Суровень Д.А. РАБОВЛАДЕЛЬЧЕСКОЕ ГОСУДАРСТВО И ПРАВО. Ч.I - 01.09.2015
.pdf5. Возникновение права. Отличительные черты раннего права. Характеристика поземельных отношений на Древнем Востоке на основе анализа актов куп- ли-продажи земли (на материалах Месопотамии и Египта, XXVIII–XXIV века до н.э.)
1) Возникновение права Еще в первобытном обществе существовали определенные правила поведения людей (нормо-
регуляторы), которые в науке получили название мононорм (от греч. монос “единый”, норма – “правило”; норма, соединяющая в себе правило поведения общесоциального, религиозного и бытового характера; обязательное правило поведения, в котором ещё не дифференцировались различные нормы социальной регуляции; единые правила, неразделенные на религиозные, морально-этические и иные).
Она не является нормой права, так как одним из признаков права была обеспеченность силой государственного принуждения, а в первобытном обществе – не было государства, поэтому не могло быть права. (Например, запрет убийства члена своего коллектива объяснялся с религиозной точки зрения как запрет богов, нарушение которого будет прегрешением и повлечёт за собой божьи кары; одновременно, такое деяние считалось с морально-этической точки зрения нехорошим делом; одновременно, существовал пищевой запрет на употребление в пищу мяса людей своей общины; кроме того, существовала угроза кровной мести со стороны родичей за убийство. Или: половозрастное разделение труда между мужчиной и женщиной, взрослым и ребенком – рассматривалось одновременно как производственный обычай, как норма морали и как веление религии). Мононорма не является нормой права, так как одним из признаков права была обеспеченность силой государственного принуждения, а в первобытном обществе – не было государства, не было государственного принуждения, а, поэтому – не могло быть права.
Ещё в первобытном обществе сформировались 3 способа регламентации общественной жизни:
1)запрет (табу) – это наиболее древний и широко распространенный способ регулирования;
2)дозволение;
3)обязывание.
Среди табу можно указать такие запреты:
Запрет нарушать половозрастное разделение труда межу мужчинами и женщинами, взрослыми и детьми. Каждый и половозрастных разрядов занимался своими функциями. Считалось недопустимым, что женщина станет заниматься тем, чем занимаются мужчины, и наоборот. Запрещались убийства своих общинников (“людей”). Чужие – это “не люди”, их можно убивать. Запрещалось наносить телесные повреждения своим людям. Запрещался обман своих общинников. Чужих можно, а своих нельзя. Запрещалось кровосмешение между определёнными категориями общинников. Запрещалось колдовство, причиняющее вред своим людям (колдовство можно было применять против врагов).
Соблюдение этих мононорм обеспечивалось тем, что сами общинники принимали определённые меры воздействия против обидчика.Особых органов для сыска и наказания преступников не было. Единственной организацией, гарантировавшей и защищавшей в то время права людей – была община. Получается, что в тот период, пока государства не было, человек мог получить защиту только от общины. Родственники, родичи убитого, покалеченного или обиженного общинника – отомстят. Отмщение осуществлялось путем кровной мести. Чем сильнее обида, тем больший круг родичей обидчика будет затронут кровной местью. За проступок обидчика могли изгнать из общины (в этом случае он становился изгоем). Изгнание из общины приравнивалось к смерти, так как вне общины он оказывался беззащитным. Помимо лишения жизни, изгнания из общины, обидчику могли причинить в качестве отмщения такие же физические увечья, какие он причинил потерпевшему. Могли быть телесные наказания. Могли унизить (например, мужчину одеть женщиной и заставить выполнять женскую работу). Могло быть моральное осуждение. Могли дать обидные и унижающие прозвища. Это всё было воздействием со стороны коллектива общины. Сами люди наказывают обидчика за нарушение правил. Государственного принуждения не существовало.
***
Когда первобытное общество закончилось, когда завершился процесс генезиса государства, когда появилась частная собственность и классы – и сформировалось государство. Одновременно с появлением государства складывается особая специфическая форма регулирования общественных отношений, которая получила название права.
Право – это обусловленная природой человека и общества и выражающая свободу личности система регулирования общественных отношений, которой присущи: 1) нормативность; 2) формальная определенность (в официальных источниках); 3) обеспеченность возможностью государственного принуждения.
100
Последний признак (обеспеченность возможностью государственного принуждения) очень важен. Он показывает, что в первобытном обществе никакого права существовать не могло.
С какой целью это право формируется? Марксисты считали, что, раз государство есть орудие классового господства класса эксплуататоров, то эти же характеристики имеет и право, как элемент государственности. Поэтому марксисты полагали, что право защищает только интересы господствующего класса эксплуататоров – класса частных собственников. Однако это не совсем так.
