5. Социолого-институционалистские концепции ж. Гурвича и п. Сорокина

Еще в 30-х годах Ж. Гурвич выдвинул и настой­чиво защищал идею «социального права». При этом не имелось в виду социальное законодательство или тезис о «социализации» буржуазного права в том смыс­ле, как он употреблялся авторами реформистского пла­на (например, «социальное право» у Радбруха). «Со­циальное право»—это «право каждого общества» — группы, класса, организации, т. е. социальных объединений, существующих на различных уровнях. Гур­вич называл это «плюралистической философией права», Он решительно осуждал старое «индивидуалистическое» понимание права, когда в центре внимания юридиче­ской мысли были, с одной стороны, индивид—субъект права, а с другой—установленная государством право­вая система. «Социальное право» выступает как средство преодоления этого старого индивидуализма и одновре­менно «обновления правовой мысли»; оно — настоя­тельное требование времени. Позднее, когда Гурвич выступил уже в качестве одного из теоретиков западной микросоциологии и «гиперэмпиризма», он трактовал со­циальное право как выражение высших форм «социабильности», т. е. общественного взаимодействия людей. В сжатом очерке «Социология права», опубликован­ном в коллективном труде западных социологов «Учение об обществе», он писал: «Социальное право — это право объективной интеграции в Мы, в имманентное целое. Это право помогает его субъектам участвовать в це­лом, которое со своей стороны также активно участ­вует в юридических отношениях. Социальное право ос­новано на доверии, в то время как индивидуальное право, идет ли речь об отношениях между группами или межличностных отношениях, основано на недове­рии. Первое—это право мира, взаимопомощи, общих задач, второе — право войны, конфликтов, разобщен­ности. Поскольку социальное право основано на дове­рии, оно не может быть установлено извне. Оно мо­жет оказывать свое регулятивное действие как бы из­нутри данной среды, имманентным путем. Поэтому оно всегда автономно...».

У. Эрлиха, Зинцхеймера и других более ранних пред­ставителей европейской социологической юриспруденции эта последняя сводилась к выработке нового понятия права. Подход Гурвича несколько иной: понятие пра­ва вырабатывается его «плюралистической философией права», а уже затем, на основе полученного таким путем понятия ставятся проблемы собственно социоло­гии права.

«В чем состоит реальность права как особого яв­ления, действительности?»—так сформулирован Гурвичем основной вопрос «плюралистической философии пра­ва». Отвечая на него, Гурвич говорит, что правовая мысль знает разные ответы на этот вопрос. Для од­них реальность права — законодательство государства, для других—«чистая норма», для третьих—субъектив­ные представления лица, для четвертых — объективиро­ванный факт и т. д. Все эти точки зрения ошибоч­ны или во всяком случае недостаточны. Реальность права, по мнению самого Гурвича, связана с понятием «юридический опыт» (или, точнее, «непосредственный юридический опыт»), который выражается в «коллектив­ных актах признания» определенных ценностей. В результате этих «коллективных актов признания» опре­деленные фактические ситуации приобретают характер «нормативных фактов», которые и являются основанием действительности правовых норм. «Непосредственный юридический опыт» — это не обязательно рациональные, сознательные действия, он может совершаться и интуи­тивным путем. «Юридический опыт» и «нормативные факты» как его результат и. образуют «реальность пра­ва». Эта реальность выражается не только в сумме «социальных прав» (сколько групп, столько «актов при­знания» и соответственно правовых систем), но и в «пра­вовых слоях», один из которых — это интуитивное, спон­танное, неоформленное право, а другой — оформленное и зафиксированное право.

Гурвич не раз разъяснял, что в основе этой кон­цепции лежит течение западной философско-социологической мысли, связанное с именами Джемса, Берг­сона, Дюркгейма, Гуссерля, течение, которое в объяс­нении общества и важнейших общественных явлений берет за исходное сферу сознания, будь то «коллек­тивное сознание» Дюркгейма, «непосредственные дан­ные сознания» Бергсона или «интегральный опыт» Джем­са и т. д. Из этого последнего понятия Гурвич и вы­водит свой «юридический опыт».

