Постатейный комментарий Савельева к закону Об Информации

--------------------------------

<1> См.: Кузнецов П.У. Основы информационного права. М., 2014. С. 230.

<2> Право на доступ к информации: доступ к открытой информации / Отв. ред. И.Ю. Богдановская. М., 2009. С. 73.

Постановление Правительства РФ N 1233 регламентирует порядок обращения только с документированной информацией, устанавливая детальную регламентацию порядка обращения и работы с бумажными экземплярами документов, содержащих служебную информацию ограниченного распространения. Такие документы сопровождаются пометкой "Для служебного пользования", также на практике именуемой "ДСП". Правила обращения с такого рода информацией включают в себя их печать только в специальном машинописном бюро, с указанием данных печатающего лица; передачу распечатанных экземпляров под расписку и с согласия руководителя, размножение (копирование) только с разрешения руководителя подразделения и с обязательным учетом созданных копий, хранение в специальных шкафах (хранилищах).

Установление режима служебной тайны подзаконным актом, который предусматривает широкую степень усмотрения должностных лиц по отнесению информации к данной категории и тем самым ограничению доступа к ней, по-видимому, противоречит положениям Закона, который прямо говорит, что правовой режим информации ограниченного доступа может вводиться только федеральным законом (ч. 2 ст. 5). Однако попытки оспорить Постановление Правительства РФ N 1233, которое кстати было издано с пометкой "ДСП" и опубликовано лишь спустя 10 лет, в Верховном Суде РФ не увенчались пока успехом. В решении от 12 февраля 2007 г. N ГКПИ06-1417 было указано, что отнесение информации о деятельности федеральных органов исполнительной власти и подведомственных им организаций к информации ограниченного служебного распространения было осуществлено Правительством РФ в пределах его полномочий и не противоречит Закону, поскольку согласно ст. 6 Закона обладатель информации вправе разрешать или ограничивать доступ к информации, определять порядок и условия такого доступа. Конституционный Суд РФ в целом придерживается той же логики <1>.

--------------------------------

<1> Определение КС РФ от 11 июля 2006 г. N 269-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Павлова Ивана Юрьевича на нарушение его конституционных прав пунктами 1.2 и 1.7 Положения о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федеральных органах исполнительной власти".

Факт отнесения нормативного правового акта к категории "ДСП", равно как и его положения, противоречащие вышестоящим нормативным правовым актам, формально не должны являться препятствием для оспаривания их в установленном для нормативных правовых актов порядке. Однако существующая судебная практика не дает поводов для особого оптимизма. На фоне практически единичного случая успешного оспаривания с последующим приданием такому акту статуса общедоступного (см. решение от 27 января 2010 г. ВАС-15316/09 о признании Приказа ФНС России от 24 марта 2006 г. N САЭ-4-08/44дсп "Об утверждении Регламента рассмотрения заявлений и жалоб физических и юридических лиц на действия или бездействие, а также на акты ненормативного характера налоговых органов Российской Федерации во внесудебном порядке" в части отнесения его к служебной информации ограниченного распространения с пометкой "Для служебного пользования"), практика Верховного Суда РФ достаточно единообразна: практически все соответствующие заявления о признании недействующими правовых актов "ДСП" были отклонены (см., например: Апелляционное определение ВС РФ от 4 декабря 2014 г. по делу N АПЛ14-583; Определения ВС РФ от 28 января 2014 г. N АПЛ13-580, от 18 октября 2012 г. N АПЛ12-556, от 26 октября 2010 г. N КАС10-536 и др.).

5. Коммерческая тайна. В соответствии с ФЗ "О коммерческой тайне" коммерческая тайна представляет собой режим конфиденциальности информации, позволяющий ее обладателю при существующих или возможных обстоятельствах увеличить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положение на рынке товаров, работ, услуг или получить иную коммерческую выгоду. При этом коммерческую тайну как особый режим конфиденциальной информации следует отличать от собственно самой информации, составляющей коммерческую тайну, к которой относятся сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и др.), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.

