Постатейный комментарий Савельева к закону Об Информации

--------------------------------

<1> См. подробнее: Кузнецов П.У. Основы информационного права. М., 2014. С. 40.

Форма представления информации также не влияет на определение данного понятия с юридической точки зрения. Наличие огромного количества носителей, форм выражения информации, число которых постоянно увеличивается, не позволяет дать их исчерпывающий перечень, что также учтено в рассматриваемом определении.

Понятие "информация" широко используется в административном законодательстве для целей конкретизации полномочий проверяющих органов. В частности, в соответствии со ст. 25.4 ФЗ от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" антимонопольный орган вправе истребовать у проверяемого лица необходимые для проведения проверки документы и информацию. Непредставление такой информации может являться основанием для административной ответственности по ч. 5 ст. 19.5 КоАП РФ. При этом суды достаточно широко толкуют понятие "информация" в таких случаях, включая туда не только документы, но и различного рода устные или письменные пояснения (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 9 марта 2011 г. по делу N А82-9212/2010).

Одно время на практике имели место прецеденты ограничительного толкования понятия "информация" с противопоставлением его понятию "документ". Речь идет о судебной практике по п. 2 ст. 93.1 НК РФ (в старой редакции), которая предусматривала право налогового органа в случае, если вне рамок проведения налоговых проверок возникает обоснованная необходимость получения информации относительно конкретной сделки, истребовать эту информацию у участников этой сделки или у иных лиц, располагающих информацией об этой сделке. Отсутствие в данной норме явного указания на возможность истребования документов с одновременным наличием прямого упоминания понятия "документ" применительно к иным ситуациям давало основания судам утверждать, что в рамках данной статьи документы истребованы быть не могут (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13 марта 2012 г. по делу N А27-8634/2011; Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 31 августа 2012 г. N 05АП-6214/2012 по делу N А51-6343/2012; Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2012 г. N 06АП-4349/2012 по делу N А80-217/2012; Постановление Челябинского областного суда от 20 октября 2011 г. по делу N 4а11-860 и др.). Однако данная практика, будучи сомнительной с точки зрения толкования понятия "информация", утратила актуальность с внесением изменений в п. 2 ст. 93.1 НК РФ, в соответствии с которыми понятия документ и информация стали употребляться одновременно (см. ФЗ от 28 июня 2013 г. N 134-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части противодействия незаконным финансовым операциям").

Поскольку из содержащейся в Законе дефиниции понятия "информация" никоим образом не следует, что соответствующие сведения приобретают статус информации лишь по совершении определенных формальностей, требование компетентного органа о ее предоставлении по общему правилу будет считаться выполненным даже, если такая информация не была заверена уполномоченным лицом, если только нормативный правовой акт прямо не предусматривает особые требования к форме ее предоставления (Постановление ФАС Московского округа от 12 февраля 2010 г. N КА-А40/70-10 по делу N А40-106838/09-84-593).

3. Понятие "информационные технологии" впервые появилось в Законе. Под информационными технологиями понимаются "процессы, методы поиска, сбора, хранения, обработки, предоставления, распространения информации и способы осуществления таких процессов и методов". Аналогичное определение информационных технологий содержится и в п. 3.1.3 ГОСТ Р 52653-2006 "Информационно-коммуникационные технологии в образовании. Термины и определения". Основная цель включения дефиниции "информационных технологий" в Закон заключается в "обслуживании" им названия Закона и положений ст. 1, прямо упоминающих данный термин, а также для конкретизации мер по государственному регулированию в сфере применения информационных технологий (ст. 12 Закона, см. комментарий к ней).

В целом дефиницию информационных технологий вряд ли можно считать удовлетворительной, поскольку очень сложно понять, как можно различить процесс и метод как ключевые признаки информационной технологии от способа осуществления таких процессов и методов. Неудивительно, что за рамками вышеуказанных целей практической ценности от использования данного термина в законодательстве на данный момент не находится.