Отвечая на вопрос, в чем специфика «юридического опыта» по сравнению с другими формами «интеграль­ного опыта» (например, «моральным опытом»), Гурвич прежде всего подчеркивает его коллективный харак­тер. «Юридический опыт» не может быть индивидуаль­ным в силу самой структуры права. Автор вступа­ет здесь в очевидное противоречие с самим собой, ибо, с одной стороны, в его схеме от «юридического опыта»-зависит, что окажется правом, ас другой — «структура права» определяет, каким должен быть не­посредственный опыт, чтобы оказаться юридическим.

Далее, особенность «юридического опыта» такова, что возникающая в результате выражающих его «кол­лективных актов признания» регламентация носит им­перативно-атрибутивный характер. Здесь, как это не­трудно заметить читателю-юристу, Гурвич обращается к Петражицкому. Понимание права как двусторонней (в отличие от морали) императивно-атрибутивной свя­зи Гурвич считает весьма важным. Однако он упре­кает Петражицкого в индивидуалистическом подходе к праву, поскольку у Петражицкого «юридический опыт» (сам Петражицкий говорил о «переживании права») — это как бы деяние отдельного лица, в то время как речь должна идти о «коллективных актах», о выдвиже­нии в качестве основы права групповых представлений.

Гурвич пришел к следующему определению права, которое он на протяжении многих лет неоднократно воспроизводил в своих работах: «Право представляет собой попытку реализовать в данном социальном об­разовании идею справедливости (т. е. привести к на­чальному и варьирующемуся в существенных момен­тах сочетанию присущие данному социальному образо­ванию противоречивые культурные ценности) путем мно­гостороннего императивно-атрибутивного регулирования, основанного на прочной связи между правом требова­ния и обязанностью; обязательность этого регулирова­ния обусловлена нормативными фактами, которые дают социальную гарантию эффективности, а в некоторых случаях обеспечивают выполнение требований путем внешнего принуждения, что, однако, не предполагается как обязательное».

На основе этого «глобального» и «плюралистиче­ского» понимания права Ж. Гурвич намечает четыре круга проблем, которые должна раскрыть социология права как особая дисциплина, призванная изучить «всю социальную реальность права»:

1) проблемы микросоциологии права, под которой понимается изучение различных видов «социабильности» (т. е. общественных взаимосвязей людей) в их юри­дическом выражении;

2) юридико-социологические проблемы групп и клас­сов;

3) проблемы юридической типологии, призванной ох­ватить общество в целом;

4) проблемы генетической социологии права, ставя­щей вопрос о закономерностях и тенденциях развития права и факторах, обусловливающих его расцвет или, наоборот, упадок.

Этот круг вопросов, если подходить к нему лишь как к программе юридико-социологических исследова­ний, не вызывает принципиальных возражений. Известно, какое большое внимание уделяет марксистское учение о праве выявлению закономерностей развития юриди­ческой надстройки, общественно-историческим типам права в их конкретной социальной динамике, правовым формам общественных связей людей. Для понимания развития самого права, поведения людей в сфере пра­ва, а также комплексного представления о всем нор­мативном аспекте жизни общества (а он не сводит­ся только к праву) весьма существенно, как уже от­мечалось выше, изучение внутригрупповых и внутри­классовых правил, нормативов, установок. В той мере, в какой юридическая наука призвана охватить тот комп­лекс социальных норм, который действует в обществе, определяя поведение человека, она не может пройти мимо этой проблематики.

Однако в концепции самого Гурвича речь идет не о постановке этих проблем вообще, а о попытке их решения на определенной теоретической основе. Юридико-социологическая программа Гурвича неразрывно свя­зана с защищаемой им концепцией права, которая, не говоря уже о ее откровенном эклектизме, является принципиально неверной.

