отказаться от них. «Если требование обществен­ной пользы достаточно настоятельно, если применение действующего правила приводит к тяжелым последст­виям или к неприемлемым выводам, должна востор­жествовать полезность», — пишет Кардозо, открыто при­бегая к прагматистским критериям.

В сущности такова же позиция и Паунда. Отметив, что все важнейшие разногласия и споры в юридичес­кой науке упирались в конце концов в это, по его мне­нию вечное, противоречие между динамизмом и ста­бильностью, Паунд пишет: «Интерес общей безопаснос­ти заставил людей создать какую-то фиксированную основу для регулирования человеческой деятельности, для которой необходим твердый и стабильный социаль­ный порядок. Но постоянные изменения условий жизни общества требуют постоянных поправок. Следовательно, правовой порядок должен быть настолько же изменяе­мым, насколько стабильным. Он должен постоянно пере­сматриваться в соответствии с изменениями в общест­венной жизни, которую он должен регулировать. Если мы устанавливаем принципы, мы должны устанавливать их не только для стабильности, но и для измене­ний».

Очевидно, что оценка этой констатации в значи­тельной мере будет зависеть от того, что понимается под «принципами изменения». Одно дело, если они находятся в рамках законности. Если же они выходят за эти рамки, то не представит большого труда при их помощи свести на нет принципы стабильности. Ника­ких гарантий против этого предлагаемое Паундом ре­шение не дает, поскольку основное средство смягчить и даже устранить противоречие между «стабильностью» и «изменчивостью» он видит прежде всего в «отправле­нии юстиции без права» (третьем звене его определе­ния права), когда суд творит новое право, не будучи связан ни законом, ни прецедентом.

Правда, Паунд оговаривает, что в экономической сфере осуществление принципа изменения при помощи «юстиции без права» должно быть сведено до минимума с учетом «прочности договоров и приобретений». В пе­реводе на более ясный язык это означает, что «юсти­ция без права» не должна существенно затрагивать стабильное право капиталистического предприниматель­ства. В остальном она свободна, ибо никаких четких критериев в отношении того, когда изменяемость должна преобладать над стабильностью, не существует и этот вопрос решает сама «юстиция без права».

Несомненно, что судебная практика играет весьма существенную роль в выявлении, а также практическом смягчении того разрыва, который может возникнуть между ранее установленными нормами и новыми явле­ниями в социальном развитии. Эта роль особенно велика в странах, где действует система прецедентного права, но весома и в других правовых системах. Судебная практика нередко первой обнаруживает те новые фак­торы, тенденции, условия, которые требуют внесения из­менений в право. Нередко судебная практика выраба­тывает решения и правила, которые потом закрепля­ются в законодательном порядке. Выступая в таком качестве, она действительно способствует снятию воз­можной напряженности между стабильностью правопо­рядка и состоянием действующего права. Если же, однако, расширить роль судебной практики до «отправ­ления правосудия без права», как предлагает амери­канская социологическая юриспруденция, то произойдет как раз обратное—достаточно далеко идущий отказ от стабильности права. Кроме того, говоря о «принци­пах изменения», очевидно, не следует забывать и о том, что положение суда в жизни общества и мате­риал, попадающий в его руки, таковы, что они позво­ляют судить об отставании общей нормы от изме­нившихся социальных условий, но, как правило, явно не дают той возможности широкого и всестороннего подхода к проблеме, какой располагает законодатель (другое дело, как буржуазный законодатель пользуется этой возможностью).

Представители американской социологической юрис­пруденции необоснованно отождествляют стабильность права с его абсолютной неизменяемостью. В их пред­ставлении стабильное право — это застывшее право. В действительности же диалектика жизни такова, что стабильность правопорядка всегда предполагает опре­деленный элемент изменяемости, приспособление дей­ствующего права к общественному развитию. Именно отставание, неизменность права могут явиться причи­ной нарушения стабильности правопорядка. Правда, ста­бильность права и правопорядка действительно преры­вается революционными и иными качественными измене­ниями, но это уже особая проблема, которую пред­ставители социологической юриспруденции как раз и не имеют в виду. Говоря о социальных изменениях и изме­няемости права, они не идут дальше модификаций в рамках капиталистического строя, порождаемых его вну­тренним развитием. Напомним, что в своем понимании социальных изменений Паунд следовал взглядам Э. Росса, Для которого социальные изменения (при всей значи­мости этой категории в его социологии) никогда не отождествлялись с коренными социальными изменения­ми. Более того, Росс выступал против тех форм социальных изменений, которые носят «негативный» или «раз­рушительный характер».

