_________________

зависимости от обстоятельств может быть поручением (§ 246), наймом (§ 244), «negotiorum gestio» (§ 250)'.

Две римские юридические школы вели дискуссию относительно принадлежности новой вещи, nova species, причем сабинианцы пола­ гали, что она должна принадлежать собственнику изначального мате­ риала, а прокулианцы — ремесленнику или изготовителю. Прокулианцы исходили из того, что в результате переделки оказалась уничтожен­ ной первоначальная вещь, а с ней и соответствующее право собственника. Вопрос был решен с помощью компромисса, media sententia, который возник еще на стадии зрелой классики, а впослед­ ствии был подтвержден Юстинианом. Было постановлено, что nova species должна принадлежать собственнику материала или же изгото­ вителю в зависимости от того, можно ли изделие, которое возникло в результате переработки, возвратить в первоначальное состояние. Если же изготовитель был еще и совладельцем материала, изготовленная вещь принадлежала ему в любом случае.

§ 146. Ж) Присуждение {adiudicatio)

Этот вид приобретения собственности связан с исходом процес­ сов по трем искам о разделе: actio communi dividundo между общими собственниками (§ 138), actio familiae erciscundae между сонаследника­ ми (§ 287) и actio finium regundorum с целью урегулирования границ между собственниками соприкасающихся участков (§ 157). В этих про­ цессах судья в силу включенной в формулу adiudicatio (§ 78) наделен полномочиями присудить тяжущимся собственность в отношении час­ тей, возникших из разделения. Такую собственность следует рассмат­ ривать в качестве нового права по отношению к общей собственности, которая существовала у тех же самых субъектов на идеально невыде­ ленные доли общей вещи.

§ 147. 3) Приобретение плодов

Пока плод присоединен к «вещи-матери» (висящий плод, § 45), он еще не имеет самостоятельного существования (является частью

•В действительности наличие обязательственного отношения между мастером и собственником материала никоим образом не снимает вопроса о вещно-право- вом эффекте переработки, который наступает независимо от лично-правового контекста. Кажущееся противоречие задано тем, что известно лицо, для которо­ го изготовляется новая вещь. Однако в практической плоскости проблема разре­ шается именно в рамках контракта: мастер, став собственником новой вещи, должен будет во исполнение заказа передать собственность заказчику (поверен­ ный — доверителю в исполнение договора поручения и т. д.).

170

вещи, portio rei) и потому отдельная собственность на него не распро­ страняется.

В момент отделения плод, как правило, попадает в собственность хозяина (dominus) вещи, принесшей плод, что происходит вследствие проецирования права собственности с распространением его на все то, что составляет доход от вещи. Но в тех случаях, когда существует особое право на получение плодов, которое принадлежит носителю, отличному от собственника вещи-матери (узуфруктуарий, § 175; арен­ датор, § 244), собственность на плоды приобретается посредством осу­ ществления такого права соответствующим носителем, а именно че­ рез их действительное «потребление»1. И в самом деле, он не смог бы приобрести плоды в силу простого их отделения, поскольку вышеука­ занная проекция права собственности на плодоносящую вещь здесь осуществиться не может, так как он им не обладает.

Приобретение плодов путем «потребления» можно, однако, рас­ сматривать как происходящее изначальным образом только тогда, когда оно связано с вещным правом. И напротив, производным оказывается приобретение их арендатором, которое происходит как бы в силу traditio арендодателя, позволившего вместе со сдачей имущества также и по­ требление плодов.

§ 148. Производные способы приобретения

А) Mancipatio (манципация)

Манципация заключается в торжественной формуле ius civile, ко­ торая применялась не только к приобретению dominium, но и к раз­ ным иным ситуациям, связанным с властью, относящимся как к ве­ щам («сервитут», § 172), так и к лицам (liberi in mancipio, § 96; женщи­ ны conventae in manum, § 109). В еще более отдаленные времена она служила также процедурой, заменявшей завещание {mancipatio familiae,

§301).

