Иначе подходит к вопросу о возможности личного отсутствия при совершении брака французское право. Законом № 93-1027 от 24 августа 1993 г. в Гражданский кодекс 1804 г. введена специальная статья 146-1, в которой четко предусматривается, что «брак француза, даже заключаемый за границей, требует его присутствия». В соответствии со ст. 165 ГК Франции брак заключается публично перед должностным лицом, ведущим акты гражданского состояния в коммуне, где один из супругов имеет место жительства. Брак, заключенный по нормам канонического права или иной религии, предусмотренной положениями испанского гражданского права, имеет гражданско-правовое значение, если соблюдены правила материальных условий действительности брака, установленные соответствующим разделом ГК Испании. В случае совершения брака в светской форме вступающие в брак подают чиновнику заявление. На основании заявления судья делает объявление о предстоящем браке. Если в течение 15 дней на имя прокурора не поступит возражений, судья оформляет брак при обязательном (под страхом недействительности брака) участии двух совершеннолетних свидетелей.

ВСША в каждом штате действуют собственные правила о процедуре вступления в брак. Единым для всех штатов является требование о получении разрешения на брак (лицензии) чиновника муниципалитета. При выдаче лицензии проверяется достижение лицами, вступающими в брак, брачной дееспособности (брачного возраста), наличие согласия третьих лиц, если оно требуется по закону штата (например, в Техасе такое согласие требуется для женщин с 14 до 18 лет, для мужчин с 16 до 21 года). В большинстве штатов бракосочетание совершается на основании лицензии, выданной судьей, чиновником муниципалитета, священником — по выбору вступающих в брак. Однако есть штаты, где браки совершаются только духовными лицами (Делавэр, Мэриленд, Виргиния).

Внекоторых странах требуется специальное разрешение на заключение брака с иностранцем. Такие разрешения необходимы, например, по законам Венгрии, Индии, Ирака, Италии, Швеции.

Следует, кроме того обратить внимание и на такое обстоятельство, как расхождение в оценках (квалификации), которые даются правом различных государств тому или иному фактору. В частности, согласие родителей на вступление в брак для несовершеннолетних во Франции, Японии, России и других странах расценивается как материальное условие, в Англии же — как процессуальный аспект, т.е. квалифицируется в качестве элемента формы брака.

§2. Заключение брака. Признание браков, заключенных за рубежом. Консульские браки

Коллизионно-правовое регулирование заключения брака. Коллизионные вопросы формы брака. Приведенный обзор положений национального права государств, относящихся к самым разным правовым системам, позволяет судить, насколько не совпадающими являются соответствующие решения, касающиеся определения материальных и формальных условий для вступления в брак, в разных странах. Данное обстоятельство, следовательно, делает актуальным постановку задачи отыскания надлежащих средств разрешения коллизий, возникающих на почве продемонстрированных расхождений.

В брачно-семейных отношениях, по свидетельству некоторых авторов, исторически не было создано большого количества коллизионных норм. Это

объясняется тем, что в эпоху создания теории коллизионного права рассматриваемую область отношений регулировал единый закон — каноническое право. Всякая возможность коллизий была исключена. И лишь в новое время государства стали допускать возможность применения иностранных законов на своей территории.

