4. Традиционное право

Понятие и этапы развития традиционного права. С научной точки зрения традиционное право – это вообще не право, поскольку его основой является не закон, а обычаи и религия.

Историю традиционного права можно разделить на три периода-этапа.

1. Доколониальный период. В этот период основным социальным регулятором являлись обычаи, традиция и религия, которые упорядочивали внутриобщинные и внутрисемейные отношения. Субъектом этих регуляторов являлся не отдельный человек, а община в целом. Высшей ценностью был дух коллективизма, взаимопомощь. Обычаи и традиции имели, как правило, неписаный характер и передавались из поколения в поколение. Они представляли собой синтез юридических, моральных и мифических предписаний, сложившихся естественным путем.

2. Колониальный период. В это время доколониальные обычаи и религиозные нормы были дополнены европейским правом.

3. Период независимости. Первоначально, в ходе эйфории от обретения бывшими колониями национальной независимости, было отвергнуто все, включая европейское право. Но со временем ситуация несколько изменилась.

На сегодняшний день ситуация выглядит следующим образом:

• в ряде стран старые обычаи запрещены, и на их месте формируется национальное законодательство (Мали, Конго);

• в некоторых странах обычаи включены в новое законодательство (Того, Бенин, Заир и др.);

• в отдельных странах по-прежнему действуют только старые нормы (Иран).

В целом, можно сказать, что для стран традиционного права характерны следующие признаки:

• обычаи и традиции регулируют отношения в первую очередь групп или сообществ, а не отдельных индивидов;

• нормативные акты (писаные законы) имеют вторичное значение, хотя в последнее время их принимается все больше и больше;

• судебная практика (юридический прецедент) не выступает в качестве основного источника права;

• судебная власть руководствуется идеей примирения, восстанавливая согласие в общине.

• юридическая доктрина не играет существенной роли в юридической жизни данных обществ;

• архаичность многих ее обычаев и традиций.

Наиболее крупными из правовых традиционных систем являются индусская, мусульманская и китайская.

Индусское право. Индуизм является самой древней религиозной системой мира: его корни уходят во II тыс. до н.э. Индусские религиозные нормы распространены в Индии и в странах, с которыми когда-то индийские купцы вели активную торговлю: в Азии это Непал, Шри-Ланка, Малайзия, в Африке – Кения, Танзания, Уганда.

Одной из основ индуизма является положение, что люди разделены с момента рождения на социальные иерархические категории, каждая из которых имеет свою систему прав и обязанностей и даже мораль. Обычаи весьма разнообразны. Каждая каста или подкаста следует своим собственным обычаям. Собрание касты голосованием разрешает в местном масштабе все споры, опираясь при этом на общественное мнение. Она располагает и средствами принуждения. Наиболее строгим наказанием считается отлучение от той или иной группы. В случае если нет определенной правовой нормы по конкретному вопросу, судьи решают его по совести, справедливости.

В период колониальной зависимости индусское право претерпело существенные изменения. В области права собственности и обязательственного права традиционные нормы были заменены нормами права. Многие институты и нормы индусского права подвергались модификации и даже были заменены новыми, но полного вытеснения индусского права не произошло. Сложилось нечто вроде «англо-индусского права», т.е. индусское право сохранило свое регулирующее значение, но с определенными ограничениями. Англичане оказали на индусского право свое благотворное влияние. Например, им удалось преодолеть такой давний обычаи, как самосожжение вдов. Конституция 1950 г. отвергла систему каст и запретила дискриминацию по мотивам кастовой принадлежности. В индусском праве произошла своего рода революция. Однако верность традициям прослеживается сквозь все трансформации. Индусские обычаи очень живучие, в результате в Индии, например, до сих пор нет гражданского кодекса.

Мусульманское право. Эта система норм поведения возникла в VII – XII вв. и с тех пор не претерпела значительных изменений. Распространению мусульманского права способствовало спокойное отношение арабов к обычаям завоеванных народов. Многие народы, справедливо считающие себя мусульманами, во многом живут по местным обычаям.

С XIX в. на мусульманские страны стал оказывать свое благотворное влияние Запад. Например, в Тунисе в 1863 г. появилась первая в мусульманском мире конституция. 1869–1876 гг. в Османской империи была проведена кодификация, в Египте в 70-е гг. XIX в. были приняты гражданский и торговый кодексы.

Сегодня мусульманское право действуют приблизительно в 30 странах с населением 800 млн. человек. В России ислам является второй по численности религией, мусульмане компактно проживают в Поволжье, на Урале, в Сибири и на Северном Кавказе.

Степень влияния мусульманского права зависит от уровня социально-экономического развития страны (например, Йемен и Саудовская Аравия проводят политику самоизоляции).

Мусульманское право – это система норм, выраженных в религиозной форме. Ислам исходит из того, что существующее право произошло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Оно охватывает все сферы социальной жизни, а не только те, которые подлежат правовому регулированию. Право Аллаха дано человеку раз и навсегда, но божественные открытия нуждаются в разъяснениях и толкованиях.

Свод религиозно-этических и правовых предписаний ислама называется шариат (от арабского шариа, что переводится дословно как – правильный путь, образ действия). Это право указывает, как мусульманин должен вести себя, не различая обязательств по отношению к себе подобным и по отношению к Аллаху. Иными словами, шариат основан на идее обязанностей, возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь. Последствием невыполнения обязанностей является грех того, кто их нарушает, поэтому мусульманское право не уделяет много внимания санкциям, установленными самими нормами.

Помимо предписаний основных религиозных обязанностей шариат включает нормы государственного, гражданского, уголовного и процессуального права, особенно в сфере семейно-брачного и наследственного права.

К чертам мусульманского права относятся: архаичность ряда институтов и казуистичность (отсутствие систематизации). Обычаи не входят в мусульманское право и никогда не рассматривались как его источник. В правовой действительности широко используются соглашения, которые могут вносить существенные изменения в нормы мусульманского права, но не считаются обязательными.

Для приспособления мусульманского права к современной действительности используются способы, находящиеся как бы вне мусульманского права: соглашения, законодательство, обычаи. В странах мусульманского права существовал и существует дуализм судебной организации: наряду со специальными религиозными судами (кади) всегда функционировали и другие типы судов, применявшие примитивные обычаи или законодательные акты.

Китайское право. Китайцы отрицательно относятся к идее права с его строгостью и абстрактностью. В течение веков Китай не знал организованных юридических профессий. Суд творили администраторы, принадлежащие к наследственной касте, с целью примирения обращались к семье, клану, соседям, знатным лицам. Не было и юридической доктрины. До начала ХХ в. считалось, что, используя абстрактные нормы, юристы создают препятствия к достижению компромиссов, на которых основано общество. И после 1949 г. было принято не много законов. С 1979 г. работа законодательного органа ускорилась. Однако реализация законодательства в Китае ограничена небольшим количеством судов, судей и адвокатов, не изменились и традиционная враждебность к твердым законам. Сомнительно, что в обозримом будущем право и законность будут играть в этой стране ту же роль, как в странах Запада.