Вприсутствии по крайней мере пяти свидетелей — совершенно­ летних римских граждан и при участии весовщика, libripens (которым являлся еще один совершеннолетний римский гражданин, державший

в руке весы, librd), приобретатель, который назывался mancipio accipiens, произносил certa et sollemnia verba (слова эти изменялись, смотря по приобретению, на которое было направлено действие, в соответствии

сцелевыми nuncupationes, заранее установленными юриспруденцией понтификов) и, когда это требовалось, совершал некоторые ритуаль­ ные действия. Так, в случае mancipatio, имевшей своей целью приобре-

lPerceptio.

171

тение права собственности, приносили вещь, а на весы бросали кусок необработанной меди, который назывался raudusculum. Другая сторона (mancipio dans) молчала и тем самым одобряла то, что совершалось. В силу этой своей auctoritas (одобрения) она оставалась уязвимой для иска actio auctoritatis в случае «эвикции» (т. е. когда приобретатель утра­ чивал впоследствии объект приобретенного права по причине vindicatio, которую успешно реализовывал по отношению к нему действитель­ ный собственник этого объекта). Actio auctoritatis предполагала ответ­ ственность по отношению к mancipio accipiens в двойном размере. Что­ бы избежать на практике такого следствия в тех случаях, когда право передавалось безвозмездно или когда желали избежать ответственнос­ ти за эвикцию, стоимость объекта символически оценивалась в мо­ мент акта в одну монету — nummus (так называемая mancipatio nummo ипо).

Присутствие libripens со всеми сопутствующими этому атрибутами и тот факт, что в глубокой древности деньги не считали, а взвешива­ ли, заставляют предполагать, что mancipatio возникла во времена, ког­ да чеканной монеты как формы для осуществления передачи res за соответствующее возмещение (т. е., собственно говоря, продажи) еще не знали, и что лишь впоследствии, через сведение взвешивания к чисто символическому действию, этот акт был приспособлен к воз­ можности приобретения по иным основаниям.

С приходом торжественных форм в упадок mancipatio стала посте­ пенно утрачивать свое значение. В частности, претор осуществлял за­ щиту приобретения res mancipi, сделанного даже с помощью простой traditio, и вообще признал имущественные права, доставшиеся субъекту без соблюдения «весовой» формы (так называемая преторская собствен­ ность, § 137).

Однако на протяжении всей классической эпохи mancipatio сохра­ няла свое значение важнейшего инструмента для достижения юриди­ ческих результатов, которые были бы иначе невозможны (например, emancipatio, § 103; adoptio, § 121; conventio in manum fiduciae causa,

§109 и т.д.).

В послеклассическую эпоху mancipatio хоть и сохранялась во имя традиции, однако оказалась лишенной всякого содержания и перешла в письменные документы в качестве стилистической оговорки, сооб­ щая переходную действенность праву собственности или образовывая иные права. В юстиниановском праве она была формально упразднена.

§ 149. Б) In iure cessio (судебная уступка)

Как и mancipatio, это общий способ приобретения абсолютных прав (§ 11). Если говорить о собственности, он применяется для передачи как res mancipi, так и пес mancipi.

172

жет быть передано и без передачи права собственности (как происхо­ дит, например, в traditio с целью ссуды или аренды). Чтобы собствен­ ность была передана, необходимо еще и то, чтобы tradens и accipiens имели намерение соответственно передать и приобрести такое право и чтобы это намерение было основано на iusta causa traditionis, т. е. на таком основании, которое признается в качестве пригодного для пе­ редачи права собственности (например, купля-продажа).

В результате действия принципа, упомянутого в связи с nummi commixti (§ 144), может произойти и так, что traditio осуществит пере­ нос собственности также и в отсутствие iusta causa; то же имеет место и тогда, когда такое основание по ошибке считают имеющимся в на­ личии (уплата недолжного, § 251) или это основание оказывается даже незаконным. Однако в таких случаях приобретатель не имеет никаких оснований сохранять собственность на выплаченную сумму и потому против него допускается выдвижение иска в форме condictio (condictio indebiti, condictio ob turpem causam, § 251)1.