В. Фридмэн воспроизводит паундовскую формулу «право должно быть стабильным, и вместе с тем оно не может не изменяться», перечисляя «основные антино­мии теории права». Говоря об антиномии «стабиль­ность и изменяемость», он смешивает два аспекта проб­лемы: реальное соотношение стабильности и изменчи­вости в праве и правовом строе общества и отражение этого соотношения в правовой идеологии. Фридмэн спра­ведливо отмечает, что одни буржуазные учения делают упор на стабильность правового строя, а другие — под­черкивают необходимость его изменения. Но это еще никак не доказывает наличия непримиримой антиномии между стабильностью и изменяемостью самого права. Это доказывает лишь односторонность правовых учений, не могущих осмыслить сложный процесс развития права и правового строя в развитом государственно-органи­зованном обществе и гипертрофирующих поэтому то одну, то другую сторону этого процесса.

В. Школа «реалистов»

Остановимся кратко на так называемом реализме в американской юриспруденции, течении, сложившемся в межвоенный период и еще более рельефно подчерк­нувшем тенденции американской социологической юрис­пруденции. Негативное отношение к традиционной пози­тивистской доктрине реализм довел до полного отри­цания и самого предмета этой доктрины — объективного права, понимаемого как совокупность законов, обязательных прецедентов, сложившихся правовых принципов и т. п.

Этот подход имеет свои давние корни. В 80-х годах XIX в., еще задолго до появления социологической юриспруден­ции, Вудро Вильсон (впоследствии президент США) пи­сал: «Американцы всегда чувствовали себя связанными не буквой законов, а только практическим их понима­нием, вытекающим из продолжительного предшествую­щего опыта. Для этой расы закон, под которым она живет, в любой момент есть то, что под ним в этот момент понимают, а это понимание есть нечто произ­водное от обстоятельств момента».

Известную роль в этой связи сыграло прецедентное происхождение американского права, вследствие ко­торого закону долго отводилась второстепенная роль. Положение о том, что закон, чтобы применяться, дол­жен быть истолкован судом (и следовательно, принять форму прецедента), как бы подводило к тому (или во всяком случае открывало возможность такого вы­вода), что закон—это не более чем материал, пре­доставленный в распоряжение судьи. С этого и начи­нается «правовой реализм». Один из его родоначаль­ников Д. Грей писал: «Иногда утверждают, что право состоит из двух частей — права, создаваемого законо­дательством, и права, создаваемого судами, но в дейст­вительности все право создается судами». Он также считал, что закон должен рассматриваться лишь в ка­честве материала, из которого суд создает право, но не в качестве самого права. Грей приводит немало примеров из судебной практики США, подтверждающих его точку зрения. Здесь мы подходим еще к одному источнику правового реализма, как и буржуазной социологиче­ской юриспруденции в целом: действительному расшире­нию свободы судейского усмотрения с переходом бур­жуазного общества в стадию империализма и обостре­нием кризисных тенденций в буржуазной законности и правопорядке. Именно в этот период известный англий­ский юрист Поллок писал: «Многие судебные решения могут быть поняты лишь в том случае, если исходить из посылки, что судьи не желали тех последствий, которые желал законодатель, и сделали все возмож­ное, чтобы избежать их».

Американские реалисты охотно цитируют эти слова. Еще более часто повторяют они высказывание О. Холм­са о том, что жизнь права — это не логика, а опыт и под правом следует понимать предсказание того, ка­ким образом будет поступать суд, и ничего более. Их весьма устраивала и следующая сентенция Д. Грея: «Предположим, что главный судья Маршалл был бы столь же твердым демократом, каким он был федера­листом. Предположим, что вместо ненависти к Томасу Джефферсону и любви к банку Соединенных Штатов он бы ненавидел банк Соединенных Штатов и любил Томаса Джефферсона. Насколько другим было бы тог­да право, при котором мы живем в настоящее время».