Основной коллизионной нормой в области формы брака является привязка к праву того государства, на территории которого он заключается, — lex loci celebrationis. Например, ст. 156 Семейного кодекса РФ устанавливает: «Форма и порядок заключения брака на территории Российской Федерации определяется законодательством Российской Федерации». Наряду с этим в РФ признаются браки между иностранными гражданами, совершенные за пределами РФ с соблюдением законодательства государства, на территории которого они заключены. Браки же граждан России и браки между российскими гражданами и иностранцами или лицами без гражданства, заключенные за пределами РФ с соблюдением законодательства государства, на территории которого они были заключены, будут считаться действительными, в том числе и с точки зрения формы, если при этом не были нарушены требования ст. 14 СК РФ (ст. 158). Польский закон о международном частном праве от 12 ноября 1965 г. также исходит из данного принципа: «Форма заключения брака определяется законом государства, в котором заключается брака» (§ 1 ст. 15). В Венгрии «при рассмотрении формальных условий действительности брака следует руководствоваться законодательством, действующим в момент и в месте заключения брака» (п. (2) ст. 37 венгерского Указа о международном частном праве 1979 г.). В японском Законе о праве, касающемся применения законов вообще, 1898 г. (в ред. 1989 г.), как и в законодательстве других стран, действительность брака связывается с удовлетворением требований закона по форме и по существу. Требования действительности брака, говорится в ст. 13, подчиняются личному закону каждой из сторон. Форма определяется по правопорядку места совершения брака. В то же время форма брака, удовлетворяющая праву того государства, которое является личным законом одной стороны, будет считаться надлежащей. Предусматривается, однако, что эти положения не применяются, если одной из сторон заключаемого на территории Японии брака является японец (п. 3 ст. 13).

Коллизионная формула lex loci celebrationis применительно к форме брака закреплена также и во всех двусторонних договорах о правовой помощи последнего десятилетия, связывающих Россию и другие государства (Армению, Азербайджан, Грузию, Киргизию, Латвию, Литву, Молдову, Эстонию, Польшу, Египет и др.).

Исторически интересным и важным документом в смысле определения того, что форма брака подчиняется закону места его заключения, является Кодекс Бустаманте, устанавливавший следующее: «Брак будет считаться везде действительным в отношении его формы, если он был заключен в той форме, которая признается действительной законами страны, где он заключен. Однако государства, законодательство которых требует совершения религиозного обряда, могут отказать в признании действительным браков, заключенных их гражданами за границей без соблюдения этой формы» (ст. 41).

Статья 19 ГК Алжира содержит еще более общее положение: форма актов подчиняется закону места их совершения или закону общего гражданства сторон. Такому подходу соответствует и французская судебная практика — она признает совершенные в гражданской форме на территории Франции браки между иностранцами независимо от предписаний их личного закона, и

наоборот, браки, совершенные во Франции в соответствии с религиозными ритуалами, допускаемыми иностранным правом, считает недействительными. Здесь следует обратить внимание на то, что в ряде случаев форма брака (например, церковная) может стать элементом существа брака.

Французский Кассационный суд признал действительным брак,

зарегистрированный должностным лицом французских органов

записи актов гражданского состояния в нарушение греческого личного закона, требующего заключения брака в церковной форме.

Доктрина подвергла критике это решение, поскольку оно не

считается с тем, какое значение в данном случае придается иностранным правопорядком форме брака. Такая форма

заключения, — пишет М. Иссад, — может иметь для брака большее

значение, чем власть, призванная зарегистрировать акт.

Коллизионные нормы, регулирующие материальные условия вступления в брак и его действительность. Характеризуя нынешнее положение дел в коллизионных вопросах регулирования брачно-семейных отношений, отметим следующее. Международное частное право в анализируемой сфере, особенно в современный период, в большинстве государств с достаточной отчетливостью различало и различает коллизии законов в области формы и коллизии, относящиеся к материальным (существенным) условиям заключаемых «иностранных» браков. В этом смысле по-разному подходят к выбору права, подлежащего применению для обстоятельств, характеризующих форму брака, и к его материальным условиям. Так, традиционный принцип регулирования коллизий в брачных отношениях lex loci celebrationis, в течение веков использовавшийся как единый коллизионный принцип, в настоящее время применяется практически безусловно к отношениям формы, но не к существу. Например, Чехия, Венгрия, другие страны континентальной Европы определяют действительность брака с точки зрения его существа по закону гражданства или домицилия (личному закону) вступающих в брак. Большинство стран Латинской Америки, Дания, Южно-Африканская Республика и некоторые штаты США из соображений публичного порядка формулируют правила о том, чтобы заключаемые на их территории смешанные браки удовлетворяли некоторым основным требованиям местных законов, отдавая известную часть регулирования личному закону. Лишь немногие из стран полностью остаются на позициях закона места совершения брачного обряда. К их числу относится КНР. Статья 147 Общих принципов обязательственного права Китая, касаясь смешанных браков, устанавливает, что юридическая действительность брака определяется по закону места его заключения. Как признают китайские ученые, подобный анахронизм существенно облегчает положение китайских органов ЗАГС при оформлении международных браков, так как не нужно входить в подробности содержания иностранного права для определения брачной дееспособности лица или лиц; кроме того, это защищает китайских граждан-супругов, поскольку гарантирует им применение китайского стандарта для юридической безупречности брака с точки зрения законодательства Китая. Однако ст. 147 обходит молчанием вопрос о «смешанных» браках, т.е. таких, в которых участвуют два иностранца, когда они вступают в брак на территории КНР. В этом случае китайские органы проявляют определенную долю гибкости, уделяя внимание определенным материальным условиям, имеющимся в соответствующем праве (возраст, степень кровного родства и т.д.), являющемся личным законом сторон или стороны, в той мере, в какой это не противоречит китайскому публичному