Как следует из приведенных дефиниций, информацией, составляющей коммерческую тайну, может быть любая информация, за исключением той информации, которая не может быть отнесена к категории коммерческой тайны (см. ст. 5 ФЗ "О коммерческой тайне", см. п. 5 комментария к ст. 8 Закона), отвечающая следующим критериям: 1) она признана ее обладателем обладающей действительной или потенциальной коммерческой ценностью, путем включения ее в соответствующий перечень; 2) коммерческая ценность такой информации неразрывно связана с ее неизвестностью третьим лицам, у которых отсутствует свободный доступ к такой информации на законном основании. Если информация является общедоступной, например, размещена в сети Интернет или опубликована в справочнике, она не может быть отнесена к коммерческой тайне (Определение ФАС Северо-Западного округа от 24 мая 2007 г. по делу N А56-39537/2006); 3) обладатель принял специальные организационные, правовые и технические меры по охране конфиденциальности информации, указанные в ст. 10 ФЗ "О коммерческой тайне". К ним относится: а) определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну, путем принятия соответствующего локального акта (приказа, положения и т.п.); б) установление порядка доступа к такой информации: круга лиц, обладающих таким доступом; порядка предоставления информации с учетом лиц, получивших к ней доступ (под расписку, с записью в журнале и т.д.); порядка хранения информации; в) наличие специальных положений, посвященных порядку использования такой информации - в трудовых договорах с работниками и в гражданско-правовых договорах - с контрагентами (например, заключение договора о неразглашении конфиденциальной информации); г) выполнения ряда формальностей, а именно маркировка материальных носителей с информацией, составляющей коммерческую тайну, определенным образом: грифом "Коммерческая тайна" с указанием полного наименования и местонахождения ее обладателя - юридического лица, либо Ф.И.О. и местожительства обладателя - физического лица.

Необходимость выполнения формальностей, связанных с маркировкой информации, составляющей коммерческую тайну, выступала (и выступает) одним из наиболее обременительных требований для участников оборота. Во-первых, формальный подход к толкованию соответствующих положений приводит к выводу о том, что иные способы маркировки, широко распространенные в обороте, в том числе международном (например, грифы "конфиденциально" или "confidential"), не влекут установления режима коммерческой тайны. Не говоря уже о том, что отсутствие соответствующего грифа признается обычно достаточным основанием для вывода о невозможности отнесения соответствующей информации к разряду коммерческой тайны (см., например: Постановление Суда по интеллектуальным правам от 5 мая 2014 г. N С01-331/2014 по делу N А40-41976/2013; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 4 июня 2008 г. по делу N А79-2693/2007). Во-вторых, режим коммерческой тайны предполагает наличие материального носителя с соответствующей информацией, передача ее в электронной форме не является передачей информацией, составляющей коммерческую тайну (п. 6 ст. 3 ФЗ "О коммерческой тайне"). В-третьих, до недавнего времени с выполнением формальностей, необходимых для установления режима коммерческой тайны, было связано возникновение исключительного права на секрет производства (ноу-хау), дефиниция которого была тождественной дефиниции информации, составляющей коммерческую тайну. Как следствие, многие ценные сведения не обладали охраноспособным статусом, возникали проблемы с введением их в оборот. Данная проблема была устранена лишь с внесением поправок в часть четвертую ГК РФ, в соответствии с которыми введение режима коммерческой тайны стало не обязательной, а одной из возможных мер по обеспечению конфиденциальности секрета производства (ст. 1465 ГК РФ в ред. ФЗ от 12 марта 2014 г. N 35-ФЗ). Таким образом, с 1 октября 2014 г. произошло разотождествление информации, составляющей коммерческую тайну, и сведений, составляющих секрет производства.

За совершение незаконных действий с информацией, составляющей коммерческую тайну (незаконное получение, незаконное разглашение), лицо может быть привлечено к административной ответственности (ст. 13.14 КоАП РФ "Разглашение информации с ограниченным доступом"), уголовной ответственности (ст. 183 УК РФ "Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну"), гражданско-правовой ответственности (взыскание убытков либо неустойки при ее наличии в договоре), дисциплинарной (вплоть до увольнения по подп. "в" п. 6 ст. 81 ТК РФ).