Начнем с того, что в своей философско-социологической основе она идеалистична. Основным фактором, обусловливающим «юридическую реальность», в ней вы­ступает сознание в виде «коллективных актов призна­ния», причем зачастую эти «акты» переносятся даже в сферу интуиции. Гурвич многократно подчеркивает, что право — это особое явление.

Это последнее положение правильно, но его не сле­дует гипертрофировать, как это делает философско-правовой идеализм, превращая сознание в демиурга пра­ва. Марксизм всегда подчеркивал, что право — это осо­бое идеологическое явление в генезисе которого созна­нию отведена важнейшая роль; однако реальная основа права лежит в самих объективных общественных отно­шениях классового общества. Они обусловливают, иног­да непосредственно, иногда в конечном счете, сложный идеологический процесс перевода социального»в юриди­ческое. У Гурвича же этот процесс независим от объ­ективной действительности и подчинен лишь «коллектив­ным. актам признания».

Гурвич, как и некоторые его философские пред­шественники, претендует на «преодоление» идеализма и материализма. Он даже критикует Петражицкого за то, что в концепции последнего право выступает как продукт лишь внутренних эмоций, и переживаний чело­века, в то время как «юридический опыт» Гурвича связан с воздействием на факторы внешнего мира и даже «испытывает их сопротивление». Однако это мнимое прео­доление идеализма. Соотношение «юридического опыта» и объективной реальности понимается Гурвичем в гуссерлианском плане, «сопряжения» субъекта и объек­тивной реальности, когда последняя не оказывает об­условливающего влияния на «юридический опыт». «Кол­лективные акты признания» воздействуют на социальную реальность, но сами они оказываются независимыми от нее и выступают как самостоятельные сущности, вне свя­зи, с материальными, производственными отношениями людей.

Правда, в более поздних работах Гурвича появляет­ся понятие материального или, как его еще называет автор, морфологического базиса права. Здесь имеются в виду. в основном демографические и географические факторы, которые воздействуют на право лишь в том же общем аспекте, в каком они воздействуют на экономику, религию, мораль и т. д. Экономика и право рассматриваются в качестве явлений одного ранга, ко­торые взаимно влияют друг на друга, выступая то как причина, то как следствие.

Таким образом, не матери­альная основа общества — базис и способ производст­ва — через общественное сознание обусловливает право, а сознание через материальные и иные факторы оказы­вает определяющее воздействие на право.

Гурвич-социолог много писал о диалектике. «Мы хо­тели бы,— говорит он в одной из своих работ,— про­читать на фронтоне будущего «Дома наук о Человеке» девиз: «Да не войдет сюда никто, кто не является диа­лектиком». Однако в его определении право прочно отделено от социальных противоречий общества. Оно— спонтанный, коллективный «выбор ценностей». Но поче­му возникает необходимость этого выбора, чем он опре­деляется и какого рода социально-политический про­цесс представляет собой? На все эти вопросы Гурвич ответа не дает. В его концепции право вырастает не на классово антагонистической, а всегда на солидаристской основе.

Правда, в этой концепции есть понятие «право клас­са», поскольку класс рассматривается как одна из инсти­туций, рождающих «социальное право». Но это «право класса» имеет мало общего с понятием «классовое право». Гурвич пишет: «Класс, поскольку он конституи­ровался, обладает прочной структурой и становится нормативным фактом, порождающим специфический пра­вопорядок. Этот правопорядок находит свое выражение в неорганизованном праве, основанном на классовом со­знании, и проявляется спонтанным образом в обычаях, прецедентах, декларациях, интуитивном свободном отыскании права и т. д.». Наиболее яркими примерами «права класса» Гурвич считает «крестьянское право», «пролетарское право» и «буржуазное право». Они конку­рируют и борются друг с другом (одновременно это есть борьба различных мировоззрений), а кроме того, каждое из них стремится взять верх над государствен­ные правопорядком и правопорядком всей нации. Гур­вич, во-первых, явно смешивает право и правосознание, выдавая различные классовые системы правосознания за различные системы права, и, во-вторых, представляет право государства как нечто стоящее над классами, как продукт солидарных представлений какой-то более широкой социальной общности.