В древнем обществе было два класса собственников – класс крупных собственников – класс эксплуататоров [общинной знати] и класс мелких собственников – класс мелких неэксплуатируемых производителей [рядовых общинников]). И если мы посмотрим законы того периода, мы не найдём норм, которые бы предписывали защищать только права знати, а права рядовых общинников – не защищать. Например, в «Законах Хаммурапи» не говорится о том, что жизнь, собственность, имущество эксплуататоров защищать нужно, а остальных людей – нет. Такого не было. Поэтому, хотя марксистский взгляд на право был правильным (право защищает права эксплуататоров), но не полным, однобоким (право защищает права и других лиц тоже). Право защищает и интересы знатных общинников, и рядовых общинников. Анализ законов показывает, что защищается собственность знатных и незнатных граждан. Это означает, что главной целью права является защита личных и имущественных прав собственника. Право, прежде всего, защищает собственника от посягательств несобственников. Т.е. право защищало частную собственность.
Однако собственниками земли в древности были только общинники. Изначально право общины (прежде всего, обычное право) защищало только граждан (только общинников). В римских «Законах XII таблиц» нет ни одной нормы, которая бы защищала права чужаков (клиентов) [за исключением неюридической нормы о проклятии богами покровителя–патрона, если он причинил вред своему клиенту (таб. VIII, ст. 21)]. Если чужак не находил себе покровителя из общинников, то он оказывался не защищённым. Только позднее, с развитием государства и права, чужаки получат защиту уже от государства.
Право формировалось на основе определенных правовых принципов, которых за всю историю права сложилось довольно много. Принципы права служат ориентиром правотворческой и правоприменительной деятельности государственных органов. Их соблюдение обеспечивает нормальное и единообразное развитие и функционирование правовой системы.
Но два юридических принципа являются самыми главными и важными.
Во-первых – принцип справедливости (лат. aequitas [эквùтас]). Принцип справедливости – более древний; так как представление о справедливости формируется ещё до появления права. Категория принципа справедливости признается одной из центральных категорий в теории права. Высшие судебные органы в своих постановлениях весьма часто ссылаются на необходимость использования принципа справедливости. Принцип справедливости служит источником права при оп-
ределенных обстоятельствах (например, в случае пробелов в праве).
Справедливость предполагает беспристрастность, истинность, правильность, обоснованность правового реагирования на ту или иную деятельность, решения споров о праве и возникающих при этом конфликтов, предполагает равенство перед законом и судом, равноправие, соразмерность преступления и наказания, соответствие между целями законодателя и избранными им средствами её достижения.
Наконец, с точки зрения справедливости или несправедливости может оцениваться соответствие между объективным правом и приобретаемыми на этой основе правами, между тем, что провозглашеновкачестве права, и тем, что оказывается на деле неким результатом его действия, соприкосновения с реальной жизнью.
Второй принцип – принцип законности (лат. legitimus [легитùмус]) возникает позже – с появлением государственности и законодательства.
Законность – это режим точного и неуклонного исполнения и соблюдения требований законодательства всеми субъектами права.
Эти два принципа – как две ноги у человека. Применение только одного принципа из этих двух – ведёт к проблемам нормального функционирования права. Следует обратить внимание, что в древности понимали неразрывность принципа справедливости и принципа законности. Все древние правители говорят, что они написали не просто законы, а справедливые законы. То есть, действуют два принципа – справедливости и законности. Если один из этих принципов убрать, то право не будет нормально функционировать. Периодически, складывались ситуации, когда равновесие данных двух принципов нарушалось.
Например, к чему это привело в римском праве.
В добуржуазный период ни одна правовая система в мире не знала деление на отрасти
101
права (они появятся в буржуазную эпоху). Поэтому в добуржуазный период (в рабовладельческом и феодальном праве) формировались системы права, связанные с регулированием правового статуса отдельных сословий или социальных групп. Всё римское право делилось на две части (говоря современным языком – на две подсистемы права) – публичное право (лат. jus publicum [юс публикум])
ичастное право (лат. jus privatum [юс привàтум]).
Всвою очередь римское частное право делилось на три самостоятельные системы, возникшие в разное время в разных условиях: 1) квирùтское право, или цивùльное право – право [римских] граждан [не путать с гражданским правом!]; 2) прèторское право – право, регулирующее отношения римских граждан, связанное с деятельностью городского претора; 3) “право народов” (лат. jus gentium [юс гèнциум]) – право, регулирующее правоотношения между лицами без [римского] гражданства – перегрùнами (как проживавших на территории Римского государства, так и приезжавших в Рим иностранцев – как лиц, не имевших римского гражданства), а так же те случаи, когда лица без [римского] гражданства вступали в правоотношения с римскими гражданами – связано с деятельностью
прèтора перегрùнов.
Самой древней системой было квирùтское право – право древних римских граждан – квирùтов (римских граждан–воинов; самое древнее наименование римских граждан), позднее получившее название цивùльное право (право граждан; от лат. cives – граждане; нейтральный термин без оттенка, связанного с подчёркиванием военной службы). Квирùтское право начало формироваться во второй половине VIII века до н.э. (после основания римской общины–государства), а в середине VI века до н.э. (после реформ рэкса, т.е. правителя, Сервия Туллия) – эта система сложилась в основных чертах.
Квиритское право регулировало отношения между гражданами. Отличалось ярко выраженным
формализмом права.
Формализм права – форма деформации права, правовой культуры и право-
реализации; т.е. такая ситуация в праве, когда наступление юридических последствий связывалось с выполнением строго определённых действий и произнесением строго определённых фраз, не имеющих практического значения, а носящих символический характер; соблюдение внешней формы в юридических действиях в ущерб существу дела, истинным намерениям участников правоотношений.
