Mezhdunarodnoe_chastnoe_pravo_Uchebnik_-_Getman_-_Pavlova_I_V_-_2011_-_640s
.pdf
Международное частное право
3902) право страны места нахождения предприятия, если:
—«работа выполняется, выполнялась или должна была выполняться на предприятии работодателя» (Польша);
—«работник выполняет работу в одном государстве на основании трудового правоотношения с организацией, имеющей место нахождения в другом государстве» (Чехия);
—«работник выполняет работу… в нескольких государствах (Румыния);
3) право государства, в котором работодатель имеет свое обычное местопребывание, если:
—работник обычно выполняет свою работу в более чем одном государстве (Австрия, Венгрия, ФРГ);
—работник не имеет обычного места работы (Австрия, Лихтенштейн);
—применимое право не определено сторонами (Канада);
4) право государства, с которым трудовой договор имеет более тесные связи (Тунис, Румыния).
Законодательство отдельных стран выделяет специальные ситуации коллизионного регулирования трудовых отношений:
1)трудовые отношения работников «на осуществляющих перевозки средствах транспорта» регулируются правом государства:
— под флагом или опознавательным знаком которого данное средство транспорта передвигается; трудовые отношения работников иных перевозчиков определяются по личному закону перевозчика (Венгрия);
— «на железнодорожном и автодорожном транспорте — правом места нахождения предприятия, на речном и воздушном транспорте — правом места регистрации, на морском транспорте — правом государства, под флагом которого транспортное средство используется» (Чехия);
2)трудовые отношения работников, направленных в служебную командировку, регулируются правом государства:
— места нахождения работодателя (Венгрия);
— места выполнения работы (Лихтенштейн, Румыния).
В международном частном трудовом праве вопросы конфликта квалификаций, конфликта юрисдикций и применения отсылок разрешаются на основе общих принципов коллизионного регулирования. Оговорка о публичном порядке при рассмотрении споров из международных трудовых отношений применяется довольно широко; в данном случае ее применение не считается правовой аномалией. Трудовая право- и дееспособность определяется на основе личного закона работника, но с изъятиями в пользу закона места работы или личного закона работодателя (исходя из применения права, наиболее «благоприятного» для работника).
Глава 11. Международное частное трудовое право
Регламент ЕС 2007 г. о праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам, содержит очень интересную коллизионную норму о праве, применимом к производственному конфликту. Понятие производственного конфликта (такого, как забастовка или локаут) является неодинаковым в разных государствах — членах ЕС
èрегулируется внутренними нормами каждого государства. В целях защиты прав и обязанностей работников и работодателей Регламент в качестве общего принципа устанавливает правило о применении права страны, где были предприняты подобные действия. Правом, подлежащим применению к внедоговорному обязательству, которое относится к ответственности лица, действующего в качестве работника или работодателя, или к ответственности организации, представляющей профессиональные интересы указанных лиц, за вред, причиненный забастовкой или локаутом, является право страны места проведения забастовки или локаута.
Âотечественной доктрине подчеркивается, что хотя в законодательстве Российской Федерации применительно к трудовым отношениям не сформулирован общий коллизионный принцип, оно исходит из принципа применения права страны места выполнения работы (lex loci laboris). Даже если договор заключается между иностранными субъектами за рубежом, исключений из этого принципа не делается (М.М. Богуславский).
Исходя из общих принципов российского права в случаях, прямо неурегулированныхзаконодательством,следуетприменятьаналогию права и аналогию закона — в данной ситуации предписания ст. 1210
è1211 ГК РФ. Соответственно, договорные трудовые отношения, связанные с иностранным правопорядком, прежде всего должны регулироваться на основе права, избранного сторонами. В отсутствие выбора права применимое право определяется по принципу наиболее тесной связи (прежде всего на основе критерия характерного предоставления). Самым близким к трудовому контракту является гражданско-правовой договор о возмездном оказании услуг. Прямо этот контракт в ст. 1211 не упоминается. Исходя из общего смысла статьи, к договору услуг применяется право исполнителя (центральная сторона отношения). Получается, что трудовой контракт в отсутствие выбора права сторонами может регулироваться и правом государства, на территории которого исполнитель имеет свое обычное место жительства, т.е. личным законом работника, если «иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела».