Использование информации, составляющей коммерческую тайну, принадлежащей организации, ее бывшим сотрудником, зарегистрировавшим свою компанию, осуществляющую схожие виды деятельности, может быть квалифицировано в качестве недобросовестной конкуренции (см., например: Постановление ФАС Московского округа от 16 сентября 2013 г. по делу N А40-98738/12-21-929).

Профессиональная тайна. Профессиональная тайна является еще одной разновидностью информации ограниченного доступа и представляет собой информацию, полученную физическими лицами или юридическими лицами в процессе осуществления ими определенной деятельности, конфиденциальность которой они должны обеспечивать в силу требований закона (ч. 5 ст. 9 Закона). Специальные правовые режимы сведений, составляющих профессиональную тайну, как правило, определяются законами об определенных видах профессиональной деятельности. Так, к профессиональной тайне можно отнести, в частности:

1) налоговую тайну - любые полученные налоговым органом, органами внутренних дел, следственными органами, органом государственного внебюджетного фонда и таможенным органом сведения о налогоплательщике, за исключением общедоступных сведений, ИНН, сведений о нарушении налогового законодательства и некоторых других, перечисленных в ст. 102 НК РФ;

2) банковскую тайну - сведения о банковском счете и банковском вкладе, а также операций по счету и сведений о клиенте (ст. 857 ГК РФ);

3) нотариальную тайну - сведения, ставшие известными нотариусу в связи с осуществлением его профессиональной деятельности, в том числе о совершенных нотариальных действиях (ст. ст. 16, 28 Основ законодательства РФ о нотариате);

4) адвокатскую тайну - любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю (ст. 8 ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации");

5) врачебную тайну - сведения о факте обращения гражданина за оказанием медицинской помощи, состоянии его здоровья и диагнозе, иные сведения, полученные при его медицинском обследовании и лечении (ст. 13 ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации);

6) тайну исповеди - сведения, ставшие известными священнослужителю из исповеди (п. 7 ст. 3 ФЗ "О свободе совести и о религиозных объединениях");

7) тайну страхования - полученные страховщиком в результате своей профессиональной деятельности сведения о страхователе, застрахованном лице и выгодоприобретателе, состоянии их здоровья, а также об имущественном положении этих лиц (ст. 946 ГК РФ);

8) аудиторскую тайну - любые сведения и документы, полученные и (или) составленные аудиторской организацией и ее работниками, а также индивидуальным аудитором и работниками, с которыми им заключены трудовые договоры, при оказании услуг, предусмотренных настоящим ФЗ, за исключением: сведений, разглашенных самим лицом, которому оказывались услуги, предусмотренные настоящим Федеральным законом, либо с его согласия; сведений о заключении с аудируемым лицом договора о проведении обязательного аудита; сведений о величине оплаты аудиторских услуг (ст. 9 ФЗ "Об аудиторской деятельности");

9) тайну связи - сведения о передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи сообщениях, о почтовых отправлениях и почтовых переводах денежных средств, а также сами эти сообщения, почтовые отправления и переводимые денежные средства (ст. 63 ФЗ "О связи"), а также любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи (Определение КС РФ от 2 октября 2003 г. N 345-О);

10) тайну следствия - сведения, ставшие известными в ходе предварительного следствия (ст. 161 УПК РФ).

Общее количество профессиональных тайн по разным оценкам превышает 40 <1>. В идеале под понятие профессиональной тайны должна относиться и служебная тайна, поскольку она полностью подпадает под дефиницию, данную в ч. 5 ст. 9 Закона (за исключением разве что факта установления ее подзаконным актом, а не законом). Однако в силу сложившихся традиций, служебная тайна стоит особняком в перечне особых правовых режимов информации.

--------------------------------

<1> См.: Волчинская Е.К. Роль государства в обеспечении информационной безопасности // Информационное право. 2008. N 4; СПС "КонсультантПлюс".