Если формализм нарушался – юридические последствия не возникали. Это проявлялось в римском праве, например, в таком способе приобретения права собственности как mancipatio ([манципàцио] “наложение руки”) Для того, чтобы приобрести право собственности, нужно было в присутствии пяти свидетелей, а также лица, именуемого “весовщиком” (он держал весы), положить руку на вещь, выполнить строго определённые символические действия и произнести строго определенные символические слова. Согласно «Институциям Гая»: «Манципация состоит… в мнимой (воображаемой) продаже. Эта форма приобретения собственности свойственна только римским гражданам и совершается следующим образом. Пригласив не менее пяти совершеннолетних римских граждан в качестве свидетелей и сверх того еще одно лицо того же состояния, которое держало бы в руках медные весы и называющееся весовщиком, покупатель еще держа медь, говорит так: “Утверждаю, что этот раб по праву квиритов принадлежит мне, и что он должен считаться купленным мною за этот металл и посредством этих медных весов”; затем он ударяет этим металлом об весы и передает его как покупную сумму тому, от кого приобретает вещь» [Институции Гая, кн. I, ст. 119]. Если приобретатель не соблюдал все условия, то это приводило к тому, что право собственности к нему не переходило, а оставалось за отчуждателем (даже если деньги отчуждателю были уплачены, а вещь передана в обладание приобретателя). В результате, отчуждатель, на основании норм квиритского права, как квирùтский собственник, имел законное право истребовать вещь у приобретателя, так как тот не стал правообладателем. И недобросовестные отчуждатели стали пользоваться этим, требуя через суд переданную вещь назад (хотя они отчуждали её по своей воле и получили деньги). Справедливо это? Конечно, нет. Но с точки зрения квиритского права – это было законным.
То есть принцип законности разошёлся с принципом справедливости.
Врезультате, начинается формироваться прèторское право. В 367 году до н.э. была создана должность городского прèтора (помощника высшего должностного лица Римской республики – консула). Городские прèторы были связаны с осуществлением судебной деятельности и занимались делами граждан. После этой даты начинается формирование прèторского права. Когда в 242 году до н.э. была создана должность прèтора перегрùнов (они занимались делами лиц без гражданства), в результате чего параллельно с преторским правом начинается формироваться право народов (лат. jus gentium [юс гèнциум]), полномочия городских преторов и преторов перегринов были точно разграниче-
102
ны. Формирование прèторского права завершилось.
Преторское право регулировало те же самые отношения тех же самых римских граждан, что и в случае с квиритским правом. Возникает вопрос: зачем тогда было нужно прèторское право? Пре-
торское право должно было обойти формализм квиритского права. Каким образом? Формализм квиритского права был закреплён законодательно. Однако должностные лица римской республики (в том числе, и преторы) НЕ могли издавать законы. А, значит, НЕ могли отменить, изменить закон, а также издать новый закон. Они могли только провозглашать эдикты (от лат. dico – “я говорю”). Это была устная речь, которую должностные лица произносили при вступлении на должность. В ней они провозглашали правила, которыми они будут руководствоваться в течение своего срока полномочий (одного года).
Разумеется, городской претор, да и никто другой, НЕ был наделен правом изменять или отменять законы квиритского (цивильного) права. Но в соответствии со своим должностным положением он мог отказать недобросовестному отчуждателю в подаче иска против приобретателя. В этом случае
городские преторы стали исходить НЕ из принципа законности (закон, при нарушении формализма,
требовал возвращения переданной вещи от приобретателя назад отчуждателю, который оставался собственником вещи), а из принципа справедливости (лат. aequitas [эквитас` ]) и добросовестности сторон (лат. bona fides [бòна фидес` ]).
Добросовестность сторон – (от лат. bona fides – “добрая совесть”) – юридическое понятие, пришедшее в современное право из римского права. Данный термин был связан, прежде всего, с субъективной стороной поведения, то есть характеризовал отношение лица к определенным действиям (заключению договора, приобретению имущества от несобственника). Добросовестность – есть честное, старательное исполнение своих обязательств. Добросовестность означает: держать слово, уважать обязательства, избегать обмана и хитрости, насилия и принуждения, никто не должен быть обогащен за чей-либо счёт. Целью принципа добросовестности является получение результата,признанного сторонами приемлемым ине противоречащим общепризнанным стандартам нравственности и морали. Т.е. при добросовестности было важно не соблюдение формализма, а установление истинных намерений сторон. Она характеризует поведение субъектов гражданских правоотношений с положительной стороны (добросовестное) или негативной (недобросовестное), во многих гражданско-правовых актах. Марк Туллий Цицерон так охарактеризовал принцип добросовестности: «Справедливость в вопросах доверия именуется добросовестностью».
Рассматривая ситуацию передачи вещи с нарушением формализма, городской претор выяснял
– чего хотели участники правоотношений и действовали ли они добросовестно. Если требования добросовестности сторон были выполнены, то он отказывал недобросовестному отчуждателю в подаче иска. В результате норма цивильного права, в данном случае, не могла быть реализована, она не “работала” или, как тогда говорили, превращалась в “голое право”. Т.е. городские преторы могли лишить закон возможности его реализации.