§151. Г) Litis aestimatio (оценка тяжбы)

Вообще говоря, к схеме traditio может быть сведена и litis aestimatio. При rei vindicatio процесса по формуле (§ 155) по уже обсуждавшейся причине частного характера судебного решения, sententia, которое выносил iudex (§ 77), это судебное решение ни в коем случае не имело целью возврат вещи, а лишь уплату суммы денег («денежное присуж­ дение»). «Виндицируюший» истец не может добиться возврата своей вещи в принудительном порядке (на что он мог рассчитывать при iudicio extra ordinem, § 81), но может лишь, когда ответчик дает отрицатель­ ный ответ на высказанное судьей iussus de restituendo (повеление о воз­ врате), перейти к aestimatio тяжбы. Это происходит в форме специаль­ ной клятвы (ius iurandum in litem), так что упорный ответчик, который соглашается на уплату оценки, aestimatio, приобретает право собствен­ ности на спорную вещь.

Ius iurandum истца и решение ответчика не возвращать вещь по доброй воле, но заплатить за нее oestimatio, образуют, таким образом, некоего рода соглашение, которое позволяет говорить о приобретении права собственности производным образом.

1 Следует пояснить, что это именно личный иск, при котором владелец выс­ тупает в качестве должника истца, а не как нарушитель его вещного права: право собственности владельца не отрицается в данном процессе, но даже предполага­ ется, поскольку только собственник может исполнить требование dare — пере­ нести право собственности. Таким образом, traditio sine causa или ob turpem causam переносит собственность, но при этом порождает неконтрактное обязательство вернуть полученное (или его стоимость) — так называемый квазиконтракт.

174

§ 152. Д) Легат/до vindicationem (посредством истребования)

Этот способ приобретения собственности, как и многие другие права, относится к наследственному праву (§ 328). Ограничимся здесь указанием на то, что он является сделкой mortis causa, когда завеща­ тель торжественно повелевает, чтобы какая-то вещь или ряд вещей, принадлежащих ему ех iure Quiritium, были после его смерти изъяты из наследства и переданы указанному им лицу, называемому «легатарий».

§ 153. Приобретение собственности по давности

Мы приберегли рассмотрение этого способа приобретения под конец по двум причинам. Во-первых, потому, что продолжает обсуж­ даться вопрос о том, следует ли относить его к типу первоначальных способов приобретения либо производных, а во-вторых, поскольку он в некотором смысле является дополнительным способом по отно­ шению к прочим.

И действительно, приобретение права собственности, даже если оно и произошло одним из вышеперечисленных способов и, по види­ мости, с соблюдением всех правил, так что все это порождает у при­ обретателя и третьих лиц убежденность в полной безупречности, на деле может заключать в себе такой дефект, который окажется в состо­ янии опровергнуть сам факт приобретения. Достаточно представить себе отчуждение res mancipi, произведенное по всем правилам манципации, которое, однако, было сделано (умышленно или же без умысла) лицом, не являвшимся ее собственником. В таком случае, с одной сто­ роны, действительный собственник всегда мог бы потребовать эту вещь как принадлежащую себе («эвикция»), так что тот, кто совершил ее отчуждение (и его наследники до бесконечности), всегда должен был бы отвечать перед приобретателем (и его наследниками также до бес­ конечности). С другой стороны, если вообразить себе длинную после­ довательность следовавших друг за другом приобретений, для доказа­ тельства того, что ты являешься настоящим собственником, следова­ ло бы доказать, что ты приобрел ее без каких-либо порочных обстоятельств у лица, которое в свою очередь без каких-либо пороков приобрело ее у третьего лица, также приобретшего ее непорочно, и так далее до бесконечности (по причине величайших затруднений, с которыми связано такое доказательство, его обыкновенно называют «дьявольским», probatio diabolica).

Положить конец этому состоянию бесконечной неуверенности помогает правопорядок, ограничивающий такое расследование опре­ деленным сроком, по истечении которого, при условии, что настоя­ щий собственник не совершает никаких действий, все дефекты при­ обретения считаются исправленными, фактическое пользование ве-

175

щью преобразуется в действительное право собственности, вследствие чего лицо, совершившее ее отчуждение, оказывается освобожденным от гарантии на случай истребования, который больше не может воз­

никнуть. «Вот publico usucapio introducta est, ne scilicet quarundam rerum diu etfere semper incerta dominia essent, cum sufficeret dominis ad inquirendas res suas statuti temporis spatium» («Приобретение по давности введено в

целях общественной пользы, чтобы некоторые вещи долго, едва не постоянно, не пребывали в состоянии, когда вопрос о собственности на них непрояснен, поскольку для разыскания своих вещей хозяевам достаточно установленного срока») (D. 413.1).