Когда Гурвич говорит, что «право класса» может «взять верх» над правом государства, то это положе­ние имеет смысл, если речь идет о таких исторических переходах и революционных ситуациях, как, например, замена феодального права буржуазным или буржуазного права. пролетарским. Однако сам Гурвич отнюдь не имеет в виду такого рода ситуацию. По его конструк­ции в одном и том же капиталистическом обществе оказывается возможным существование одновременно «буржуазного права» и «права государства», которое Гурвич классовым явлением не считает. Тем самым искажается действительный генезис права как закреп­ления господствующим классом не только своих внут­ренних отношений, но и всех основных экономических, политических и иных отношений данного общества, участ­никами которых выступают разные социальные классы и группы и составляющие их индивиды.

Противопоставление «буржуазного права» и внеклас­сового «права государства» Гурвич проводит достаточ­но, настойчиво. В его типологии правовых систем по­следний, современный период характеризуется тем, что «группы экономической активности», с одной стороны, и, «территориальное государство»—с другой, борются за то, чтобы «достичь нового юридического равновесия.

Характерная черта институционализма, как уже от­мечалось выше,—это неоправданное расширение поня­тия . права, включение в него хоть и связанных с пра­вом, но вместе с тем достаточно специфических и самостоятельных явлений. В концепции Гурвича эта тен­денция достигает своего апогея. С одной стороны, он рас­ширяет круг социальных общностей, вырабатывающих право. Среди них оказываются классы, нации, социаль­ные группировки внутри классов и наций, города, об­щины, наднациональные объединения, церковь, партии и другие политические и экономические организации. С другой стороны, расширяется понятие права, посколь­ку кроме организационных и иных негосударственных социальных норм в него включаются правосознание в его социально-психологическом и идеологическом аспек­тах, групповые установки и многое другое. В этом не­обозримом множестве «социальных прав» и «правовых слоев» окончательно теряется то, что является правом в собственном смысле слова. Его действительная соци­альная роль оказывается приниженной. Характеристика права как классового и государственного явления оказывается подмененной моделью нормативных связей од­нородной социальной группы. В глобальной, носящей явный отпечаток «панюридизма» схеме, призванной охватить всю «социальную правовую реальность», не на­ходится должного места именно для того, что состав­ляет стержень этой реальности в развитом государст­венно-организованном обществе,—для права в собствен­ном смысле слова. В этой схеме исчезает и право в субъективном смысле, т. е. такой важный аспект демо­кратии, как права и свободы человека и гражданина в его непосредственных отношениях с обществом и госу­дарством.

Гурвичу в определенной мере удалось показать то многообразие проблем и аспектов социальной действи­тельности, которое может оказаться в поле зрения социологии права. Однако успех в изучении этих проблем предполагает не глобальный «панюридизм», а четкое разграничение по существу, генезису, социаль­ным функциям в той или иной мере взаимосвязанных между собой, но различных и самостоятельных социаль­ных явлений и категорий. Нельзя изучать в любом пла­не, в том числе в конкретно-социологическом, право­сознание, понимая его как право, или, наоборот, изу­чать право, приписывая ему черты правосознания.

Остается добавить, что в практическом плане кон­цепция Гурвича страдает всеми недостатками «свобод­ного», т. е. плохо совместимого с принципами законности и стабильного правопорядка, подхода к праву. Суть в том, что понятие «нормативный факт», достаточно расплывчатое и неопределенное, Гурвич противопоставляет традиционной системе источников права. Гурвич утверж­дает, что, в отличие от доктрины естественного права, позитивизма и нормативизма Кельзена, он ищет объек­тивную основу системы источников права — «источник ис­точников права». Сама по себе такая постановка вопроса возражений вызвать не может. Доктрина естественного права, позитивизм и нормативизм действительно оказа­лись неспособны научно подойти к этому вопросу, ответ на который следует искать в государственной структуре развитого общества, в свою очередь определяемой ря­дом социально-экономических и политических факторов. Однако от подобного подхода чрезвычайно далек и сам Гурвич, у которого поиски «источника источников права» свелись лишь к тому, что он объявил тако­вым пресловутые «нормативные факты». При этом, что особенно существенно, «источник источников права» у Гурвича (как, впрочем, и в большинстве других буржуазных учений о праве) — это не столько теорети­ческое понятие, призванное показать основы и генезис сложившейся системы источников права, сколько кате­гория, призванная играть юридико-практическую роль в процессе правообразования и применения права. Если данный «формальный» источник права — закон, преце­дент, обычай и т. д. — противоречит «нормативному фак­ту» как «первичному и материальному источнику права», то он не подлежит применению. Дело должно быть решено в соответствии с «юридическим опытом» и цен­ностью,. инкорпорированной в «нормативном факте».