6. Часть 6 ст. 9 Закона устанавливает, что предоставление третьим лицам сведений, составляющих профессиональную тайну, возможно лишь по решению суда, либо в случаях, прямо предусмотренных законом. Таким образом, если определенный государственный орган или должностное лицо запрашивают сведения, составляющие профессиональную тайну, они должны указать в запросе ссылку на федеральный закон, дающий право на получение таких сведений. Как следует из части 6 ст. 9 Закона, такие положения не могут содержаться в подзаконных актах, в том числе в положениях о соответствующих органах власти. При этом существует практика, когда суды расширительно толкуют положения Закона, который может выступить в качестве легализующего запрос информации основания, причисляя к ним общие нормы о правовом статусе запрашивающего лица, а не специальные нормы о правовом режиме соответствующей профессиональной тайны. В качестве примера можно привести случаи удовлетворения требований конкурсных управляющих о предоставлении информации, составляющей нотариальную тайну. Несмотря на то что в ст. 5 Основ законодательства о нотариате данное лицо прямо не указано в качестве уполномоченного на получение такой информации, соответствующее право было выведено судом из положений ст. 20.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", предоставляющей арбитражному управляющему право запрашивать необходимые сведения о должнике, принадлежащем ему имуществе, в том числе об имущественных правах, и об обязательствах должника у физических лиц, юридических лиц, государственных органов и органов местного самоуправления (Определение ВАС РФ от 24 октября 2013 г. N ВАС-14291/13 по делу N А40-49663/12-106-235; см. также: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 6 февраля 2014 г. по делу N А70-4956/2013 применительно к запросу арбитражного управляющего в ОВД сведений о собственнике автотранспортного средства. Иной подход - в Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 17 января 2013 г. по делу N А56-26920/2012, где арбитражному управляющему было отказано в получении информации о получении пенсии).

7. Часть 7 Закона закрепляет достаточно странную норму, согласно которой срок исполнения обязанностей по соблюдению конфиденциальности информации, составляющей профессиональную тайну, может быть ограничен только с согласия гражданина (физического лица), предоставившего такую информацию о себе. Проблема заключается в том, что в подавляющем большинстве случаев, правовой режим профессиональной тайны не предусматривает срока исполнения обязанностей по соблюдению конфиденциальности сведений, составляющих профессиональную тайну, подразумевая бессрочный характер такой тайны. Если же физическое лицо, предоставившее информацию о себе, дает согласие на снятие режима конфиденциальности, то оно реализует свое право обладателя информации по определению порядка и условий доступа к ней. В этой связи рассматриваемое положений представляется излишним. Не удивительно, что за время его существования по нему до сих пор отсутствует какая-либо общедоступная правоприменительная практика.

Часть 9 комментируемой статьи устанавливает изъятия из общих положений Закона, определяющих доступ к информации, применительно к такой ее разновидности, как персональные данные. Особенности доступа к персональным данным определяются специальным законом - ФЗ "О персональных данных", который разрабатывался в одном пакете с комментируемым Законом.

В соответствии с п. 1 ст. 3 указанного Закона под персональными данными понимается любая информация, относящаяся к прямо или косвенно определенному или определяемому физическому лицу (субъекту персональных данных). Как видно из указанного определения, понятие персональных данных сформулировано предельно широко, что позволяет относить к ним практически любую информацию, относящуюся к конкретному индивиду, начиная от его анкетных данных (Ф.И.О., паспортные данные, местожительства, место и адрес работы, дату и место рождения и т.п.) и сведений, содержащихся в государственных органах (информация о пенсионных начислениях; сведения, хранящиеся в личных делах гражданина и проч.), и заканчивая более общими сведениями, из которых можно идентифицировать лицо (фотографии с изображениями гражданина, записи в блогах и социальных сетях, содержащие личную информацию и т.п.).