Usucapio, будучи институтом ius civile, не могло применяться к поп cives, а также к земельным участкам, находящимся за пределами Ита­ лии. Однако в провинциях тем же требованиям удовлетворял анало­ гичный институт: longi temporis praescriptio (предписание давности). Правда, в таком случае речь шла не о приобретении права собственно­ сти, а лишь о некоего рода возражении, которое давало защиту от возможной rei vindicatio тому, кто владел вещью в течение определен­ ного времени (установленного уже в III в. н. э. в 10 или в 20 лет, в зависимости от того, проживали ли тяжущиеся стороны в одном горо­ де или в разных), однако не давало ему права вчинять иск с целью возвращения утраченного им владения.

Впоследствии была введена еще praescriptio, которая установила 40-летний срок в пользу владельца, в отношении которого не выпол-

176

няготся требования о надлежащем основании и добросовестности. Срок, требуемый этой praescriptio, был снижен, когда Феодосии II устано­ вил более общую давность [praescriptio longissimi temporis или triginta аппогит), согласно которой любому лицу было запрещено вчинять какой угодно иск по истечении 30 лет после нарушения его права (§ 73).

В послеклассическую эпоху происходило слияние usucapio и longi temporis praescriptio в единый институт в результате упразднения разли­ чия между cives и peregrini и между италийскими и провинциальными землями. Отсюда возник юстиниановский режим приобретения по дав­ ности, или приобретательная давность, в соответствии с которым было необходимо выполнение следующих требований, обобщенных средне­ вековыми юристами в мнемоническом гекзаметре: «res habilis, titulus, fides, possessio, tempus».

Под res habilis («вещь пригодная») понимается пригодность объек­ та для того, чтобы его приобрели по давности. Так что отсюда исклю­ чаются, как это, впрочем, было уже в классическом праве, изъятые из оборота, ворованные и насильственно удерживаемые вещи.

Под titulus (или iusta causa) следует понимать основание приобре­ тения, которое должно быть пригодным для того, чтобы собствен­ ность была приобретена, хотя основание это и оказалось в силу какихто причин дефектным. Такое основание продолжает указываться (как это делали уже классические юристы) с добавлением предлога рго (т. е. «за, в качестве»: рго emptore, pro dote, pro soluto и т. д.).

Под Ъопа fides здесь также понимается убежденность владельца в том, что он не нарушает чужие права.

Под possessio продолжают понимать, как мы убедимся ниже (§ 164), материальное удержание вещи, сопровождающееся намерением сохра­ нить ее за собой1.

Наконец, под tempus теперь понимается продолжительность непре­ рывного владения, которая установлена в 3 года для движимых вещей, а для недвижимых — в 10 лет interpraesentes (т. е. сторон, обитающих в одной и той же провинции) и в 20 лет inter absentes.

Как было установлено еще в глубокой древности, наследник мо­ жет суммировать время своего владения с временем владения того, от кого оно ему досталось, — successio possessionis (преемство давности владения). Кроме того, допускалось (в отличие того, что имело место в классическом праве, по крайней мере вплоть до эпохи Северов), что и

'Добавим, что в отношении приобретательной давности имеется в виду не­ прерывность владения, т.е. пребывание этой признанной фактической связи при­ обретателя с вещью (каковой является юридическое владение) не нарушенной в течение всего установленного законом срока давности.

177

приобретатель по сингулярному основанию может суммировать время своего владения с временем владения своего предшественника — accessio possessionis (приращение давности владения)1.

Также и в отношении перерывов в юстиниановском праве наблю­ даются некоторые нововведения. Ныне течение срока давности может быть прервано не только таким обстоятельством, которое прерывает владение материально {usurpatio, «естественный перерыв»), но также и вчиненным владельцу судебным иском («цивильный перерыв»)2. После перерыва, если владение будет восстановлено, начнет отсчитываться новый срок.

Теперь, когда порядок применения приобретения за давностью изложен, мы оказываемся в состоянии разрешить сомнение относи­ тельно того, следует ли его рассматривать в качестве изначального или производного способа приобретения права собственности. Мы присо­ единяемся к мнению тех, кто полагает, что здесь имеет место изна­ чальный способ приобретения, поскольку, даже если приобретенная за давностью вещь и принадлежала вначале предыдущему собственни­ ку, приобретение тем не менее произошло независимо от его содей­ ствия, не как что-то производное от такого содействия, а ех novo, в силу объективного факта истечения времени и тех субъективных тре­ бований, которые были исполнены самим приобретателем.