Таким образом, получалось, что когда стали злоупотреблять принципом законности – это привело к ненормальной ситуации. Преторское право должно было ликвидировать дисбаланс в примене-
нии принципа законности и принципа справедливости.
Сходная ситуация нарушения равного применения этих принципов справедливости и законности сложилась в средневековом английском праве.
В английском праве феодальной эпохи тоже сформировалось три системы права (общего права, права справедливости и статутного права). Общее право (англ. Common law [кòммон ло]) сложилось в результате проведения судебных реформ английского короля Генриха II во второй половине XII века, как следствие деятельности судов разъездных судей (Генрих II разделил Англию на шесть судебных округов, в которые назначил по три судьи, выезжавшие один-два раза в год в свой судебный округ и разбиравших там наиболее важные дела; возвращаясь назад, судьи обобщали судебную практику, в результате чего появился новый источник права –судебный прецедент).Общее право отличалось большим формализмом. Его проявлением являлись так называемые судебные приказы (англ. writ [рит]), с которого начинались судебные процессы. Всякий гражданский и уголовный иск согласно английскому общему праву мог быть возбужден только по специальному распоряжению королевской канцелярии, которое называлось судебным приказом. Формулы приказов почти не изменялись на протяжении всех средних веков. Любая защита гражданских прав в общих судах начиналась с того, что истец получал (за плату) в королевской канцелярии приказ о праве (writ). Приказ этот рассматривался как привилегия и выдавался далеко не просто, а только тем, кто, по усмотрению короны, имел право на особую защиту, в которой ему было отказано местными судами. Содержание приказов также было ограничен-
103
ным и охватывало лишь те случаи, которые, как тогда представлялось, заключали в себе нарушение не столько частных прав в узком смысле, но и «королевского мира» или могли быть признаны посягательством на «общественное спокойствие».Количество приказов в XIII веке не превышало нескольких десятков и росло очень медленно. Однако, с течением времени, появились новые отношения, новые институты, которые не попадали под приказы общего права не учитывались. Это приводило к тому, что лица, чьи права были нарушены, не получали судебной защиты своих прав – что, естественно, было нарушением принципа справедливости.
Одним из таких важных вопросов был вопрос о доверительной собственности (англ. trust [траст]). Но стал формироваться в XII веке, когда начались крестовые походы. Когда феодалы уходили в крестовые походы, на войну, они хотели обеспечить и защитить права жены и детей на случай своей смерти. Проблема заключалась в том, что если наследники были несовершеннолетними, то их опекуном становился сеньор этого феодала.
Право опеки (англ. right of wardship [райт оф вōдшип) – в феодальном праве Западной Европы было одной из разновидностей имущественных прав сеньора (как верховного собственника) на земельные владения его вассала. Право опеки имело дополнительных характер по отношению к основным правам феодала, происходящих из факта пожалования земель вассалу (таким как право требования оммажа и военной службы). Опека над землями феодала устанавливалась в случае, если после смерти владельца феода (фьефа) – наследником становился несовершеннолетний или незамужняя женщина. В этом случае сеньор умершего вассала имел право присвоения доходов с феода, при условии выделения необходимой суммы на содержание наследника. Опека прекращалась по достижении наследником возраста совершеннолетия или после заключения брака женщиной.
Кроме того, по нормам английского права, если имущество оказывалось выморочным (умирали все наследники), то в этом случае оно переходило к сеньору.
Чтобы такого не происходило, рыцари стали передавать своё имущество третьему лицу (доверительному управляющему) с тем, чтобы это третье лицо управляло имуществом в пользу их детей до достижения ими совершеннолетия.
Институт доверительной собственности вырос из средневекового английского института пользования правами землевладельца в интересах его семьи на время его отсутствия в каком-либо важном предприятии (военном предприятии, крестовом походе). Это пользование получило наименование института “пользования землей” (англ. use of land [юз оф лэнд]). Пользование землей предполагало одновременно распоряжение всем хозяйством отсутствующего воина с выплатой всех налогов и исполнением всех обязанностей, а также обеспечением существования членов семьи отсутствующего. На эту роль обычно приглашался кто-либо из друзей воина или других близких ему лиц. Имущество передавалось на доверии, что оно будет возвращено. Однако с точки зрения общего права, лицо, отдавшее имущество с целевым назначением, теряло на него какие-либо права, так как получатель становился собственником. Т.е. с точки зрения общего права, собственником считалось то лицо, которое управляло имуществом (доверительный управляющий).
В случае если этот последний нарушал доверие и использовал имущество для себя, королевский суд не знал способов воздействия на него (не было соответствующего судебного приказа). Потерпевшие обращались в суд и не получали защиты. Это, естественно, было нарушением принципа справедливости.
Но, поскольку дело шло о нарушении прав, потерпевшие были взяты под защиту судом справедливости лорда–канцлера. Лорд–канцлер, при рассмотрении дел о доверительной собственности
исходил из добросовестности сторон и принципа справедливости. Поэтому этот суд получил назва-
ние – суд справедливости. В результате сложилась отдельная система права – получившая название
право справедливости (англ. Law of Equity [ло оф `эквити]). Когда принцип справедливости оказался нарушен, понадобилось создать целую систему права, которая бы обходила формализм общего права.