4. Согласно п. 3 ст. 2 Закона под информационной системой понимается совокупность содержащейся в базах данных информации и обеспечивающих ее обработку информационных технологий и технических средств. Таким образом, различного рода IT-системы, информация в которых не структурирована (организована) в базах данных, не могут быть квалифицированы в качестве информационной системы. Сам Закон не содержит определения базы данных, в связи с чем можно обратиться к дефиниции базы данных, используемой в гражданском законодательстве. В соответствии с п. 2 ст. 1260 ГК РФ базой данных является представленная в объективной форме совокупность самостоятельных материалов (статей, расчетов, нормативных актов, судебных решений и иных подобных материалов), систематизированных таким образом, чтобы эти материалы могли быть найдены и обработаны с помощью электронной вычислительной машины (ЭВМ). На необходимость применения дефиниции п. 2 ст. 1260 ГК РФ для интерпретации понятия "базы данных" для целей информационного законодательства указывает и тот факт, что при рассмотрении Закона в Государственной Думе предлагалось дополнить ст. 2 дефиницией базы данных, однако указанная поправка была отклонена со ссылкой на то, что ее принятие будет расценено как вмешательство в сферу регулирования законодательства об интеллектуальной собственности.

Из буквального толкования понятия информационной системы следует неразрывная функциональная взаимосвязь самой информационной системы в целом и обеспечивающих обработку данных информационных технологий и технических средств, т.е. необходимого для существования самой информационной системы программного и аппаратного обеспечения. Из этого могут следовать определенные гражданско-правовые последствия, в частности, возможность квалификации договора на создание информационной системы, предусматривающий обязательства по поставке оборудования и его настройке, в качестве договора оказания услуг (выполнения работ), в которых исполнитель обязан выполнить обязательства своим иждивением (ст. 704 ГК РФ), а не смешанного договора с элементами услуг (работ) и договора поставки, со всеми вытекающими отсюда последствиями для определения правового режима такого договора (Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2013 г. N 15АП-16328/2012 по делу N А53-30783/2012).

5. Согласно п. 4 ст. 2 Закона информационно-телекоммуникационная сеть - это технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием вычислительной техники. Указанное понятие отражает наблюдавшуюся на протяжении последних 15 лет тенденцию к конвергенции информационных и телекоммуникационных услуг, неразрывно связанных с процессами цифровизации, персонализации и глобализации информационных услуг <1>. Применение цифровых методов позволяет передавать любые сообщения (голосовые, звуковые, видео-, тестовые) по цифровым каналам. Поскольку переработка и обработка сообщений в цифровых сетях сходна с работой компьютера, компьютерные устройства превратились в универсальные абонентские устройства и источники информации одновременно. Возникшие в результате новые гибридные сети стали сочетать в себе классические технологии коммутации каналов на сети абонентского доступа с новыми методами передачи больших объемов информации в цифровой среде с использованием технологий коммутации пакетов и новыми возможностями хранения и предоставления информации пользователям. Такие конвергентные сети получили название информационно-телекоммуникационных. Главным примером информационно-телекоммуникационной сети является сеть Интернет, которая обычно прямо упоминается в Законе в качестве разновидности информационно-телекоммуникационной сети (см., например, ч. 5 ст. 8, п. 3 ч. 1 ст. 12 Закона, ч. 3 ст. 5 ФЗ от 29 декабря 2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"). В отсутствие в российском законодательстве легальной дефиниции сети Интернет в качестве ориентира можно использовать дефиницию, содержащуюся в американском законодательстве, в соответствии с которой Интернет - это совокупность компьютеров и телекоммуникационной инфраструктуры, включая оборудования и программное обеспечение, которая представляет собой взаимосвязанную всемирную сеть сетей, использующую в своей основе протокол TCP/IP или его предшествующие и последующие версии, для передачи информации любого рода по проводам или радиоволнам (15 U.S. Code § 6501 (6)). Как видно, указанная дефиниция раскрывает понятие сети Интернет посредством указания ее технических аспектов, что по общему правилу нежелательно применительно к дефинициям в праве. Представляется, что одной из целей введения термина "информационно-телекоммуникационная сеть" в российское законодательство было введение общего и технологически нейтрального термина, не зависящего от характера используемой технологии, тем более что принцип технологической нейтральности впервые был закреплен именно в Законе (см. п. 8 ст. 3 Закона и комментарий к нему). Как следствие, первые редакции Закона практически не употребляли слова "Интернет", однако включение в Закон положений о блокировке интернет-ресурсов, содержащих противоправный контент, вынудило законодателя к использованию терминологии, привязанной к технологическим особенностям Интернета и фактически превратило Закон в закон о регулировании Интернета.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Рейман Л.Д. Формирование и развитие рынка инфокоммуникационных услуг: Автореф. дис. ... докт. эконом. наук. СПб., 2004. С. 18 - 25.