§ 154. Утрата права собственности

Все способы приобретения права собственности на производных основаниях образуют применительно к лицу отчуждающему ровно та-

'Как уже указывалось в Обшей части курса (§ 11), приобретение по сингу­ лярному основанию, как всякое приобретение отдельного права, противопос­ тавляется универсальному приобретению (in universum ius), когда на стороне при­ обретателя воспроизводится вся юридическая ситуация предшественника в це­ лом. В данном случае successio possessionis при наследственном преемстве логично вытекает из его универсального характера, тогда как сходный эффект при сингу­ лярном приобретении (например, купле) представляет собой особый случай и основан на интерпретации юристов.

Ютныне требуется не непрерывное, а так называемое спокойное владение. Предъявление вещного иска само по себе не нарушает владение, но нарушает течение давности, которая в юстиниановском праве, по сути, уже является не приобретательной, а исковой: она производит эффект не непосредственно в ма­ териальном плане, преобразуя позицию добросовестного титульного владельца в право собственности, а опосредованно — закон признает владельца собственни­ ком, когда выявляется истечение исковой давности на стороне невладеюшего собственника, который с этого момента уже не может отсудить свою вещь. Про­ цессуальная природа нового способа приобретения (реликт longi temporis praescriptio) и сказалась на новом требовании спокойного владения.

178

кое же число способов утраты им своего права. Однако независимо от передачи, право собственности может прекратиться и по иным осно­ ваниям, имеющим отношение к объекту или субъекту права.

Объективным основанием является «полное уничтожение» (гибель) вещи. Речь здесь может идти о физическом уничтожении объекта или о наступившей юридической непригодности к тому, чтобы образовы­ вать объект собственности. Например, вещь может сделаться неприем­ лемой для commercium (§ 36), раб может быть отпущен на свободу (§ 89). Частичное уничтожение сводит собственность к собственности на уце­ левшие части вещи. Однако также и в случае полного ее уничтожения сохраняется собственность на остатки уничтоженной вещи, хотя те­ перь они наделены новыми экономическими функциями (мясо, кожа и пр. мертвого животного; уголь сожженного дерева; камни обрушив­ шегося дома).

Субъективные основания прекращения права собственности могут быть произвольные, как derelictio (§ 140), так и непроизвольные, ка­ кими являются все основания, создающие непригодность субъекта к тому, чтобы быть носителем прав (§ 15).

§ 155. Защита права собственности

А) Rei vindkatio (истребование вещи)

Римское право наделяет собственника рядом процессуальных средств, пригодных для того, чтобы защитить его права против всех возможных нарушений с чьей бы то ни было стороны.

Поэтому каждое из этих средств соответствует особому виду нару­ шения права собственности.

Главный охраняющий собственность иск называется га vindicatio, и направлен он на то, чтобы защитить собственника от наиболее гру­ бого нарушения его права, а именно от деяния другого лица, которое незаконно удерживает вещь.

Таким образом, га vindicatio может быть с успехом использована собственником (dominus ex iure Quiritium) вещи, который ею не владе­ ет, против владельца, который не в состоянии противопоставить ему iusta causa possidendi (например, узуфрукт, аренда, залог и т. д.)1. Внача-

'Подчернем, что в этих ситуациях виндикационный иск невозможен. Если же лицо, получившее вещь по воле собственника на основании какого-либо дого­ вора (который и является iusta causa possessionis), отказывается вернуть вещь, оно становится неправомерным владельцем и отвечает по виндикаиионному иску (а если вещь уничтожена или отчуждена — по кондикционному иску вследствие кражи). В ситуации, когда лицо, получившее вещь по договору, не считается владельцем, как при узуфрукте, аренде, подряде, поклаже, ссуде, поручении, виндикационный иск исключен еще и потому, что владельцем вещи по-прежне­ му признается собственник, так что оснований для иска (в отсутствие противо­ правного присвоения вещи контрагентом) просто не возникает.

179