То есть, если сосредотачиваются только на принципе законности, это приведет к нарушению принципа справедливости.
Однако история права знает пример, когда, наоборот, упор стал делаться на принцип справедливости, но забывали про законность. В России, после прихода к власти в 1917 году, большевики отменили действие старых законов. А новых декретов и законов было мало. Сложилась ситуация, когда в регулировании общественных отношений опираться на принцип законности было невозможно. Поэтому большевики вынуждены были опираться на революционную совесть и справедливость, то есть, исходя из своих представлений о справедливости, решать дела. Казалось бы хорошо.
104
Но проблема заключалась в том, что разные люди в разных местностях по-разному представляли себе справедливость. Это приводило к тому, что, например, в уголовном праве за одни и те же преступления налагались разные наказания. И нарушался принцип равного наказания за одно и тоже правонарушение.
Таким образом, нельзя превозносить только принцип законности, а также нельзя превозносить только принцип справедливости. Для того чтобы право работало нормально, надо применять оба принципа. Причём принцип справедливости – это, в данном случае, правовой принцип, а не морально-этический.
***
2) Источники права: Самой ранней системой права являлось обычное право
Обычное право – совокупность неписаных правил поведения (правовых обычаев), сложившихся в обществе в результате их неоднократного традиционного применения, санкционированных государством и обеспеченных силой государственного принуждения.
Таким образом, обычное право являлось совокупностью правовых обычаев. 1) Правовой обычай – является самым древним источником права.
Правовой обычай – это правило поведения, сложившееся в жизни людей в течение длительного времени в силу повторяемости, которое было признано государством в качестве общеобязательного правила поведения и обеспечивалось силой государственного принуждения.
Правовой обычай, в отличие от других видов обычаев (бытовых, религиозных, морально-эти- ческих и т.д.), обеспечен силой государственного принуждения. Правовой обычай складывается в жизни людей. Правовые обычаи обладают меньшей юридической силой, чем закон (в случае коллизии норм права правового обычая и закона – применяется норма, закреплённая законом). Правовой обычай не имеет строго фиксированной формы (не записан), а функционирует в устной форме. Передается из поколения в поколение. Обычно, хранителями и толкователями правовых обычаев были жрецы. В Римском праве эти функции выполняли жрецы–понтифики (лат. pontificus). Правитель, который выполнял функции верховного жреца, также вершил суд на основе правовых обычаев. Правовые обычаи исторически делятся на четыре вида:
1)обычаи из жизни, из практики предков;
2)обычаи из жизни, практики ныне живущих людей (обычная практика).
3)обычаи из практики жрецов (не любых жрецов, а жрецов, которые имели право толкования норм обычного права; в Риме: жрецов–понтификов).
4)обычаи из практики должностных лиц.
На основе правовых обычаев отправляли правосудие общинные суды. И после того, как появились законы, многие сферы правоотношений оставались в сфере действия правовых обычаев. Прежде всего – это земельное право (регулировавшее тогда, прежде всего, поземельные отношения внутри общины). Очень долго оставалось под действием норм обычного права – брачно-семейное право (очень консервативная, медленно меняющаяся сфера правоотношений).
Когда возникли первые государства, была одна группа правоотношений. Однако общественная жизнь развивалась, появились новые отношения, которые уже обычным правом не регулировались. Это отношения, которые находились за пределами общины. То есть появились надобность в появлении новых источников права.
2) Судебная практика
Судебная практика – 1) деятельность судов по применению законов при разрешении конкретных дел; 2) определённая тенденция разрешения судами отдельных категорий дел с учётом вступивших в законную силу решений судов, прежде всего судов высшей инстанции. Судебная практика способствует установлению единообразия в применении правовых норм судами.
В некоторых ситуациях судебная практика может стать источником права – обобщенная в специальных сборниках, она, фактически, выполняет роль вспомогательного источника права, восполняя пробелы, существующие в законодательстве. Когда судья, при рассмотрении дела, сталкивался с отсутствием правовых норм, регулирующих данные правоотношения, он мог, исходя из своих представлений о справедливости, решить дело. И в дальнейшем, когда он сталкивался с подобными же делами – он уже следовал выработанному им правилу. Но его решение НЕ было обязательным для других судов.
Этим данное решение отличалось от судебного прецедента – источника права, возникшего в
105
средневековом английском праве.
Судебный прецедент – решение суда по конкретному делу, обоснование которого становится правилом, обязательные для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел.
Таким образом, судебный прецедент – акт судейского правотворчества.
В Древней Месопотамии не было решений судов, обязательных для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел. Следовательно, не было судебных прецедентов.
3) Указы главы государства
Указ – в большинстве стран название наиболее важных актов, издаваемых главой государства.
Относится к категории подзаконных актов – правовых актов органов государственной власти, имеющих более низкую юридическую силу, чем закон.