Поскольку неотъемлемой частью указанной дефиниции является факт передачи информации по линиям связи, можно говорить о том, что отношения, связанные с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, подпадают также под регулирование законодательства о связи. Данный вывод следует также и из ч. 1 ст. 15 Закона: "На территории РФ использование информационно-телекоммуникационных сетей осуществляется с соблюдением требований законодательства РФ в области связи..." При этом само законодательство о связи (ФЗ "О связи") не употребляет рассматриваемый термин, используя вместо него понятие "сеть связи", под которой понимается "технологическая система, включающая в себя средства и линии связи и предназначенная для электросвязи или почтовой связи". При всем сходстве по существу указанных дефиниций следует отметить, что понятие информационно-телекоммуникационной сети является более узким за счет того, что определение "сеть связи" включает в себя виды связи при которой доступ к передаваемой информации может осуществляться без использования вычислительной техники, например, почтовую связь, телефонную связь.

5. Закон вводит понятие "обладатель информации", под которым понимается "лицо, самостоятельно создавшее информацию либо получившее на основании закона или договора право разрешать или ограничивать доступ к информации, определяемой по каким-либо признакам". Понятие "обладатель информации" не является новой юридической категорией. Указанное понятие ранее содержалось в ст. 139 ГК РФ (утратившей силу с введением в действие части четвертой ГК РФ), а также в ФЗ от 29 июля 2004 г. N 98-ФЗ "О коммерческой тайне", в соответствии с которым под обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, понимается лицо, которое владеет информацией, составляющей коммерческую тайну, на законном основании ограничило доступ к этой информации и установило в отношении ее режим коммерческой тайны (ст. 3).

В отличие от ранее действовавшего законодательства, новый Закон не упоминает о праве собственности на информацию и собственнике информации, что является отражением точки зрения о невозможности установления права собственности на информацию как нематериальный объект.

Понятие "обладатель информации" пересекается, но не идентично понятию "правообладатель", содержащемуся в части четвертой ГК РФ, обозначающему лицо, обладающее исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (ст. 1229 ГК РФ). С одной стороны, не каждая информация, признаваемая таковой Законом, представляет собой охраняемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. С другой - понятие обладателя информации сформулировано настолько широко, что применительно к одной и той же информации может иметь место множественность ее обладателей, в то время как в случае с интеллектуальной собственностью наличие множественности лиц на стороне правообладателя является скорее исключением (см. п. п. 2, 3 ст. 1229 ГК РФ). Так, лицензиат по лицензионному договору или сторона по договору об обмене конфиденциальной информации может быть квалифицирована в качестве обладателя информации на том основании, что указанные лица получили на основании договора право (а нередко и обязанность) ограничивать доступ к соответствующей информации. Владелец сайта в сети Интернет, на котором размещается информация пользователями, также является ее обладателем (наряду с размещающими ее пользователями), поскольку имеет возможность разрешать или ограничивать доступ к такой размещенной информации, как путем определения правил ее размещения, так и посредством удаления соответствующей информации в случае их нарушения. Отнесение владельца сайта в сети Интернет к категории обладателей информации поддерживается в судебной практике (см., например: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 27 мая 2013 г. N Ф03-1855/2013 по делу N А59-4741/2012).