порядку.

Институт брака тесно связан с экономикой, политикой, культурой и историей каждой данной страны. Следовательно, ее закон наилучшим образом подходит для регулирования брака ее граждан. Исходя из этого в отношении материальных условий определяющим является личный закон. Так, «возможность заключения брака решается в отношении каждой из сторон законом ее гражданства», — гласит ст. 14 польского Закона. Испанский Гражданский кодекс устанавливает: «Если оба лица, вступающие в брак, являются иностранцами, то брак может быть заключен ими в соответствии с испанским законодательством или в соответствии с личным законом любого из них» (ст. 50). Более сложная конструкция используется в венгерском акте: «...Материально-правовые условия действительности брака следует рассматривать согласно общему личному закону лиц, вступающих в брак, который действовал в момент и в месте заключения брака. Если личные законы лиц, вступающих в брак, разные, то брак является действительным лишь в случае, если он удовлетворяет материально-правовым условиям действительности, существующим в законах обеих сторон» (п. (1) ст. 37). При этом, если лицо, не являющееся венгерским гражданином, желает заключить брак в Венгрии, оно должно удостоверить, что согласно его личному закону нет препятствий к заключению данного брака. От подобной обязанности по удовлетворению в обоснованных случаях может освободить министр юстиции. Равным образом в случаях, когда венгерский гражданин или лицо без гражданства, проживающее на территории Венгрии, желают заключить брак за границей, со стороны компетентных органов может потребоваться удостоверение отсутствия препятствий для заключения брака с точки зрения венгерского законодательства (ст. 38). В данном случае нельзя не заметить определенного сходства приведенных норм венгерского Закона с положениями Кодекса Бустаманте, который аналогичным образом подчиняет заключение брака в качестве основного коллизионного принципа «личному закону» и требует, чтобы иностранцы до вступления в брак представили доказательства, что ими выполнены условия, предусмотренные этими правопорядками в соответствии с положениями Кодекса, касающимися их способности к вступлению в брак, согласия или совета родителей, препятствий к браку и их устранения (ст. 36). Вместе с тем выраженный в праве Венгрии подход сочетания, объединения коллизионных привязок отношения (о кумуляции см. далее) к нескольким правовым системам одновременно в целях обеспечения действительности брака выступает характерной его чертой.

Подход, основанный на принципе личного закона, а также закона, свойственного каждому из супругов, известен в настоящее время многим правопорядкам. В частности, ст. 11 ГК Алжира вслед за ст. 97 Ордонанса о гражданском состоянии 1970 г., требующей, чтобы «алжирец при вступлении в брак соблюдал материальные условия, предписанные его личным законом», подчиняет действительность брака личному закону «каждого из вступающих в брак».