Нередко данные могут быть отнесены к определенному индивиду только в сочетании с другими данными. Так, например, одной только фамилии или имени обычно недостаточно для идентификации физического лица, если они носят распространенный характер (скажем, Иванов Иван). Необходимо нечто большее, что бы позволило привязать их к конкретной личности (например, адрес проживания или места работы, возраст и т.п.). Аналогичным образом IP-адрес сам по себе не идентифицирует физическое лицо, выступая средством идентификации компьютерного устройства, подключенного к сети Интернет. Однако в сочетании с иными данными, например, временем сеанса и данными log-файлов интернет-провайдера, он может служить способом идентификации пользователя в сети Интернет. То же самое можно сказать о сведениях о посещаемых веб-сайтах: они потенциально могут характеризовать интересы пользователя, а следовательно, и его определенные индивидуальные характеристики, но статус персональных данных они обретут только в связке с дополнительными данными, позволяющими "привязать" их к определенной личности <1>. В этой связи дефиниция персональных данных и включает в себя в том числе информацию, косвенно относящуюся к определяемому лицу. Таким образом, если соответствующие фрагменты данных, из совокупности которых можно идентифицировать определенное лицо, находятся в распоряжении одного и того же лица (оператора), то каждый фрагмент таких данных подпадает под понятие "персональные данные" <2>. Если же такие фрагменты данных находятся во владении различных операторов, то говорить о том, что они являются персональными, вряд ли возможно. Например, номер мобильного телефона, принадлежащего абоненту - физическому лицу, определенно будет относиться к персональным данным для его контрагента - оператора связи, поскольку у такого оператора в наличии имеются дополнительные сведения, позволяющие связать его с конкретным индивидом, но тот же самый номер телефона, обрабатываемый иным оператором связи для целей роуминга, не будет являться персональными данными для него в отсутствие иных идентифицирующих абонента сведений. Таким образом, квалификация информации в качестве персональных данных зависит от контекста и конкретных обстоятельств: одна и та же информация может являться персональными данными в одном случае и не быть ими - в другом.

--------------------------------

<1> См.: Малеина М.Н. Право на тайну и неприкосновенность персональных данных // Журнал российского права. 2010. N 11; СПС "КонсультантПлюс".

<2> Данного подхода придерживается зарубежная практика, и, как представляется, он вполне применим и у нас, учитывая сходство дефиниций "персональные данные", используемых в России и в Европе. См., например: Carey P. Data Protection. A Practical Guide to UK and EU Law. London: Oxford University Press, 2004. P. 15; Data Protection Principles in the Personal Data (Privacy) Ordinance from the Privacy Commissioner's perspective (2nd Edition). Hong Kong, 2010. P. 21 (https://www.pcpd.org.hk/tc_chi/publications/files/Perspective_2nd.pdf).

По российскому законодательству персональные данные могут принадлежать только физическим лицам. Контактные данные и реквизиты юридического лица, а также иные сведения, по которым можно его определить, не подпадают под понятие персональных данных. Доступ к таким данным осуществляется на общих началах, предусмотренных Законом.

Доступ к персональным данным охватывается понятием обработки персональных данных, под которой понимается практически любое действие с ними, как-то: сбор, запись, систематизация, накопление, хранение, уточнение (обновление, изменение), извлечение, использование, передача (распространение, предоставление, доступ), обезличивание, блокирование, удаление, уничтожение персональных данных.

Одним из главных требований, предъявляемых к обработке персональных данных, является наличие законного основания для их обработки. Исчерпывающий перечень таких оснований предусмотрен в ч. 1 ст. 6 Закона о персональных данных, основным из которых является наличие конкретного, информированного и осознанного согласия. К другим основаниям относится, в частности, необходимость обработки персональных данных для исполнения договора, стороной которого является субъект персональных данных; необходимость такой обработки персональных данных для достижения целей, предусмотренных Законом, а также для осуществления и выполнения возложенных законодательством РФ на оператора функций, полномочий и обязанностей и др.

ФЗ "О персональных данных" также предъявляет особые требования к трансграничной передаче данных (ст. 12), обработке отдельных видов персональных данных (специальных категорий персональных данных и биометрических данных - ст. ст. 10, 11).