Кроме того, не все «нормативные факты» находят свое формализованное выражение в виде закона, пре­цедента и других источников права. В этом случае лицо, применяющее право, может найти их с помощью интуитивного поиска. Это и есть «интуитивное позитив­ное право». Данная конструкция открывает простор свободе судейского усмотрения, что сам Гурвич относит к числу ее достоинств. С течением «свободного пра­ва» он расходится лишь в том, что с его точки зре­ния «интуитивное право» не всегда лучше, чем пред­установленные правовые нормы, как это полагали неко­торые наиболее экстремистски настроенные представи­тели указанного течения. Однако это — расхождение в рамках единых принципиальных установок, тем более что в своих позднейших работах Гурвич одной из ха­рактерных черт развития права в современный период считал все возрастающую роль интуитивного права за счет падения роли фиксированного, предустановлен­ного права.

Остановимся еще на одном варианте институционалистской концепции, принадлежащем П. Сорокину. Оставаясь в общих, рамках этой концепции и защищая идею плюрализма права, Сорокин несколько по-иному формулирует вопрос о взаимосвязи институции — орга­низованной группы, с одной стороны, и права — с дру­гой. Для Сорокина право данной институции — это не следствие ее существования, как у большинства других представителей течения, а предпосылка существования группы. «Что является конститутивным элементом инсти­туции как организованной группы?» — спрашивает Соро­кин и отвечает: «Правовые нормы». Исходя из общего тезиса о том, что «большинство наших действий есть не что иное, как проявление правовых норм», Сорокин подчеркивает, что именно нормы «являются внутренним ядром, скелетом, сердцем и душой всякой организо­ванной группы, или института. Семья, государство, цер­ковь, партия, предприятие, профсоюз, школа, универси­тет, научные, культурные, филантропические и иные ор­ганизации, армия, флот, даже организованная группа преступников — все это лишь объективация и олице­творение правовых норм и правовых убеждений всех или решающего большинства членов группы». П. Со­рокин не только разделяет институционалистскую форму­лу «где общество, там и право», но и как бы пере­ворачивает ее, говоря: «где право, там и общество». Откуда же берутся сами нормы права? П. Сорокин возражает против того, чтобы рассмат­ривать эти нормы как выражение общей воли или интереса, и это по-своему логично, ибо иначе в противоречии с его концепцией в основе общества оказалась бы не норма, а общая воля или интерес, очевидно определяемые в свою очередь какими-то другими со­циальными факторами.

Институционалист Сорокин весьма недоволен трак­товкой нормы как продукта государственного правотворчества. В полемике с теми, кто связывает госу­дарство и право, П. Сорокин допускает по меньшей мере три ошибки, типичные для многих защитников идеи примата права.

Во-первых, роль государства в создании права по­нимается им лишь как правотворчество, причем по пре­имуществу как свободное правотворчество, хотя в исто­рическом плане не менее существенно государственное санкционирование сложившихся отношений. Сорокин в доказательство своей внегосударственной концепции права ссылается на то, что в средние века право го­рожан и право цехов и гильдий создавалось «помимо государства и государственной власти». Он, таким об­разом, сводит политико-юридическую 'роль государства лишь к правотворчеству как созданию новых отноше­ний, игнорируя тот факт, что деятельность государства является также и конститутивным фактором превраще­ния сложившихся отношений в защищаемое обычное право.