Наиболее важной категорией указов в древности были так называемые «указы о справедливости» (аккад. мишарум) [шумер. а-мар-ги – “возвращение к матери”, т.е. к первоначальному состоянию] – указы об отмене долгов и прощения недоимок граждан (прежде всего, рядовых общинников). В Старовавилонский период, в царствование правителя Хаммурапи (1792-1750 годы до н.э.), акт объявления «справедливости» состоял в том, что государь зажигал “золотой факел” на городской стене или на вершине храма верховного бога вавилонян Мàрдука. С этого момента должники по всей стране освобождались от своих долгов, вследствие чего они безвозмездно получали обратно проданные и заложенные ранее за долги земли, сады и дома. Увидевшие горящий факел жители соседних городов и селений должны были передавать весть дальше. Затем на места рассылался текст указа с угрозой смертной казни тому, кто его исказит или воспротивится ему.
Делалось это с одной целью – сохранения слоя рядовых общинников. Рядовые общинники на протяжении всей истории древнего мира выполняли очень важную функцию – военную (т.к. основной военной силой древнего мира до последних этапов рабовладельческого общества было общинное ополчение, самое многочисленное войско того времени). В связи с этим, рядовые общинники защищали собственность общины – т.е. свою собственность и собственность общинной знати. Поэтому рядо-
вые общинники были нужны знати –и, чтобы общинное ополчение не уменьшалось, слой рядовых об-
щинников сохранялся и поддерживался общиной и государством. По этой причине в древнем мире возникает традиция помощи рядовым общинниками, а также прощения их долгов и недоимков. Нормы древнего Израиля предполагали регулярное прощение долга: «В седьмой год делай прощение… Прощение же состоит в том, чтобы всякий заимодавец, который дал взаймы ближнему своему, простил долг и не взыскивал с ближнего своего или с брата своего». Дальше в книге Второзаконие отмечается, что давать в долг бедному нужно всегда – даже если год прощения совсем близок.
4) Закон. На определённом этапе развития государства и права правители стали издавать законы. Первые известные законы – это законы Уруинимгùны 2317 года до н.э.
Закон – это принимаемый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой нормативный правовой акт, выражающий государственную волю по ключевым вопросам регулирования общественной и государственной жизни.
Отличительные признаки закона:
1)имеет строго фиксированную форму (закон записан);
2)в отличие от правового обычая (складывающегося в жизни людей), исходит от органов государственной власти;
3)имеет общеобязательный характер;
4)обладает высшей юридической силой; правовые обычаи и подзаконные акты не могут противоречить законам; в случае коллизии права применяется норма закона.
Чтобы законы могли повсеместно использоваться, их записывали на папирусе (в Египте), глиняных табличках (в Месопотамии), бамбуковых дощечках (в Китае). Для всеобщего ознакомления законы высекали на скалах (Законы фараона Сети I, XIV века до н.э.), каменных плитах и столбах («Законы Хаммурапи», 1757 года до н.э.).
Возникает вопрос: могли ли нормы правовых обычаев стать нормой законов? История показывает массу примеров, когда нормы правовых обычаев становились нормой закона. Практически, все первые законы – это запись правовых обычаев. Для того чтобы норма правового обычая стала нормой закона, надо чтобы эта норма (1) была зафиксирована (записана), (2) стала исходить от органов государственной власти (так, например, были приняты «Законы XII таблиц», «Салическая правда», «Русская правда» и т.д.).
Первые сборники законов отличались наличием больших пробелов в законодательстве.
106
Пробел в законодательстве – это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования.
Пробелы в законодательстве возникают в основном вследствие двух причин, во-первых, в результате появления новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем; во-вторых, из-за упущений при разработке закона.
Например, в древних законах или совсем нет, или очень мало норм государственного права (регулирующих, прежде всего, порядок формирования, структуру, порядок деятельности, функции и полномочия органов государственной власти). Почему? Ведь государства уже существуют. Причин две – в зависимости от стадии развития государства. (1) Для периода существования общин–госу- дарств, когда органы управления общины трансформировались в органы государственного управления (получив помимо функций управления – политические функции, функции защиты частной собственности, функции принуждения) – необходимости фиксации норм государственного права не было. Эти органы существовали столетиями и порядок их формирования, структура, порядок деятельности, функции и полномочия определялись нормами государственных обычаев (как разновидности правовых обычаев). (2) Для периода деспотических монархий, когда появился новый, ранее не существовавший, НАДобщинный аппарат управления (т.е. то, что не имело древних традиций) – законодательная регламентация была не нужна главе государства, так как порядок формирования, структура, порядок деятельности, функции и полномочия органов государственной власти определялись по воле неограниченного монарха. Законы бы ограничили власть главы государства, что для монарха было недопустимо. Поэтому ни в «Законах Ур-Нàмму», ни в «Законах Хаммурапи» (законах периода двух деспотических монархий) мы не видим норм государственного права.
Кроме того, в древних законах изначально не было норм уголовного права, устанавливающих наказания за государственные преступления. Почему? Исторические источники пестрят сообщениями о совершении подобных преступлений (о мятежах, захвате власти, государственных переворотах, шпионаже, государственной измене, убийстве и покушении на убийство главы государства и высших должностных лиц, причинения вреда их здоровью и т.д.). Причина следующая. Дела о государственных преступлениях (в тот период – “преступлениях против госудàря”) рассматривал монарх, как судья суда первой инстанции. Правители не желали связывать себя законодательной регламентацией в определении меры наказания за подобные преступные деяния. По этой причине часто, например, в праве Месопотамии, мы не видим государственных преступлений, хотя исторические источники говорят о совершении данных преступлений в тот период.