Закон не устанавливает ограничений по кругу субъектов, которые могут выступать в качестве обладателя информации, соответственно им может выступать публично-правовое образование (Российская Федерация, субъект Российской Федерации, муниципальное образование), юридическое лицо, физическое лицо (ч. 1 ст. 6 Закона), в том числе в различном сочетании. Права и обязанности обладателя информации конкретизированы в ст. 6 Закона (см. комментарий к ней).

6. Под доступом к информации Закон понимает "возможность получения информации и ее использования". Таким образом, доступ к информации является лишь одной из форм гарантированного ч. 4 ст. 29 Конституции РФ права на информацию, которое помимо собственно доступа к информации включает в себя также право собирать, передавать, производить и распространять информацию. Конкретизация содержания права на доступ к информации осуществляется в ст. 8 Закона (см. комментарий к ней).

Исходя из существа определения "доступ к информации" можно сделать вывод о том, что он обеспечивает синхронное обеспечение прав на поиск и получение информации, с которыми корреспондирует обязанность другого лица по предоставлению или распространению информации (см. комментарий к дефиниции указанных понятий ниже).

Закон не содержит дефиниции понятия использования информации. Некоторый намек на то, что понимается под использованием информации, содержится в п. 2 ч. 3 ст. 6 Закона, где указано, что под использованием информации понимается в том числе ее распространение (см. комментарий к указанной статье).

Анализ понятий "доступ к информации", существующих в различных законах, позволяет сделать вывод о том, что законодатель не выработал единого подхода к содержанию данного термина и оно варьируется в зависимости от вида информации. Как следует из дефиниции из комментируемого Закона, для констатации наличия доступа фактического получения или ознакомления с содержанием информации не требуется, достаточно лишь наличия такой возможности. В то же время ФЗ "О коммерческой тайне" несколько иначе определяет доступ к информации, составляющей коммерческую тайну, включая в состав дефиниции факт ознакомления с ее содержанием: "ознакомление определенных лиц с информацией, составляющей коммерческую тайну, с согласия ее обладателя или на ином законном основании при условии сохранения конфиденциальности этой информации" (п. 5 ст. 3). В ФЗ "Об архивном деле в Российской Федерации" понятие доступа к архивным документам раскрывается через право свободно искать и получать для изучения архивные документы (ст. 24). Иными словами, в данном случае, во-первых, говорится не о возможности получения, а о праве поиска, во-вторых, возможность использования ограничена изучением найденных документов. В Законе РФ "О государственной тайне" доступ к сведениям, составляющим государственную тайну, раскрывается через понятие "ознакомление" как "санкционированное полномочным должностным лицом ознакомление конкретного лица со сведениями, составляющими государственную тайну" (ст. 2). В целом такой дифференцированный подход выглядит вполне логично, принимая во внимание тот факт, что режим доступа к информации является одной из наиболее существенных характеристик правового режима соответствующего вида информации. В то же время от того, какое содержание вкладывается в понятие "доступ к информации", может зависеть применение норм иных правовых актов. Например, для определения объективной стороны преступления, предусмотренного ст. 272 УК РФ "Неправомерный доступ к компьютерной информации". Представляется, что для целей определения данного понятия следует руководствоваться дефиницией, предусмотренной в комментируемом пункте ст. 2 Закона, что подтверждается судебной практикой (см.: Апелляционное постановление Московского городского суда от 25 ноября 2013 г. по делу N 10-11502/2013).