Приведенные высказывания, одни в большей, другие в меньшей степени, отражают определенные черты со­циальной действительности. В ряде случаев, когда речь шла о прогрессивном законодательстве, буржуазные су­ды практически сводили его на нет. Для развития права и в самом деле недостаточно его логической обработки (как это полагали некоторые позитивисты); оно должно опираться на общественный опыт, хотя и не в том прагматическом значении понятия «опыт», в каком его употреблял Холмс. В условиях режима за­конности право действительно предсказывает будущее поведение судей, но вместе с тем не сводится лишь к этому предсказанию. Наконец, и субъективные факторы могут сказаться на развитии и содержании права, но лишь в определенных пределах и далеко не столь су­щественным образом, как это представлялось Грею.

Правовой реализм абсолютизировал все эти положе­ния, довел их до крайности, если не до абсурда. Ар­гументируя от беспорядка, он выдал нужду за добро­детель и сделал это вдобавок в значительно более раз­вязной форме, чем Паунд или европейская социология права.

Более умеренное крыло реалистов — умеренное в том смысле, что оно признавало кое-какое значение правовых норм,— в сущности довольно близко подходило к гарвардской школе Паунда. Но и это крыло (Ллевеллин, Гарлан, Патерсон) и другое, еще более последо­вательное в своем отрицании роли закона (Фрэнк, Олифант, Арнольд), объединяло то, что нормы права исключались из понятия права как особого обществен­ного явления, создаваемого судом и находящегося, в от­личие от «застывших норм», в постоянном развитии.

«Что такое медицина?»—спрашивают реалисты и отвечают, что медицина — это прежде всего деятель­ность врача, лечащего больного, в этом ее смысл и назначение. Аналогичным образом и право, если оно претендует на социальный эффект, должно рассматри­ваться как деятельность лиц, направленная на разреше­ние конфликтов и иных дел, т. е. как акции судьи и чиновника-администратора. Отсюда основной тезис реа­лизма: право—это то, что судьи создают своими дела­ми. Следует еще раз отметить, что речь вовсе не идет о прецедентном праве. Реализм относится к пре­цеденту не лучше, чем к закону. Он исходит из кон­цепции права как явления, находящегося вместе с обществом в постоянном движении. Любая застывшая форма, будь то закон или прецедент, мешает этому движению (вспомним формулы Крюэ и Паунда). Право должно изменяться беспрерывно, а это возможно лишь в том случае, если правотворческой силой будет суд. С позиций реализма право состоит не из правил (за­кон и прецедент —это всегда правило), а из эмпири­ческих решений. Языком реалистов говорит один из героев романа Р. Уоррена «Вся королевская рать» гу­бернатор Вилли Старк (действие романа происходит как раз в годы становления реализма): «Законы— это штаны, купленные мальчишке в прошлом году, а у нас всегда нынешний год, и штаны лопаются по шву— и щиколотки наружу. Законы всегда тесны и коротки для подрастающего человечества». Право в реализме полностью сведено к тому, что принято называть «пол­зучим эмпиризмом». У Кельзена исчезает мир фактов, у реалистов — нормативная природа права. Тем самым пропадает, и столь важная для права взаимосвязь меж­ду особенным, отдельным и общим.

Реалисты готовы полностью принять все выводы, - следующие из их трактовки права. Эта трактовка сво­дит на нет всякую стабильность права и правопоряд­ка. Так и должно быть, отвечают они, поскольку стрем­ление к стабильности — это один из мифов, которые выдумали юристы прошлого века. Если даже физики провозгласили «принцип неопределенности», то было бы абсурдом пытаться реализовать в праве хотя бы приб­лизительную определенность и предустановленность. «Почему человек стремится к нереализуемой опреде­ленности в праве? Потому, отвечаем мы, что он еще не отказался от детской потребности в отцовской влас­ти и бессознательно старается найти в праве ее замену», — пишет Д. Фрэнк, пытаясь перенести на право фрейдистскую концепцию происхождении религии.