Предписания отечественного законодательства не позволяют сделать однозначный вывод, что к трудовым отношениям следует применять право страны места выполнения работы. Эта привязка может
391
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
Международное частное право
392быть выведена российским судом только по собственному усмотрению, если из условий и существа договора либо совокупности обстоятельств дела следует, что трудовое отношение имеет тесную связь с таким государством.
11.3 |
Трудовые отношения, связанные |
|
с иностранным правопорядком, |
|
по законодательству России |
|
|
Исходное начало регулирования труда иностранцев в Российской Федерации — норма Конституции РФ о равном праве на труд. В сфере трудовых отношений установлено применение принципа национального режима (но с широкими изъятиями). Анализ положений российского права позволяет утверждать, что приоритетными правами на труд на территории России обладают российские граждане (аналогичное положение имеется практически во всех трудовых законах других государствах).
Трудовой кодекс РФ разрабатывался при участии экспертов МОТ и вобрал в себя многие международные нормы о труде (О.А. Вострецова). При рассмотрении трудовых споров судьи должны учитывать принципы, закрепленные в документах МОТ, а именно:
—свобода объединения;
—право на ведение коллективных переговоров;
—упразднение всех форм принудительного и обязательного труда;
—запрещение детского труда (этот принцип в Трудовом кодексе РФ вообще не упоминается);
—недискриминация в области труда и занятости.
Согласно ст. 10 Трудового кодекса РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются источником российского трудового права. Если международным договором Российской Федерации установлены другие правила, чем предусмотренные законами и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, применяются правила международного договора.
При регулировании на территории России трудовых отношений иностранных граждан, лиц без гражданства, организаций, созданных или учрежденных ими либо с их участием, действуют правила, установленные Трудовым кодексом РФ, иным законодательством о трудовом праве и международными договорами Российской Федерации (ст. 11). Эта норма устанавливает национальный режим регулирования трудовых отношений с участием иностранных лиц и распространяет на эти отношения российское трудовое законодательство. Правовое ре-
Глава 11. Международное частное трудовое право
гулирование трудовых отношений с иностранным участием является новым для отечественного трудового права направлением, «которого практически не было в советском трудовом праве и которое еще не сложилось окончательно на сегодняшний день» (И.Я. Киселев).
Трудовой кодекс РФ не содержит специальных правил труда для иностранцев, не регулирует особенности их правового положения в сфере трудового права. Эти проблемы регламентируются в специальных федеральных законах, которые определяют и категории иностранных физических лиц, и особые категории иностранных работников на территории России. Трудовые договоры с иностранцами могут иметь только срочный характер. В соответствии с законодательством Российской Федерации иностранным гражданам запрещено: занимать выборные должности в органах государственной власти и управления; должности судей, прокуроров, следователей; входить в состав членов экипажа воздушных судов; быть капитанами водных судов. Для иностранцев закреплен общий разрешительный порядок труда.
Âнастоящее время возросла трудовая миграция российских граждан за границу. Деятельность, связанная с трудоустройством российских граждан за границей, на территории России может осуществляться только российскими юридическими лицами, имеющими специальную лицензию. К трудовым отношениям россиян за границей возможно применение и российского, и иностранного права. Российское право регулирует труд российских граждан за границей, если трудовые отношения возникли на территории России. Иностранное право определяет правовое положение российского работника по трудовому контракту, заключенному за границей. Условия труда российских граждан за границей, предусмотренные трудовым контрактом, не должны быть хуже условий, предусмотренных в трудовых контрактах с гражданами других иностранных государств (режим наибольшего благоприятствования).
ÂТрудовом кодексе РФ отсутствует специальное регулирование трудовых отношений, связанных с иностранным правопорядком.
Âроссийском законодательстве нет ни одной коллизионной нормы, которая непосредственно относилась бы к сфере действия международного частного трудового права. Этот пробел российского права осложняет возможность государственной защиты прав и законных интересов российских граждан, работающих по контракту в других государствах.
Âсфере коллизионного регулирования международных трудовых отношений отечественный законодатель мог воспользоваться хотя бы моделью, закрепленной в Законе о МЧП Украины: «К трудовым отношениям применяется право государства, в котором выполняется работа, если иное не предусмотрено законом или международным
393
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
Международное частное право
394договором Украины» (ст. 52). «Трудовые отношения граждан Украины, работающих за границей, регулируются правом Украины, если: 1) граждане Украины работают в зарубежных дипломатических уч- реждениях Украины; 2) граждане Украины заключили с работодателями — физическими или юридическими лицами Украины трудовые договоры о выполнении работы за границей, в том числе в их обособленных подразделениях; это предусмотрено законом или международным договором Украины» (ст. 53).