7. Закон об информации в отличие от многих иных правовых актов использует термин "конфиденциальность информации", а не "конфиденциальная информация". Конфиденциальность информации раскрывается в п. 7 комментируемой статьи Закона как "обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя". Конфиденциальность тем самым представляет собой особый правовой режим информации, характеризующийся установленным в силу закона или договора ограниченным доступом к информации, запретом на передачу информации без согласия ее обладателя (за исключением случаев, предусмотренных законом), а также запретом на распространение информации, вытекающим из предыдущих элементов режима. Таким образом, лицо, на котором лежит обязанность по обеспечению конфиденциальности информации, может в ряде случаев использовать ее в установленных целях, главное - чтобы она не передавалась иным лицам, что направлено на сохранение установленного обладателем режима информации. С соблюдением конфиденциальности Закон связывает ряд последствий, в частности, ограничения на возмещение убытков, вызванных разглашением конфиденциальной информации, если потерпевшее лицо не принимало необходимых мер по соблюдению конфиденциальности информации (ч. 2 ст. 17 Закона).

К информации ограниченного доступа, в отношении которой возникают обязательства по обеспечению ее конфиденциальности, можно отнести персональные данные (ст. 7 Закона о персональных данных); сведения об абонентах и оказываемых им услугах связи, ставшие известными операторам связи в силу исполнения договора об оказании услуг связи (ч. 1 ст. 53 Закона о связи); сведения о новых решениях и технических знаниях, полученных стороной по договору подряда (ст. 727 ГК РФ); информацию, составляющую коммерческую тайну, служебную тайну и т.д. (см. подробнее ст. 9 Закона и комментарий к ней).

Информация, в отношении которой режим конфиденциальности установлен гражданско-правовым договором, также может быть отнесена к информации ограниченного доступа. В данном случае в качестве федерального закона, устанавливающего соответствующие ограничения, будет выступать ГК РФ: ст. 1465 ГК РФ (в ред. ФЗ от 12 марта 2014 г. N 35-ФЗ) "секрет производства (ноу-хау)" и (или) ст. 421 ГК РФ "свобода договора".

Ключевым элементом режима конфиденциальности является наличие обязанности получения согласия от обладателя информации на передачу третьим лицам. Под третьими лицами следует понимать любое лицо, не являющееся обладателем информации, а также лицом, получившим правомерный доступ к информации. В частности, к третьим лицам будут относиться работники иных компаний, входящих в одну группу компаний с лицом, получившим правомерный доступ к информации, например, работники иностранных подразделений трансграничной компании. В связи с этим при наличии необходимости предоставления таким лицам конфиденциальной информации необходимо заручиться заранее выраженным согласием обладателя на ее передачу таким лицам, которое может быть выражено как в форме отдельного документа, так и в качестве соответствующего договорного условия.

8. Закон также дает определение понятий предоставления информации и распространения информации. В качестве критерия разграничения данных понятий служит круг лиц, вовлеченных в процесс получения или передачи информации. В случае предоставления информации это всегда определенный круг лиц, в то время как распространение информации предполагает неопределенный круг лиц на стороне получателя. Так, отправление информации по электронной почте предполагает наличие конкретного адресата, поэтому по общему правилу является предоставлением информации, за исключением случаев так называемой "веерной" рассылки. Размещение информации на общедоступном веб-сайте должно рассматриваться в качестве распространения информации. Некоторые веб-сайты содержат требование регистрации, что может осложнять квалификацию характера действий, совершаемых с информацией, размещаемой на таких сайтах. Представляется, что решение должно зависеть от характера регистрации. Если она доступна любому желающему лицу, то размещение информации на таком веб-сайте будет распространением. Если же регистрация доступна лишь для лиц, обладающих определенным статусом, например, клиентов или партнеров компании, то в таком случае можно говорить о предоставлении информации. При этом сам Закон не вполне последовательно разграничивает данные понятия, говоря, например, о бесплатном предоставлении информации о деятельности государственных и муниципальных органов, размещенной в информационно-телекоммуникационных сетях (ч. 8 ст. 8 Закона). Принимая во внимание тот факт, что речь идет именно о сети Интернет и официальных веб-сайтах таких органов, соответствующая информация является доступной для неопределенного круга лиц, следовательно, ее размещение должно было бы быть охарактеризовано понятием "распространение", а не "предоставление". Подробно перечень такой информации и порядок ее размещения регламентируется в ФЗ от 9 февраля 2009 г. N 8-ФЗ "Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления".