Фрэнк различает «действительное право», т. е. уже состоявшееся судебное решение, и «вероятное право», т. е. предполагаемое судебное решение. В этой клас­сификации, которую сам Фрэнк называет «работающей дефиницией» права, не оказывается места для катего­рии субъективного права. Оно как таковое не сущест­вует до судебного решения. Как же быть с понятием конституционных прав и свобод, в том числе тех, кото­рые призваны гарантировать гражданина от судебно­го произвола? Концепция реализма не только не прев­ращает эти права в нечто «защищенное» и «подтвер­жденное», как полагали некоторые его представители, а, наоборот, делает гражданина бесправным перед лицом суда и других государственных органов.

Реализм, оказавший в США существенное влияние и на отраслевые юридические науки, применил свою трактовку права и к решению ряда проблем этих наук. В качестве примера сошлемся на международ­ное частное право. Согласно традиционной англо-американской доктрине, иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, рассматривается лишь как фактическое обстоятельство, существенное для рас смотрения дела; вместе с тем суд признает правомочия, возникшие под действием этого закона. В. Кук и дру­гие авторы реалистической ориентации, сохранив пер­вую часть этой формулы (трактовка иностранного за­кона как факта, а не подлежащей применению, нормы), отбрасывают. вторую и утверждают, что суд не дол­жен признавать и правомочий, возникших в результа­те действия иностранного закона. Почему? Да потому, что в соответствии с реалистическим пониманием на основании одного лишь закона до решения суда пра­вомочие существовать не может; право—это лишь то, что создает суд. Практически американский суд, рас­сматривая отношения, входящие в сферу международного частного права, даже при отсылке к иностранному праву получает «теоретическое основание» игнорировать это право и иностранный элемент правоотношения в целом. Французский юрист Батиффоль не без основа­ния назвал в этой связи тезис реалистов о невозможно­сти существования субъективных прав до решения суда «интеллектуальной недальновидностью».

Если право—это деятельность суда в ее постоян­ном приспособлении к изменяющимся .социальным усло­виям, то закономерен вопрос, чем же обусловливают­ся характер и содержание этой деятельности, какие социальные факторы лежат в ее основе. Казалось бы, что трактовка права, предложенная реалистами, обя­зывает их к самому серьезному и всестороннему социаль­но-политическому анализу этой проблемы. Но ничего подобного не произошло, и в изображении реализма социально-политическая основа правосудия превращена в психологическую. По мнению реалистов, юридическая наука до них уделяла слишком мало внимания психологическому анализу правовых процессов, в том числе судебного, в то время как эти процессы представляют собой не более чем «психологический акт». С точки зрения одних авторов (Д. Франк) этот акт должен быть объяснен при помощи фрейдизма; другие авторы (Г. Олифант) полагают, что положительные результа­ты дает скорее бихевиоризм.

Д. Фрэнк считает, что лучшее описание судебного процесса дано американским судьей Хатчесоном. По словам последнего, ознакомившись с обстоятельствами дела, он отдается потоку воображения и решает дело на основе чувства, на основе внутренних импульсов, а не логических рассуждении. Логические и юридические аргументы, говорит Хатчесон, появляются уже потом, когда судья оформляет решение, принятое на основе внутренних импульсов.

Дав восторженную оценку этому описанию процесса правосудия, Фрэнк заявляет, что источником решения, а следовательно и права, в смысле реалистической юрис­пруденции являются не закон или прецедент, а все­возможные биологические импульсы, предрассудки, ан­типатии и другие подобные факторы, могущие повлиять на психологическое состояние судьи. Решение принима­ется в сущности иррационально, и лишь затем начи­нается «'процесс рационализации», т. е. подыскание юри­дических аргументов в его обоснование.