11.5 |
Юридическая конструкция |
|
и основные формы заемного труда |
В современной практике трудовых отношений выработана специфическая правовая конструкция — «заемный труд». Модель заемного труда предполагает наличие одновременно трех субъектов в одном правоотношении: работник; предприятие-пользователь; частное агентство занятости. Особенность модели заемного труда в том, что помимо работника и предприятия действует специальный субъект — частное агентство занятости. Отношения в этой конструкции имеют трехсторонний характер:
— отношение «работник — агентство»;
— отношение «предприятие-пользователь — агентство»;
— отношение «работник — предприятие-пользователь». Отношения «работник — агентство» основаны на трудовом до-
говоре; агентство — формальный работодатель по трудовому договору. Отношения «предприятие-пользователь — агентство» основаны на гражданско-правовом договоре о предоставлении работников на время. Отношения «работник — предприятие-пользователь» признаются сопутствующими трудовым отношениям между агентством и работником; предприятие-пользователь — это фактический работодатель, обеспечивающий работника работой, но в трудовых отношениях с ним не состоящий.
Работник обращается в агентство за помощью в трудоустройстве и заключает с агентством трудовой договор. Агентство нанимает работника для предоставления его услуг третьим лицам. Агентство выплачивает заработную плату, оформляет прием на работу и увольнение, платит подоходный и социальный налоги. Трудом работника пользуется другое юридическое лицо (предприятиепользователь), которое дает указания и задания по выполнению работы. Предприятие-пользователь обеспечивает условия и охрану труда. Права и обязанности работодателя распределяются между частным агентством занятости и предприятием-пользователем.
Глава 11. Международное частное трудовое право
Отношения «работник — предприятие-пользователь» не признаются трудовыми, т.е. предприятие-пользователь может в любое время отказаться от работника. Такой отказ не будет считаться увольнением.
Заемный труд дает предприятию-пользователю практически неограниченную гибкость в использовании трудовых ресурсов. Единственный ограничитель при использовании заемного труда — договор между агентством и предприятием-пользователем. Использование заемного труда имеет и иные преимущества:
—разделение рисков: риски в сфере управления персоналом переходят на агентство занятости;
—экономия на издержках, которые возникают при использовании наемного труда в традиционных трудовых отношениях;
—оптимизация налогообложения;
—сокращение юридической численности персонала, что позволяет предприятиям оставаться субъектами малого предпринимательства и пользоваться льготами, предоставленными таким субъектам.
Во многих странах Европы на протяжении последних 10—20 лет было принято специальное законодательство о заемном труде. Законодательное регулирование этой конструкции развивалось от прямого запрета заемного труда к либерализации регулирования деятельности частных агентств занятости (Нидерланды, Италия). В настоящее время в странах ЕС частные агентства занятости трудоустраивают до 7 млн человек в год.
В рамках МОТ принята Конвенция ¹ 181 о частных агентствах занятости (г. Женева, 19 июня 1997 г.), которая по существу представляет собой пересмотр Конвенции МОТ ¹ 96 о платных бюро по найму (г. Женева, 1 июля 1949 г.). Основная цель Конвенции
¹181 — признание легитимности заемного труда и установление принципиальной возможности оказания агентствами занятости услуг по предоставлению труда заемных работников в распоряжение третьей стороны (предприятия-пользователя). Конвенция адресована государствам, ее нормы являются несамоисполнимыми и напрямую не могут применяться в национальных судах. Регулирование услуг, предоставляемых агентствами занятости, входит в компетенцию государства. Предварительное условие для установления такого регулирования — обязательные консультации с «наиболее представительными организациями трудящихся и предпринимателей».
Согласно Конвенции частное агентство занятости — это любое физическое или юридическое лицо, независимое от государственных властей, которое предоставляет на рынке труда следующие услуги (ст. 1):
—направленные на выравнивание предложений рабочих мест и спроса на них; агентство не становится стороной в трудовых отношениях, которые могут при этом возникать;
395
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
|
Международное частное право |
396 |
— состоящие в найме работников с целью предоставления их в |
распоряжение третьей стороны, которая может быть физическим или юридическим лицом(предприятие-пользователь), устанавливающим им рабочие задания и контролирующим их выполнение;
— связанные с поиском работы, определяемые компетентным органом после консультаций с наиболее представительными организациями работодателей и трудящихся, не имеющих цели выравнивания конкретных предложений рабочих мест и спроса на них.
