Постатейный комментарий Савельева к закону Об Информации
.rtf8. Следует подчеркнуть, что исключение ответственности перед пользователем или правообладателем, предусмотренное ч. 4 ст. 17 Закона, распространяется только в отношении действий, связанных с ограничением доступа к информации, а не на любые действия провайдера хостинга или владельца сайта в сети Интернет, связанные с ее размещением. Их ответственность перед правообладателями во всех остальных случаях будет определяться ст. 1253.1 ГК РФ, которая, закрепляя общий принцип ответственности информационных посредников при наличии вины <1>, устанавливает особенности освобождения их от ответственности, т.е., по сути, конкретизирует, при каких условиях информационные посредники будут признаны невиновными. Статья 1253.1 ГК РФ устанавливает три вида информационных посредников, два из которых, по существу, схожи с обозначенными в ч. 3 ст. 17 Закона: 1) лица, осуществляющие передачу информации в сети Интернет; 2) лица, обеспечивающие возможность размещения материала в сети Интернет; и 3) лица, предоставляющие возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием сети Интернет.
--------------------------------
<1> Таким образом, правило абз. 3 п. 3 ст. 1250 ГК РФ (в ред. от 1 октября 2014 г.) о том, что за нарушение интеллектуальных прав, допущенное при осуществлении предпринимательской деятельности, такие меры ответственности, как возмещение убытков и компенсация, подлежат применению независимо от вины нарушителя, к информационным посредникам не применяется.
Информационный посредник, осуществляющий передачу информации в сети Интернет, - типичным примером которого является оператор связи, предоставляющий телематические услуги по предоставлению доступа к сети Интернет, - освобождается от ответственности при одновременном выполнении трех условий:
1) он не является инициатором этой передачи и не определяет получателя указанного материала;
2) он не изменяет указанный материал при оказании услуг связи, за исключением изменений, осуществляемых для обеспечения технологического процесса передачи материала;
3) он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицом, инициировавшим передачу материала, содержащего соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, является неправомерным.
Если первые два условия вполне соответствуют сложившейся европейской практике (см. ст. 12 Директивы ЕС "Об электронной коммерции" <1>), то третье условие является особенностью российского подхода, вызванной, по-видимому, непониманием со стороны законодателя различий между лицом, предоставляющим доступ в сеть Интернет и не оказывающим влияния на содержимое передаваемой информации, и лицом, обеспечивающим возможность размещения информации в сети Интернет. Указанное непонимание возникло еще в Постановлении Президиума ВАС РФ от 23 декабря 2008 г. N 10962/08 по делу "Мастерхост" и нашло свое дальнейшее отражение в тексте п. 2 ст. 1253.1 ГК РФ. Обуславливание освобождения интернет-провайдера доступа от ответственности отсутствием у него знания о нарушении лицом, инициировавшим передачу информации, чужих исключительных прав, влечет формальную возможность привлечения оператора связи к гражданско-правовой ответственности при наличии доказательств наличия у него информации об этом. В качестве таких доказательств может выступать, к примеру, направленное в его адрес уведомление правообладателя. Однако очевидно, что оператор связи (провайдер доступа к сети Интернет) не может отслеживать весь трафик, проходящий через него, а также принимать меры по избирательному предотвращению доступа к контенту, о неправомерности распространения которого были получены определенные сведения от третьих лиц и проверять достоверность которых у оператора связи (провайдера доступа) нет ресурсов. Подобная проверка также несовместима с существом предоставляемой им услуги: в соответствии с п. 68 Правил оказания телематических услуг связи оператор связи не несет ответственности за содержание информации, передаваемой (получаемой) абонентом и (или) пользователем при пользовании телематическими услугами связи. Единственным относительно разумным толкованием данного условия будет ограничение его случаями неисполнения оператором связи требований Закона о блокировке соответствующего ресурса в порядке ст. 15.2 или ст. 15.6, несмотря на наличие соответствующей информации в системе взаимодействия, из которой должна производится выгрузка. Однако таких прецедентов пока не было. В перспективе подп. 3 п. 2 ст. 1253.1 ГК РФ должен быть или исключен, или существенным образом переработан.
--------------------------------
<1> Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce).
Информационный посредник, обеспечивающий возможность размещения информации в сети Интернет, освобождается от ответственности при условии, что:
1) он не знал и не должен был знать о том, что использование соответствующих результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, содержащихся в таком материале, является неправомерным;
2) он в случае получения в письменной форме заявления правообладателя о нарушении интеллектуальных прав с указанием страницы сайта и (или) сетевого адреса в сети Интернет, на которых размещен такой материал, своевременно принял необходимые и достаточные меры для прекращения нарушения интеллектуальных прав.