Субъект персональных данных наделен рядом прав, направленных на обеспечение контроля над процессом их обработки, ключевым из которых является право на доступ. Субъект персональных данных вправе требовать от оператора уточнения его персональных данных, их блокирования или уничтожения в случае, если персональные данные являются неполными, устаревшими, неточными, незаконно полученными или не являются необходимыми для заявленной цели обработки, а также принимать предусмотренные Законом меры по защите своих прав (ст. 14). Указанное право может быть ограничено лишь федеральными законами, отдельные случаи ограничений перечислены в ч. 8 ст. 14 ФЗ "О персональных данных".

Оператор персональных данных обязан принимать правовые, организационные и технические меры по обеспечению безопасности персональных данных, указанных в ст. 19 ФЗ "О персональных данных"; подавать в подлежащих случаях уведомления в Роскомнадзор (ст. 22); обеспечивать реализацию прав субъекта персональных данных на доступ к таким данным и определение их судьбы в пределах, установленных Законом.

Следует отметить, что ФЗ "О персональных данных" применяется не ко всем данным, которые могут быть квалифицированы в качестве персональных в соответствии с дефиницией, данной в нем. В соответствии с ч. 2 ст. 1 данного Закона, его действие не распространяется на: а) обработку персональных данных исключительно для личных и семейных нужд, если при этом не нарушаются права субъектов персональных данных; б) обработку персональных данных в соответствии с законодательством РФ об архивном деле в части, касающейся организации хранения, комплектования, учета и использования архивных документов, содержащих персональные данные; в) обработку персональных данных, отнесенных к государственной тайне РФ; г) предоставление уполномоченными органами информации о деятельности судов в соответствии с ФЗ "Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации". Соответственно, доступ к такого рода информации, несмотря на то, что она носит личный (персональный) характер, регулируется либо общими положениями Закона об информации, информационных технологиях и защите информации (п. "а"), либо специальным законодательством (п. п. "б" - "г").

8. Следует отметить, что перечисленные в ст. 9 виды тайн могут пересекаться между собою, образуя высокую степень правовой неопределенности с точки зрения определения применимого правового режима к соответствующей информации. Так, информация, составляющая персональные данные, например сведения о клиентах - физических лицах, может одновременно охраняться в режиме коммерческой тайны организации, а при предоставлении указанных сведений по обоснованному запросу государственного органа - становиться служебной тайной. Или другой пример: сведения о состоянии здоровья высших должностных лиц РФ не могут являться государственной тайной, но при этом охватываются понятием врачебной тайны, поскольку никаких исключений в отношении таких лиц режим врачебной тайны не предусматривает, что в итоге приводит к недоступности для общества соответствующих сведений. В этой связи одним из недостатков Закона следует указать отсутствие в нем иерархии правовых режимов различных видов тайн. Закон в настоящее время относит все виды тайн к информации ограниченного доступа, оставляя на усмотрение правоприменителей вопросы, связанные с возможными коллизиями их правовых режимов.

В качестве некоторого исключения можно рассматривать вышеупомянутые положения ч. 2 ст. 1 ФЗ "О персональных данных", которые предусматривают изъятия определенных видов информации из-под сферы его действия, косвенно тем самым устанавливая определенную иерархию правовых режимов. Однако в общем и целом в настоящее время какой-либо единообразной практики по данному вопросу пока не возникло, хотя анализ существующих судебных споров, связанных с обжалованием отказов государственных органов в предоставлении информации, дает определенные основания для вывода о том, что режим персональных данных имеет определенный приоритет над режимом служебной тайны (что вполне логично, учитывая детальный характер положений о персональных данных и его законодательное, а не подзаконное оформление). Представляется, что режим персональных данных должен иметь приоритет и над режимом коммерческой тайны, в противном случае нормы о коммерческой тайне выступили бы удобным способом для обхода большинства императивных по сути положений законодательства о персональных данных, в частности, о предоставлении субъекту персональных данных права на доступ, уточнение и требование уничтожения своих персональных данных.