Нередки случаи, когда рассматриваемая коллизионная привязка действует одновременно и как закон, применяемый к форме брака, и в качестве права, определяющего материальные условия его действительности. Тот же закон о международном частном праве Польши предусматривает, что если брак заключается не в Польше, то достаточно, чтобы была соблюдена форма, предусмотренная законом гражданства обоих супругов (§ 2 ст. 15). Из смысла приведенных выше положений испанского ГК со столь же явной

однозначностью вытекает, что они исходят из той же презумпции действия соответствующих норм как в отношении формы, так и материальных условий брака.

В Российской Федерации регистрируются браки между российскими гражданами и иностранцами, между иностранцами, в том числе между гражданами разных государств на основе коллизионных принципов закона гражданства для лиц, являющихся гражданами какого-либо государства, и закона постоянного места жительства (домицилия) — для лиц без гражданства. Согласно п. 2 ст. 156 СК РФ «условия заключения брака на территории РФ определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого является лицо в момент заключения брака». Таким образом, на основании этой нормы условия заключения браков с иностранными гражданами определяются для каждого из лиц, вступающих в брак, законодательством государства, гражданином которого лицо является. Кроме того, должны быть соблюдены требования семейного законодательства России в отношении установления обстоятельств, препятствующих заключению брака (в частности ст. 14 СК РФ), как закона места совершения брачной церемонии (lex loci celebrationis). Это явление получило название в доктрине международного частного права кумуляции коллизионных привязок.

Подобное решение закреплено ныне в национально-правовом регулировании всех стран, подписавших и ратифицировавших многостороннюю Минскую конвенцию о правовой помощи и правовых отношениях от 22 января 1993 г., действующую в редакции Протокола от 28 марта 1997 г., а также двусторонние соглашения о правовой помощи (Азербайджана, Армении, Беларуси, Грузии, Казахстана, Кыргызстана, Молдовы, Таджикистана, Туркменистана, Узбекистана, Украины, Латвии, Литвы и Эстонии).

В свете всего сказанного возникает вопрос общего характера: каковы предпосылки действительности в России браков, заключенных за рубежом? В частности, будет ли признан брак 17-летней гражданки Российской Федерации, заключенный ею с 23-летним американским гражданином в штате Калифорния? Вправе ли российская гражданка, проживающая с ребенком в Самаре, подать в российский суд требование к американскому гражданину, постоянно проживающему в Америке, о взыскании алиментов на ребенка, родившегося в браке, заключенном в церкви штата Делавэр, предъявив в суд церковное свидетельство о браке? Будет ли квалифицироваться как ничтожный брак, если он заключен в государстве, имеющем более низкий, чем в России, брачный возраст?

Отвечая на все эти вопросы, надлежит руководствоваться статьей 159 Семейного кодекса РФ, согласно которой недействительность брака, заключенного за пределами РФ, определяется законодательством, которое в соответствии с его ст. 156 и 158 применялось при заключении брака.

Следовательно, если брак между 17-летней гражданкой РФ и

американцем заключался на территории штата Калифорния, к

форме и материальным условиям должно было применяться право

этого штата. По законодательству, действующему в нем, на брак с

несовершеннолетним лицом требуется разрешение графства и

согласие родителей. Если такое согласие имело место и вступающие в брак не являются кровными родственниками, брак должен быть признан действительным как в США, так и в РФ, поскольку в данном случае не наличествуют обстоятельства, перечисленные в ст. 14, которые в соответствии со ст. 158 СК РФ

более принципиально, что во многих странах, в том числе и в РФ, а ранее в

СССР, преобладала «территориальная» привязка, т.е. прикрепление отношения к закону места совершения брака. В Основах законодательства о браке и семье СССР, кодексах союзных республик (Кодексе о браке и семье РСФСР) действительность брака, заключаемого на территории СССР

(соответственно — какой-либо из союзных республик), подчинялась исключительно законодательству последних, что в многочисленных ситуациях не обеспечивало возможностей его признания за рубежом. В свете этого качественный поворот коллизионно-правового регулирования, зафиксированный в Семейном кодексе РФ 1995 г., к применению личного закона вступающих в брак означал не только включение российской национально-правовой системы в сферу действия данной тенденции, но и вообще пересмотр некоторых доминировавших ранее основ коллизионного права.