Государства должны принимать меры:
— против нарушения права на свободу объединения и права на ведение коллективных переговоров заемных работников (ст. 4);
— против дискриминации работников частными агентствами занятости (ст. 5);
— для защиты персональных данных работников (ст. 6);
— против обмана и злоупотребления в отношении трудящихсямигрантов (ст. 8);
— для обеспечения адекватной защиты заемных работников в отношении основных прав трудящихся.
Агентства не взыскивают с работников прямо или косвенно, полностью или частично никакие гонорары или другие сборы (ст. 7). Обязанности работодателя должны быть распределены и разделены между частными агентствами занятости и предприятиямипользователями, использующими труд заемных работников (ст. 12). Государство должно определить и возложить на двух работодателей ответственность в отношении:
— ведения коллективных переговоров;
— минимальной заработной платы;
— продолжительности рабочего времени и других условий труда;
— пособий по социальному обеспечению;
— доступа к профессиональной подготовке;
— защиты в области безопасных и здоровых условий труда;
— возмещения в случае несчастного случая на производстве или профессионального заболевания;
— возмещения в случае банкротства и защиты требований работников;
— охраны материнства, пособий по беременности и родам, защиты родителей.
В дополнение к данной Конвенции МОТ приняла Рекомендацию ¹ 188 о частных агентствах занятости (г. Женева, 19 июня 1997 г.), в которой предусмотрено, что «должным образом учитывая права и обязанности, установленные в национальном законодательстве о прекращении действия трудовых договоров, частные агентства занятости… не должны:
Глава 11. Международное частное трудовое право
а) препятствовать предприятию-пользователю нанимать работника, переданного в его распоряжение агентством;
b)ограничивать профессиональную мобильность работника;
c)накладывать санкции на работника, согласившегося на работу
на другом предприятии».
ÂРоссии заемный труд получил широкое распространение. Эта модель используется в основном на предприятиях с иностранными инвестициями. Действующее трудовое законодательство не содержит каких-либо норм и положений о заемном труде. Юридически заемный труд находится «вне закона» (Е. Герасимова). Сторонником легализации заемного труда в России выступает Федерация независимых профсоюзов. По ее мнению, грамотная легализация заемного труда будет способствовать снижению уровня безработицы.
Очевидно, что ни в одной стране законодательство не может обеспечить временным работникам такой же уровень защиты, который имеют штатные работники. Однако не менее очевидно, что если на практике отношения по использованию заемного труда уже сложились, правовая легализация облечет их в цивилизованную форму, обеспечит необходимые права, обязанности и гарантии их участникам. Легализация заемного труда будет свидетельствовать о признании в России мировой практики по использованию этой конструкции.
Âмировой практике разработаны следующие основные формы заемного труда (договоры на предоставление услуг персонала): аутсорсинг, лизинг персонала, секондмент, аутстаффинг.
Аутсорсинг (outsoursing — использование чужих ресурсов) — это
практика перепоручения определенных сфер деятельности фирмампрофессионалам. Компания-клиент нанимает какую-либо другую фирму для выполнения различных бизнес-функций, которые не являются частью основной деятельности компании-клиента, но необходимы для ее полноценной деятельности. Компания-клиент покупает не труд конкретных работников, а услугу (ведение бухгалтерского учета). Такие отношения оформляются договором возмездного оказания услуг, в отдельных случаях — договором подряда.
Договор аутсорсинга имеет в виду поручение непрофильных для данной компании функций (проведение маркетинговых исследований, разработка и проведение рекламной компании) другому лицу. Договор аутсорсинга позволяет заказчику снизить затраты на организацию второстепенных бизнес-процессов. Основа снижения стоимости услуг аутсорсера — его специализация в конкретной области.
Лизингперсонала (staff leasing): работники, состоящие в штате кадрового агентства (рекрутинговая компания, компания-провайдер), предоставляются клиентской компании (предприятие-пользователь) для выполнения определенных профессиональных функций. Работ-
397
1
2
3
4
5
6
7
8
9
10
11
12
13
14
15
16
17
18
Международное частное право
398ники либо уже находятся в штате агентства, либо вновь подбираются (самой компанией или агентством) с последующим зачислением
âштат агентства. Если они нужны компании-клиенту, они работают, но и если не нужны, они все равно остаются в штате компаниипровайдера, которая командирует их другим заказчикам.