Изначально в законах совсем не было или было мало норм земельного права и брачно-семей- ного права. Причина заключалась в том, что это были внутриобщинные и внутрисемейные отношения. Поэтому они оставались в сфере действия правовых обычаев. Государство не вмешивалось во внутриобщинные отношения.
В древних законах сложились, в том или ином сочетании, три части правовой нормы (в законах Уруинимгины есть разделы, где эти части нормы разделены – указаны в абсолютно
разных местах текста; а есть разделы, где правовая норма излагается в более привычной для последующих сводов законов форме – форме отдельного судебного случая – казуса [от лат. casus “случай”]).
Это: 1) гипотеза [“если…”] (та часть правовой нормы, которая содержит перечень условий, при которых данная норма вступает в действие).
Гипотеза – элемент правовой нормы, который указывает на адресата нормы (субъектов регулируемых отношений) и условия, при которых норма подлежит применению (юридические факты).
Взависимости от количества условий гипотезы подразделяются на простые и сложные: (1) простая гипотеза предполагает какое-то одно условие, через которое реализуется юридическая норма; (2) сложная гипотеза связывает действие нормы с наличием двух или более условий; разновидность сложной гипотезы – альтернативная: для вступления нормы права в действие достаточно одного из перечисленных в ней фактических обстоятельств.
Взависимости от формы выражения выделяют также гипотезы абстрактные и казуистические: (1) казуистическая гипотеза (появившаяся в древности) связывает реализацию юридической нормы, возникновение, изменение или прекращение основанных на ней правоотношений с отдельными, строго определёнными частными случаями, которые трудно или невозможно отразить с помощью абстрактной гипотезы; (2) абстрактная гипотеза (появившаяся позже и наиболее распространённая в современном праве) указывает на условия действия нормы, акцентирует внимание на их общих, родовых признаках (это способствует разумным пределам объёма и стабильности нормативного материала).
107
2) диспозиция [“то…”] (содержит правило, на защите которого стоит государство).
Диспозиция – элемент правовой нормы, которая указывает на суть и содержание самого правила поведения, на те права и обязанности, на охране которых стоит государство.
Таким образом, диспозиция – это элемент юридической нормы, который содержит само правило поведения и указывает на то, каким может и каким должно быть это поведение, которому должны следовать участники правоотношений, устанавливает субъективные права и обязанности адресатов (субъектов регулируемых отношений).
По характеру предписания диспозиции подразделяются на: (1) управомочивающие – предоставляющие участникам общественных отношений право действовать определённым образом или воздержаться от таких действий; (2) обязывающие – устанавливающие обязанность совершать определённые действия; (3) запрещающие – устанавливающие запрет совершать определённые действия. В
связи с этим, по форме предписываемого поведения, нормы права делятся на управомочивающие, обязывающие (предписывающие) и запрещающие.
3) санкция [“иначе…”] (в широком значении: указывает поощрительные или карательные меры, позитивные или негативные последствия, наступающие в случае соблюдения или, напротив, нарушения правила, обозначенного в диспозиции нормы; в узком смысле: санкция – та часть правовой нормы, которая указывает на отрицательные последствия, в случае нарушения правила, обозначенного в диспозиции нормы).
Санкция – элемент юридической нормы, который указывает на правовые последствия несоблюдения установленных требований, как правило, неблагоприят-
ные для правонарушителя (меры государственного принуждения, меры юридической ответственности, наказания).
По степени определённости санкции подразделяются на абсолютно определённые – категорическое значение санкции, относительно определённые – орган применяющий норму, может применять различные варианты в пределах санкций (например, от 3 до 15 лет лишения свободы) и альтернативные – правоприменительным органам представлено право по своему усмотрению определить наиболее целесообразный вид ответственности (либо штраф, либо лишение свободы) [неопределённые санкции для современного права не характерны].
Так называемая “идеальная норма права” состоит из трёх структурных элементов – гипо-
тезы, диспозиции и санкции (структура «если… [гипотеза] – то следует… [диспозиция] – иначе…
[санкция]»). Однако реальные правовые нормы редко содержат в себе все три элемента. Многие нормы не имеют идеальной трёхэлементной структуры. Как правило, присутствуют две части правовой нормы.
В регулятивных нормах права – присутствуют диспозиция и гипотеза.
Регулятивные нормы права устанавливают содержание правила поведения, которое выражается в мере (или мерах) дозволенного и должного поведения участников (сторон) регулируемого отношения; это достигается путём определения прав и соответствующих им обязанностей сторон отношения.
Нормы государственного права (например, нормы, определяющие компетенцию органов государственной власти) содержат только один или два элемента: гипотезу и диспозицию или одну диспозицию (нормы–принципы). Такая структура характерна для многих регулятивных норм – норм граж-
данского права, земельного права, процессуального права, норм общей части уголовного права.
Нормы особенной части уголовного права содержат только гипотезу и санкцию (такая структура характерна для охранительных норм).