Разграничение понятий предоставления или распространения информации имеет значение прежде всего для целей применения положений ст. 10 "Распространение информации или предоставление информации" Закона (см. комментарий к ней), а также некоторых других статей, в частности, ч. 4.1 ст. 14 "государственные информационные системы".

Следует отметить, что дефиниция понятия "распространение информации" дает достаточно простора для ее расширительного толкования, чем пользуются многие суды общей юрисдикции, квалифицируя в качестве распространения информации деятельность операторов связи по предоставлению доступа к сети Интернет, что сопровождается возложением на такого оператора обязанностей, связанных с ограничением доступа к такой информации, помимо тех специальных процедур, которые предусмотрены Законом (ст. ст. 15.1 - 15.4 Закона). В основе данного подхода лежит правовая позиция Верховного Суда РФ, согласно которой "предоставляя техническую возможность доступа к запрещенной законом информации, ответчик фактически выступает ее распространителем в отношении других лиц. Имея техническую возможность, он должен в силу закона принять меры по ограничению доступа к соответствующим интернет-сайтам" (Определение ВС РФ от 10 мая 2011 г. N 58-Впр11-2). Таким образом, за счет растягивания понятия "распространение информации" судами общей юрисдикции осуществляется возложение дополнительных обязанностей на операторов связи по отношению к тем, которые уже предусмотрены в Законе применительно к блокировке соответствующих веб-ресурсов (см. подробнее: комментарий к ч. 6 ст. 10 и ст. 15.1 Закона).

9. Закон вводит ряд дефиниций, касающихся электронного документооборота: понятий "электронное сообщение" и "электронный документ". Понятие электронного сообщения используется в Законе для конкретизации порядка заключения гражданско-правовых договоров в электронном виде (ч. 4 ст. 11 Закона, см. комментарий к ней), а также для конкретизации права получателя электронного сообщения отказаться от рассылки (ч. 3 ст. 10 Закона, см. комментарий к ней).

Под электронным сообщением понимается "информация, переданная или полученная пользователем информационно-телекоммуникационной сети", в то время как под "электронным документом" понимается документированная информация, представленная в электронной форме, т.е. в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах. Основываясь на указанных дефинициях, можно сделать вывод, что электронный документ по общему правилу является частным случаем электронного сообщения и характеризуется: а) возможностью восприятия человеком содержания информации; б) наличием определенных реквизитов, позволяющих определить информацию или в установленных законодательством случаях - ее материальный носитель ("документированная информация"). Закон не конкретизирует, какие именно реквизиты должны присутствовать у информации или ее носителя, для того чтобы можно было говорить о документе. Определенные ориентиры на сей счет можно найти в ГОСТ Р 6.30-2003 "Унифицированные системы документации. Унифицированная система организационно-распорядительной документации. Требования к оформлению документов". Данный документ содержит состав реквизитов документов, требования к оформлению реквизитов документов, требования к бланкам документов. Всего указанный ГОСТ перечисляет 30 наименований различных реквизитов (наименование организации, наименование документа, дата документа, регистрационный номер документа, оттиск печати, отметка об исполнителе и т.д.). Важно подчеркнуть, что требования данного стандарта являются рекомендательными и их несоблюдение само по себе не может являться основанием для признания документа не имеющим юридической силы.