В данном случае, давая общую оценку новому коллизионному

регулированию, введенному в настоящее время в нашей стране,

следует быть предельно объективным. Многолетняя, в течение десятилетий, «закрытость» советского общества, устраненная лишь

в недавнем прошлом, не позволяла перейти к более адекватным

эпохе принципам. Достаточно отметить, что, скажем, в такой стране,

как Марокко, в Дахире от 12 августа 1912 г., содержащем нормы о правовом положении в этой стране французов и граждан других государств, закреплялась нынешняя коллизионная формула прикрепления применительно к отношениям по вступлению в брак: «Право заключить брак регулируется законом гражданства каждого из будущих супругов» (ст. 8). В судебной практике Марокко после

достижения независимости также строго поддерживался данный

принцип: Верховный суд в своем решении от 28 июня 1968 г. констатировал, что дееспособность французских граждан на территории Марокко согласно ст. 3 Дахира о правовом положении

иностранцев определяется их законом гражданства, в силу чего

Апелляционный суд Рабата правомерно заключил, что дееспособность замужней женщины подчиняется ее личному закону

— закону гражданства.

Если же вспомнить о том, что территориальный принцип locus regit actum (lex loci celebrationis) пришел на смену «патерналистским» концепциям, свойственным древнему римскому праву с его главенством мужа и отца, которое оказало существенное влияние и на современное регулирование, то станет понятным, какой значительный путь развития преодолели коллизионные принципы регулирования брачных отношений.

В этом отношении требование французского автора П. Леребур-Пижоньера о том, чтобы в случае различий в личных законах вступающих в брак они применялись в действительном смысле кумулятивно, т.е. с одновременным соблюдением условий, предусмотренных личным законом не только одной стороны, но и законом другой, могло рассматриваться как шаг назад и подвергалось объективной критике за чрезмерную жесткость и нереалистичность. Согласно его позиции, если личный закон одного лица устанавливает брачный возраст в 18 лет, а личный закон другого — в 21 год, брак может быть признан действительным, если он удовлетворяет требованиям и того, и другого законодательств, — скажем, брак между двадцатидвухлетней

девушкой и двадцатитрехлетним молодым человеком.

В этом отношении показательно дело Шанли Аззопорди,

рассмотренное 5 января 1959 г. Апелляционным судом Рабата

(Марокко), в котором, в частности, утверждалось следующее: «Международное частное право Марокко базируется на целостности

соблюдения и уважения личных статутов индивидуумов, а дуализм

супружества в браке требует, чтобы к его действительности применялось право государства гражданства каждого из обоих

супругов».

Нередко вопросы признания действительности заключенных иностранных или «смешанных» браков зависят от положений брачно-семейного права, формулирующих оговорку о публичном порядке. Например, классическое мусульманское право запрещает браки между мусульманами и «неверными» — немусульманами. Право Европы и Америки, а также многих государств Азии не принимает во внимание препятствия для заключения брака, хотя бы и существующие в личном законе кого-либо из вступающих в брак, но которые устанавливаются иностранным правопорядком по расовому или религиозному признаку, и т.д.

Так, вряд ли суд Испании или Франции, Швейцарии, Бельгии или Люксембурга и др. признает в качестве препятствия для действительности брака и статуса незаконнорожденности

появившихся в нем детей вследствие применения норм

марокканского Дахира № 1-57-343 от 22 ноября 1957 г., учреждающего кодекс законов о личных и наследственных правах, который устанавливает следующее: «Зап рещен брак мусульманки с немусульманином» (ст. 29 гл. 4). Брак, заключенный в нарушение этого императивного правила, является в Марокко недействительным. Поскольку марокканское право не допускает в

этом отношении «предполагаемую действительность» брака,

единственным способом устранения недействительности подобного брака является обращение немусульманина в мусульманскую веру. Аналогичным образом будут оцениваться и правила,

предусматривающие, что марокканец-еврей не вправе заключить

брак с иностранкой, не являющейся израэлиткой.