Секондмент (secondment — командирование персонала) — стажировка сотрудника в другой бизнес-структуре, ротация персонала
âцелях «обучения на рабочем месте». Сотрудник получает новые навыки, а компания закрывает проблемные участки специалистамипрофессионалами. Временный перевод сотрудника в другую организацию, предоставление персонала в аренду или консультационная помощь также могут оформляться как секондмент.
Самая распространенная форма заемного труда — аутстаффинг (outstaffing — внештатный), т.е. вывод сотрудников за штат организации с оформлением трудовых отношений работника с компаниейпровайдером (кадровым агентством). Аутстаффинг предполагает перевод работников из штата компании в штат агентства, после чего они фактически продолжают выполнять свои профессиональные функции на прежнем месте, но уже по направлению агентства. Компания получает и оплачивает услуги кадрового агентства по предоставлению работников, кадровое агентство выполняет все функции и обязанности работодателя по отношению к этим работникам. Компания может использовать труд работников, обладающих необходимой квалификацией, юридически не вступая с ними в трудовые отношения, но сохраняя за собой право на оперативное управление.
В договоре аутстаффинга участвуют три стороны — заказчик персонала, агентство и работник. Компания-провайдер становится формальным работодателем для сотрудников компании-заказчика и берет на себя полную юридическую и финансовую ответственность. Кадровая фирма принимает нужного специалиста в собственный штат и по договору передает сотрудника заказчику для выполнения определенных работ и на конкретный срок. Отношения между служащим и фактическим работодателем не закрепляются отдельным документом. Сотрудники фирмы-провайдера считаются «прикомандированными к фирме-заказчику». Компания и провайдер заклю- чают договор, согласно которому заказчик ежемесячно перечисляет исполнителю сумму, которая складывается из зарплаты сотрудников, выведенных за штат, налоговых выплат и гонорара провайдера.
Главное преимущество аутстаффинга для компании — сокращение прямых затрат, влияющих на себестоимость производимого продукта. Зарплата относится к категории прямых затрат, и если эти затраты отнесены к другой статье расходов (финансирование услуги), то себестоимость автоматически снижается. Кроме того, возна-
Глава 11. Международное частное трудовое право
граждение по договору аустаффинга позволяет заказчику снизить 399 налогооблагаемую прибыль: затраты на оплату услуг по предоставлению работников сторонними организациями для участия в производственном процессе исключаются из налогооблагаемой базы.
Основные предпосылки использования аутстаффинга:
—желание сконцентрироваться на основном бизнесе;
—потребность уменьшить количество сотрудников в штатном расписании;
—необходимость снизить административную и финансовую нагрузку, но сохранить непосредственное руководство сотрудниками;
—желание снять с компании обязательства по трудовым отношениям, получить квалифицированного посредника в отношениях с трудовой и налоговой службами;
—желание обеспечить соответствие количества рабочей силы реальному объему работы.
Аутстаффинг представляет собой технологию, позволяющую снижать административные расходы и риски, связанные с персоналом компании. Это скорее технология управления персоналом, чем просто выведение персонала за штат (А. Цакунов). Аутстаффинг позволяет компаниям регулировать число работников, не изменяя при этом официальную численность персонала.
В отечественной литературе утверждается, что аутстаффинг не вписывается ни в одну из возможных в России правовых конструкций. Трехсторонние отношения противоречат природе трудового договора. Работодатель не вправе передать кому-либо свои функции. «Наиболее близкую параллель можно провести разве что с правовым регулированием труда осужденных к лишению свободы… Заклю- ченный обязан трудиться в местах и на работах, которые определяет администрация исправительных учреждений. В таких «трудовых отношениях» участвуют три субъекта: работодатель (организация), работник (осужденный) и исправительное учреждение. При этом участники сделки заключают договор, в котором определены обязательства сторон и ответственность за их несоблюдение» (Д. Россол).
К счастью, такая позиция встречается редко, чаще высказывается противоположное мнение: «В России outstaffing — новая услуга, возникновение необходимости в ней можно расценивать как позитивный признак развития цивилизованных рыночных отношений» (М.Л. Симонова).