Разумеется, судья — это человек, и, следовательно, различные психологические моменты и эмоции могут сопровождать осуществление им его функции. Извест­ную роль в судебной и следственной работе играет и интуиция. Но объявить именно эти моменты решаю­щими—значит превратить правосудие в профанацию. Если теоретик права Фрэнк восхищен писаниями судьи Хатчесона, то как же поведет себя судья Хатчесон, ознакомившись с концепцией отправления правосудия Д. Фрэнка!

В изображении реалистов судья—не звено госу­дарственного механизма и не представитель опреде­ленных социальных сил, а некая биологическая особь, действующая под влиянием или глубинной психологии, или внешних раздражении. А между тем и к деятель­ности судьи полностью относятся слова В. И. Ленина о том, что помыслы и чувства конкретной личности вытекают «необходимо из данной общественной среды, которая служит материалом, объектом духовной жизни личности и которая отражается в ее «помыслах и чувст­вах» с положительной или отрицательной стороны, в представительстве интересов того или другого обще­ственного класса».

Реалистическая юриспруденция не ограничивается фигурой судьи. К. Ллевеллин особенно настаивает на том, что право—это результат деятельности не только судьи, но и чиновника. «Управленческая деятельность как право»—таков часто повторяемый им тезис. «Я подчеркиваю тот очень существенный пункт, что цент­ральное звено права нужно видеть не только в том, что делает судья... но и в том, что любой носитель государственной должности делает в таковом качест­ве». И Ллевеллин высмеивает юристов, которые видят право в деятельности судьи первой инстанции, но не наделяют теми же свойствами деятельность, например, чиновника налогового управления.

Таким образом, обращаясь к любому существен­ному пункту учения реализма, мы сталкиваемся с под­черкнутым правовым нигилизмом, с таким подходом к праву и правосудию, который сводит на нет прин­цип законности. Идея судейского права доведена до самых вульгарных форм.

Вместе с тем обращает на себя внимание, что в 30-х годах, в момент наибольшей активности реализма, среди его представителей было много либералов и сто­ронников рузвельтовского «нового курса». Сильная сто­рона реализма (как и ранних работ Паунда) — крити­ка традиций и состояния американского правосудия. Очевидно, реализм может быть в известной степени объяснен и как протест против старых, консерватив­ных правовых форм и представлений, и даже как по­пытка приспособить судебную систему (правда, весьма своеобразным путем) для социальных реформ либераль­ного плана.

Однако все это не меняет общей оценки реализма как вульгарного течения в рамках буржуазной теории права. После второй мировой войны многие предста­вители реализма в политическом отношении проделали существенную эволюцию вправо.

В европейской юриспруденции реализм получил дос­таточно критическую оценку. Лишь представитель скан­динавской, или упсальской, школы А. Росс, известный своими проамериканскими и одновременно антикомму­нистическими взглядами, сделал попытку создать об­щую платформу с американским реализмом. «Я пола­гаю, что имеются прекрасные возможности контакта между скандинавскими и англо-американскими взгляда­ми в философии права. В обеих этих культурных сфе­рах видна отчетливая тенденция к реалистической кон­цепции феномена права»,— писал Росс. По его мнению, самый выдающийся современный теоретик права— Д. Фрэнк. Но если Д. Фрэнк считает, что право — это акт судьи, основанный на его психологическом со­стоянии, то Росс идет еще дальше и вопрошает: «Почему только судьи?» Право, говорит он, это психологические импульсы многих лиц по поводу правовой позиции оп­ределенного субъекта. Все правовые явления, по Россу, определяются сочетанием психологических «импульсов заинтересованности» и «импульсов незаинтересованно­сти», которые находятся в «индуктивной зависимости». Это положение автор объявляет гипотезой, которая правильна, поскольку вносит ясность и последователь­ность в правовые проблемы, до того остававшиеся неясными. Эта аргументация напоминает доказательство наличия «основной нормы» Кельзеном. Впрочем, в соот­ветствии с общими позициями упсальской школы Росс критикует нормативизм, равно как и все другие уче­ния, приводящие к неопределенному дуализму между эмпирическими фактами и юридическими нормами. Росс полагает, что психологическое истолкование важных пра­вовых проблем (сущность права, принуждение в пра­ве, обязательность права) снимает этот дуализм, в чем он и видит смысл своей концепции. Для реалистов этот дуализм действительно не существует, ибо норма­тивное просто-напросто растворено в эмпирическом.