Во-вторых, Сорокин, подобно многим другим авто­рам, неправильно трактует процесс создания английско­го .общего права судебной практикой как внегосударственный способ возникновения права. В действительности «судейская власть» — третья власть в известной схеме разделения властей—это также государственная власть, как и две другие, и тот факт, что общее право соз­давалось централизованным королевским судом, лишний раз подчеркивает это обстоятельство.

В-третьих, правильное положение о том, что струк­тура и механизм государства закрепляются и оформ­ляются правом, Сорокин толкует в том смысле, что государство предполагает право, которое тем самым предшествует ему. Это упрощенное понимание подменяет сложные социальные взаимосвязи логической конструк­цией. Правовое закрепление структуры и механизма го­сударства есть лишь форма функционирования и разви­тия государства, которая обусловливается факторами экономического и политического плана и развивается вместе с ними в процессе сложного взаимодействия составных элементов политической надстройки клас­сового общества.

Определяющий, конститутивный фактор правовой нормы Сорокин видит в двусторонней связанности субъектов отношения. Он воспроизводит концепцию Петражицкого об императивно-атрибутивной психологиче­ской связанности как основе права. И для Сорокина нормы права — это такие двусторонние правила поведе­ния, которые «даны в сознании каждого из нас, в нашей психике», которые складываются вследствие пережива­ния людьми определенных ситуаций как правовых, т. е. управомочивающих одного участника отношений и обя­зывающих другого. У Петражицкого же Сорокин заим­ствует положения о дистрибутивной и организационной функциях права, структуре правовой нормы, делении права на официальное и неофициальное.

Нет необходимости подробно рассматривать эти по­ложения и заниматься критическим анализом основ пси­хологического учения о праве. Достаточно констатиро­вать, что концепция Сорокина представляет собой попытку соединить институционалистский подход с пси­хологическим учением о праве Петражицкого (тенденция к этому видна и у Гурвича), распространить подход Петражицкого к праву в собственном смысле слова на социальные нормы всех и всяческих «инсти­туций» или «организованных групп». Эта попытка не принесла положительных результатов ни буржуазной теории права в целом (за отсутствием принципа но­визны), ни психологическому учению о праве, ни, наконец, институционализму в той мере, в какой он пытался объяснить многозвенность институтов буржуаз­ного общества, усложнение его институциональной структуры.

Л, Петражицкий не был интитуционалистом, и свою концепцию он развивал применительно к праву в соб­ственном смысле слова, в его соотношении с государ­ством и правосознанием. Многие его положения отражали, хотя и в теоретически смещённом преломле­нии, реальные черты конкретно-исторической ситуации, существенные аспекты развития права и его социально­го действия. Будучи трансплантированы на более узкие объекты — однородные в социальном отношении организованные группы, эти положения (например, со­отношение официального и неофициального права, ди­стрибутивная функция права) сразу же теряют свой смысл хотя бы по одному тому, что они были вырабо­таны на модели классово неоднородного, государственно-организованного общества. Такого рода «институцио-нализация» положений Петражицкого носит в сущности формальнологический характер и не способствует углуб­лению представлений о собственно праве и право­сознании, даже взятых в их психологических аспек­тах.

Мы уже не раз отмечали, что институционализм, с одной стороны, как бы деюридизирует собственно право, растворяя его в других социальных нормах, а с другой—вопреки своим декларируемым социологи­ческим установкам юридизирует социальную действи­тельность, сводя ее к конгломерату норм и институ­ций. Сорокин еще усугубляет эту последнюю тенденцию, по существу превращая правовую, норму в первооснову организованной социабильности. Очевидно, что конструк­тивная схема «правовые нормы — основа общества, а психологические установки—основа этих норм» явно непригодна для объяснения сложной институционной структуры современного буржуазного общества в целом и входящих в нее различных по своей социально-клас­совой, экономической и идеологической основе организо­ванных групп.