Если наличие актуального знания о нарушении можно связать с фактом получения заявления от правообладателя в порядке, регламентированном в ст. 15.7 Закона, тем не менее остается вопрос о том, какие именно обстоятельства могут свидетельствовать о том, что информационный посредник "должен был знать" о неправомерном использовании объекта интеллектуальной собственности. Означает ли это, что он должен отслеживать сообщения и публикации в средствах массовой информации и сети Интернет, касающиеся творящихся на подконтрольном ему веб-сайте нарушений? Формулировка "не должен был знать" содержит в себе значительный потенциал объективного вменения и предоставляет значительный простор для усмотрения правоприменителя при ее толковании. На настоящий момент судебная практика по данному вопросу не сложилась. В одном из дел была предпринята попытка обоснования того, что информационный посредник должен был знать о нарушениях исключительных прав, посредством ссылки на доклад Special 301 Администрации представителя США в сфере внешней торговли (Office of the US Trade Representative), в котором ресурс информационного посредника неоднократно указывался в качестве крупнейших нарушителей авторских (смежных) прав. Однако данный вывод не был поддержан судом (решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 23 октября 2013 г. по делу N А56-34224/2013). Так или иначе представляется, что формулировка "должен был знать" ни в коей мере не должна толковаться как возложение обязанности на информационного посредника по мониторингу СМИ и иных информационных ресурсов. Следует исходить из общей презумпции добросовестности участников гражданского оборота (п. 5 ст. 10 ГК РФ), а не предполагать у них на основании сомнительных презумпций наличие знания о неких противоправных действиях третьих лиц. Если бы законодатель желал возложить на информационного посредника обязанность мониторинга информационного пространства на предмет наличия сведений о фактах нарушения исключительного прав третьих лиц с использованием его сервисов, то это должно было быть прямо указано, сопровождаясь установлением конкретных условий и пределов реализации такой обязанности. О справедливости данного подхода свидетельствует и ст. 15 Директивы ЕС 2000/31/ЕС "Об электронной коммерции", которая прямо предусматривает недопустимость возложения на информационного посредника обязанности по отслеживанию фактов или обстоятельств, которые могли бы свидетельствовать о совершении незаконных действий, имеющих к нему отношение.
Второй момент, который необходимо отметить, - это то, что содержание предлагаемых в п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ условий освобождения провайдера хостинга от ответственности явно беднее тех, которые сформулированы судебной практикой ВАС РФ (см. Постановления Президиума ВАС РФ от 23 декабря 2008 г. N 10962/08 и от 1 ноября 2011 г. N 6672/11). Например, в ст. 1253.1 ГК РФ ничего не говорится о необходимости принятия превентивных мер ("специальных программ по предупреждению и отслеживанию контрафактных произведений"), на наличие и эффективность которых ВАС РФ предписал обращать внимание при решении вопроса об освобождении от ответственности интернет-провайдера. В настоящее время суд по интеллектуальным правам в отдельных решениях исходит из необходимости субсидиарного применения правовой позиции ВАС РФ, изложенной выше. Как отмечено в одном из постановлений, "при рассмотрении аналогичных дел судам необходимо проверять: получил ли провайдер прибыль от деятельности, связанной с использованием исключительных прав других субъектов, которую осуществляли лица, пользующиеся услугами этого провайдера; установлены ли ограничения объема размещаемой информации, ее доступности для неопределенного круга пользователей, наличие в пользовательском соглашении обязанности пользователя по соблюдению законодательства Российской Федерации при размещении контента и безусловного права провайдера удалить незаконно размещенный контент; отсутствие технологических условий (программ), способствующих нарушению исключительных прав, а также наличие специальных эффективных программ, позволяющих предупредить, отследить или удалить размещенные контрафактные произведения" (Постановление суда по интеллектуальным правам от 28 января 2015 г. N С01-1286/2014 по делу N А40-169281/2013).
Информационные посредники, предоставляющие возможность доступа к материалу или информации, необходимой для его получения с использованием сети Интернет. Данная категория информационных посредников не раскрыта каким-либо образом в ГК РФ. Однако, учитывая тесную связь ст. 1253.1 с иными положениями Антипиратского закона, разумно связать этот вид информационных посредников с размещением не самого контента, нарушающего исключительное право третьего лица, а "информации, необходимой для их получения с использованием информационно-телекоммуникационных сетей" (см. комментарий к ст. 15.2 Закона). В таком случае к данной группе информационных посредников можно отнести торрент-трекеры; поисковые сервисы; сайты в сети Интернет, на которых размещаются гиперссылки на противоправный контент; сервисы контекстной рекламы (например, Google AdWords, Яндекс.Директ) <1>.
--------------------------------
<1> Отнесение провайдеров услуг контекстной рекламы к категории информационных посредников подтверждается судебной практикой (см. Постановление суда по интеллектуальным правам от 12 сентября 2014 г. N С01-823/2014 по делу N А40-145068/2013).
Статья 1253.1 ГК РФ не содержит положений относительно того, какие именно условия освобождения от ответственности применимы к данной группе информационных посредников: изложенные в п. 2 или п. 3 указанной статьи. Представляется, что в силу близости процессов размещения и предоставления доступа к информации, по общему правилу, к ним должны применяться те же положения, что и для информационных посредников, обеспечивающих размещение информации в сети Интернет (п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ). Однако в любом случае для освобождения такого лица от ответственности оно, исходя из общего принципа презумпции вины (п. 2 ст. 1064, п. 3 ст. 1250 ГК РФ), должно предоставить доказательства отсутствия своей вины в нарушении исключительного права третьего лица. А факт отнесения такого лица к категории информационного посредника исключает возможность его привлечения к ответственности без наличия вины безотносительно к предпринимательскому статусу такого лица.
Следует отметить, что к информационному посреднику, освобожденному от ответственности за нарушение интеллектуальных прав на основании п. 2 или п. 3 ст. 1253.1 ГК РФ, могут быть тем не менее предъявлены требования о защите интеллектуальных прав, не связанные с применением мер гражданско-правовой ответственности. К таким требованиям относится удаление информации, нарушающей исключительные права; пресечение действий, создающих угрозу нарушения права (например, путем внедрения специальных технических средств, не допускающих повторную загрузку на сайт контента, который однажды был удален по жалобе правообладателя).
Статья 18. О признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации
Комментарий к статье 18
С момента вступления в силу Закона (9 августа 2006 г.) были признаны утратившими силу законодательные акты, перечисленные в комментируемой статье. Комментируемая статья не определяет судьбы подзаконных актов, которые были приняты в развитие отмененных законов. Представляется, что они продолжают действовать в части, не противоречащей положениям Закона, вплоть до их формальной отмены.