Как уже отмечалось, в период после второй миро­вой войны школы социологической ориентации теряют свое доминирующее положение в американской юриспру­денции. Вслед за падением удельного веса прагматиз­ма в философии уменьшается его влияние на право­вую мысль. Хотя основополагающие идеи Холмса, Паунда, Ллеведлина, Фрэнка не сходят со сцены, время апогея гарвардской и реалистической школ в сущ­ности уже позади. Их особенно сильно теснят течения естественно-правовой ориентации, так называемый «пра­вовой идеализм». К его анализу мы вернемся в сле­дующей главе. Сейчас же отметим попытки социологи­ческой юриспруденции показать свою причастность к естественно-правовой проблематике и тем самым впи­саться в модное идеологическое течение.

Известные шаги в этом направлении сделал в 50-х годах Паунд, когда, отдавая дань бурному «возрож­дению» естественного права, он наряду с «правовыми постулатами» ввел в свою концепцию «позитивное ес­тественное право», отличавшееся от естественного права в традиционном значении этого понятия. В силу эк­лектизма концепции Паунда эта операция не предста­вила для него большого труда, тем более что понятие «позитивное естественное право» особенной ясностью не отличается.

Еще более симптоматичны попытки, предпринятые представителями реалистической школы. Г. Джонс полагаёт, например, что эта школа имеет немало точек соприкосновения с естественно-правовой доктриной и во всяком случае значительно ближе к ней, чем аналити­ческая юриспруденция. Джонс утверждает, что реализм и естественно-правовую доктрину сближает критическое отношение к позитивному праву как совокупности норм, а перенесение реализмом центра тяжести права на судью также не противоречит естественно-правовому мыш­лению, ибо еще Аристотель видел в судье «живую справедливость». «Моральные измерения права», по мне­нию Джонса, следует искать не в правовых нормах и принципах, а «в процессе ответственных решений, которые претворяют право в целом в жизнь».

Если взять естественно-правовую доктрину в ее клас­сическом виде, то нетрудно увидеть, что критическое отношение этой доктрины к позитивному праву имеет очень мало общего с «реалистической» критикой зако­на и стабильных правовых принципов. Классическая естественно-правовая доктрина осуждала позитивное фео­дальное право за его содержание, сословные привиле­гии, партикуляризм, но при этом она никогда не осуж­дала закон как источник и форму права. Наоборот, в прогрессивном законодательстве она видела способ приведения позитивного права в соответствие с требо­ваниями и принципами естественного права. Реализм же отрицает закон и прецедент именно как стабильные правовые формы.

Вместе с тем сопоставление Джонса имеет под собой немалые основания, связанные с той эволюцией, ко­торую претерпела естественно-правовая концепция в хо­де развития буржуазного общества. Действительно, не­которые варианты «возрожденного естественного права» первых послевоенных лет в своей критике позитивного права приближались к экстремизму реалистов и, подоб­но им, переносили центр тяжести правовой системы на судью и его «свободный поиск права», призванный най­ти и выразить принципы и идеалы естественного пра­ва, носившие в свою очередь, в отличие от класси­ческого естественного права, достаточно релятивистский, подвижный по своему содержанию характер. Не случайно Ф. Селзник в статье «Естественное право и со­циология», настаивая на их сближении, необходимом для того, чтобы избегнуть разрыва фактов и ценно­стей, особо оговаривает, что для правильного понима­ния естественного права следует исходить из его «сов­ременной версии».

Появление в концепции реализма «моральных измере­ний права» звучит как явная уступка духу времени. Джонс и здесь по-своему защищает основной тезис реа­лизма. Мораль и справедливость—важные категории для оценки процесса применения права; однако проб­лемы «право и справедливость», «право и мораль» от­носятся не только к процессу применения права, но и весьма существенны для оценки права в объектив­ном смысле. Джонс же защищает типичную для реализма позицию, исключая правовые нормы и прин­ципы из сферы «моральных измерений права».