Консульские браки. «Иностранные» браки могут совершаться не только в органах регистрации актов гражданского состояния брака данного государства, но и в дипломатических либо консульских учреждениях стран, направивших дипломатического агента или консула. Браки, совершенные в таких представительствах, именуются «консульскими браками». Их заключение ныне представляет собой довольно распространенное явление. В РФ согласно ст. 157 СК РФ браки между иностранными гражданами, совершенные на территории РФ в посольствах или консульствах иностранных государств, признаются на условиях взаимности действительными в РФ, если лица в момент вступления в брак являлись гражданами государств, назначивших консула или посла.

Закон Венгрии 1979 г. предусматривает, что если оба лица, заключающие брак, являются венгерскими гражданами, то они могут заключить брак за границей перед органами венгерского дипломатического представительства при условии, что Совет министров уполномочил орган дипломатического представительства действовать при заключении браков (п. (3) ст. 37).

Упомянутое в приведенной норме венгерского акта требование об

«уполномочении» дипломатического органа на практике реализуется либо посредством соответствующего указания в национальном праве, либо с помощью заключения международно-правовых документов — консульских конвенций. Данные договоры, заключенные РФ с другими странами, допускают регистрацию консулом браков граждан своей страны. В большинстве консульских конвенций предусматривается, что консул имеет право регистрировать брак согласно закону представляемого им государства (Болгария, Румыния, Швеция, Германия). Предусматривается уведомление местных органов о произведенной в консульстве регистрации брака. Для того чтобы обеспечить возможность заключения, действительность и признание консульских браков, совершенных на территории государства пребывания консула, между гражданами страны, направившей консула, и гражданами страны аккредитации консула либо гражданами третьего государства, необходимо наличие в консульской конвенции прямо предусмотренного на то согласия договаривающихся государств. Консульский брак как особый институт международного частного права известен также и многосторонним документам. Так, Кодекс Бустаманте гласит: «В странах, где это дозволено законом, браки, заключаемые перед дипломатическими или консульскими агентами обоих супругов, регистрируются согласно их личному закону...» (ст. 42).

Наличие соответствующей договоренности между конкретными государствами, зафиксированной в международном соглашении, может придать действительность на территориях договаривающихся государств и так называемым «смешанным» бракам, т.е. юридическим фактам совершения брака в консульстве или дипломатическом представительстве государства, назначившего консула или дипломата, в которых одним лицом, вступающим в брак, выступает гражданин государства, направившего консула, а другим — гражданин третьего государства.

Из вышеизложенного следует, что консульские браки в силу постановлений консульских и иных конвенций, а также норм национального права соответствующих стран признаются действительными как в государстве, направившем консула, так и в государстве его пребывания.

Однако категория консульских браков в реальной жизни иногда может порождать некоторые нетипичные обстоятельства юридического порядка. Например, применительно к российской действительности, когда граждане РФ имеют два вида паспорта — общегражданский и заграничный, — заключение в консульском учреждении брака российскими гражданами на основании предъявления заграничного паспорта сопровождается выдачей документа о заключении брака, но не проставлением соответствующего штампа в паспорте, что всегда имеет место в случаях заключения брака в органах ЗАГС. Вследствие этого супруги, вернувшись на Родину, должны «трансформировать» консульский брак в «обычный» и обратиться в органы ЗАГС для соответствующего «завершению» его оформления. Если брак продолжает существовать и стороны заинтересованы в его «легализации» в РФ, они осуществляют все необходимые действия. Однако нередко брачные отношения либо обеими сторонами, либо одной из них уже не рассматриваются как надлежащие, у сторон отсутствует намерение их продолжать. Тогда для них нет смысла производить «легализацию», поскольку это обусловит неизбежность последующих процедур по расторжению брака. В результате стороны по консульскому браку предпочитают не производить соответствующего оформления в органах ЗАГС. Между тем факт заключения брака в консульстве