Охранительные нормы устанавливают и регламентируют меры юридической ответственности и другие принудительные меры защиты субъективных прав.
2) Отличительные черты раннего права Право разных стран (Египта, Месопотамии, Индии, Китая, Кореи, Японии, Греции, Италии,
варварских стран, включая Древнюю Русь) везде обладало сходными чертами.
Во-первых, достаточно поздно происходит отделение, или дифференциация, правовых норм от религиозных и морально-этических норм. Проблема заключалась в том, что до появления права правовых норм не было, а были норморегуляторы, которые назывались мононормы. До появления государства, не было права, так как не было государственного принуждения. Разделение мононорм на религиозные, морально-этические и правовые – шло длительное время. На момент возникновения права не было полного отделения норм права от религиозных и морально-этических норм. Чем меньше прошло времени с момента образования государства и права – тем менее завер-
108
шённым был процесс разделения норм. Чем больше прошло времени с момента образования государства и права – тем более завершённым был процесс разделения норм. Например, «Законы Хаммурапи» написаны через тысячу лет (в первой половине XVIII века до н.э.) после появления в Месопотамии первых государств (возникших в середине XXVIII века до н.э.). Поэтому в «Законах Хаммурапи» мы не видим НЕюридических норм. А в «Законах Ману», составленных намного позднее «Законов Хаммурапи» – во II веке до н.э. – II веке н.э. [т.е. почти на две тысячи лет позже] – присутствуют религиозные и морально-этические нормы. Причина в том, что запись «Законов Ману» началась спустя лишь 400-500 лет после возникновения государственности. Где больше шансов, что правовые нормы полностью отделятся от религиозных и морально-этических норм – там, где прошло 400-500 лет или 1000 лет? Конечно, там, где прошла тысяча лет.
Во-вторых, ранние судебники написаны в казуистической форме.
Казуистичность права – совокупность отдельных судебных случаев (лат. casus), когда конкретному случаю соответствует конкретная диспозиция или санкция, действующая только в отношении данной ситуации.
Наиболее наглядным будет пример из «Салической правды». Титул второй “О краже свиней” устанавливает наказания за кражу молочного поросёнка, годовалой свиньи, трёхлетней свиньи, 25-ти свиней и т.д. В каждом случае установлена отдельная санкция, и санкцию за кражу годовалой свиньи нельзя применить за кражу трёхлетней свиньи или молочного поросёнка, и наоборот.
Чем более ранний источник, тем более выражена казуистичность. Так как перед составителями ранних судебников была поставлена задача собрать и записать отдельные судебные случаи, то, в связи с этим, в судебниках отсутствуют общие понятия, на ранних стадиях развития права вообще нет никаких определений. В более поздних источниках (например, в «Законах Ману», составленных в период II века до н.э. – II века н.э.) законодатели уже пытаются сформулировать нормы в более общей форме и даже пробуют давать определения некоторым правовым терминам.
В-третьих, добуржуазное право отличалось формализмом.
Формализм права – форма деформации права, правовой культуры и право-
реализации; т.е. такая ситуация в праве, когда наступление юридических последствий связывалось с выполнением строго определённых действий и произнесением строго определённых фраз, не имеющих практического значения, а носящих символический характер; соблюдение внешней формы в юридических действиях в ущерб существу дела, истинным намерениям участников правоотношений.
В истории права формализм – частое явление; в тех или иных формах мы встречаем его почти на каждой ступени развития, но в некоторые эпохи и при некоторых условиях он является коренным основанием правосудия страны, выражением определенной юридико-политической системы. Характерен формализм для древнего права и процесса, где не только все отправление правосудия, но и заключение юридических сделок самими сторонами приурочено к совершению заранее предписанных формальностей и употреблению точно установленных символов и слов. В древнеримском праве формализм очень определенно выражается как в сделках с применением манципации (см. ранее), так и в порядке ведения процесса, при котором неправильное произнесение одного только слова – например употребления слова “деревья”, когда закон говорит о виноградниках, – делало ничтожным всю процедуру и вело к потере права. Исследования древнегерманского права выяснили, что и здесь формализм был таким же характерным явлением. По “варварским правдам” сделки были обставлены целым рядом символических действий, имеющих обязательное значение (например, бросание на землю или ломание палки, бросание горсти земли и т.п.); древний процесс состоял из таких же символических действий и обязательных слов, как и римский.
Таким образом, формализм права – выражается в склонности и стремлении при применении права к жизни отдавать предпочтение внешней форме перед истинными намерениями сторон. Если формализма нет, то форма действий занимает подчиненное положение. Смысл действий сторон оценивается согласно с их истинными намерениями.
В-четвёртых, в начальной стадии развития права сохраняется юридическое самоуправство (которое, в современном праве запрещено). В добуржуазном праве юридическое самоуправство – это такая ситуация в праве, когда одной из сторон правоотношений по закону дозволяется (и даже предписывается) действовать в отношении второй стороны, не дожидаясь решения государственных органов.
Юридическое самоуправство нашло своё выражение в разных отраслях права. В граждан-
ском праве оно было связано с самостоятельным истребованием долгов. По «Законам Билаламы», по «Законам Ману», кредитор мог истребовать свой долг сам. При этом никто его не может осуждать и
109