_________________

творную сделку, полагая, что стороны ее и в самом деле желали и она, таким образом, состоятельна.

в) Напротив, бессознательное расхождение между проявлением воли и внутренней волей имеет место в случае так называемой препят­ ствующей ошибки. Она состоит в том, что лицо, совершающее сделку, в самом акте проявления воли делает ошибку, выражая намерение, отличное от того, которое на самом деле имело в виду: aliud voluit, aliud dixit («желал одного, сказал другое»). Например, по ошибке гово­ рит «Луций Тиций», в то время как намеревался сказать «Гай Тиций», или «Корнелиев земельный участок» вместо «Семпрониев земельный участок», или подписывает документ, по ошибке принимая его за другой. В этих (и в других подобных им) случаях то, что было данным лицом проявлено, оказывается недействительным, поскольку не того оно желало, однако не может быть действительным и то, чего оно желало на самом деле, поскольку внутренняя воля, не будучи проявленной, не может иметь юридических последствий. Так что ошибка, допущен­ ная в акте проявления воли, препятствует совершению сделки и пото­ му называется в юридической науке «препятствующей».

г) Для римлян ошибка была причиной ничтожности также и в случаях, отличных от «препятствующей» ошибки. Именно это проис­ ходило, когда ошибка касалась представления лица, совершающего сделку, об одном из существенных ее моментов, какими являются ос­ нование (error in negotio), субъект (error in persona) или объект (error in corpore; error in substantia; error in quantitate). Правда, некоторые из перечисленных случаев приобрели значение лишь после классической эпохи.

Если ошибка не касалась субъективного представления относитель­ но одного из существенных элементов (например, error in nomine; error in qualitate, error in causa), т. е. возникала по поводу «мотивов», она, как правило, не имела значения или же, в исключительных случаях, могла быть причиной лишь отменимости (§ 68).

§ 63. Г) Отсутствие формы

Этот момент может явиться причиной ничтожности в том случае, когда правопорядок предписывает ad substantiam («для существа дела») в отношении определенного рода сделки использование данной фор­ мы (например, торжественные слова при назначении наследника,

§306).

§64. Д) Отсутствие основания

Всякое сознательное проявление воли имеет цель, однако не все цели являются «основанием» юридической сделки, и в том случае, когда проявление направлено на практическую цель, которую право не защищает, мы говорим об отсутствии «основания». Отсюда следует,

84

что, поскольку это последнее представляет собой существенный эле­ мент сделки, данное проявление на уровень юридической сделки не поднимается. Такой случай очень часто возникает в ситуации (каковой была та, в которой пребывал Рим периода республики), ориентиро­ ванной на деловую «типичность», где допускаются лишь те сделки, которые могут быть включены в признанные и защищаемые правопо­ рядком типы.

Когда, начиная с классической эпохи, все с большей щедростью получают признание nova negotia (новые сделки, § 247), наиболее час­ тым случаем отсутствия основания оказывается тот, когда сделка пре­ следует цель, рассматриваемую в абстракции в качестве надлежащей, однако в данном конкретном случае оказывающейся несостоятельной (например, поручение в интересах поверенного, товарищество, обра­ зованное без цели извлечения прибыли, и т. д.).

Сделка оказывается ничтожной также в том случае, когда цель, на достижение которой направлена воля, запрещена правом. Тогда следу­ ет говорить о «незаконном основании», которое, вполне очевидно, не может защищаться правопорядком. В том, что касается последствий, к незаконному основанию может быть приравнено открыто противоре­ чащее нравственности и поэтому называемое позорным, turpis, или безнравственным, contra bonos mores.

Еще чаще в практике встречаются сделки, основание которых, само по себе дозволенное, становится незаконным из-за незаконнос­ ти мотивов (например, незаконное поручение, § 55).

§ 65. Причины обратимости сделки

Они касаются всех отклонений от нормального процесса волеизъ­ явления субъекта, когда оказалась проявленной именно та воля, кото­ рая подразумевалась и на самом деле (в отличие, напомним, от случая расхождения между волей и ее проявлением, что является причиной ничтожности, § 62), однако в процесс ее формирования вмешались возмущающие факторы извне, без которых эта воля оформилась бы в ином направлении или с иным содержанием.

Факторы, воздействующие на процесс формирования воли постоль­ ку, поскольку они делают его «дефектным», называются в юриспру­ денции «пороками воли». В том историческом порядке, в котором рим­ ляне начали их учитывать, могут быть, в частности, выделены следу­ ющие их виды: «угроза применения силы», «злой умысел» и «ошибка в мотивах сделки».

§ 66. А) Угроза применения силы

Угроза применения силы (называемая также «насилием над во­ лей», vis animo illata, в отличие от «физического» или «телесного наси-

85

лия», corpori illata, § 62) состоит в угрозе убийством или причинением иного тяжкого ущерба лицу, являющемуся его жертвой, его родствен­ никам, его имуществу, причем это должна быть такая угроза, которая может произвести впечатление и на человека неробкого. Угроза предъяв­ ляется на тот случай, если жертва не пойдет на совершение сделки, которой от него хотят добиться. Лицо, подвергающееся давлению, под страхом (metus) большего зла избирает меньшее и идет на сделку, ко­ торую ему навязывают, а значит, проявляет волю, которая действи­ тельно существует, но которая бы у него не возникла, будь он свобо­ ден (D. 4.2.21.5: quamvis si liberum esset noluissem, tamen coactus volui —

«хотя если бы у меня была свобода выбора, я бы этого не захотел, однако, будучи принужден, я пожелал»).

И если речь в данном случае шла о iudicium bonaefidei (§ 79), так что судья был уполномочен оценивать поведение обеих сторон, а сле­ довательно, мог выявить имевшую место угрозу, перед лицом, потер­ певшим от metus, открывались две возможности. Если он уже испол­ нил то, что обязался сделать, он мог получить переданное обратно посредством иска по контракту. В противном случае он мог отказаться это делать, уверенный в том, что его освободят от ответственности при вчинении ему судебного иска. Если же на основании сделки воз­ никал иск stricti iuris (§ 79), в рамках ius civile у потерпевшего не име­ лось никакого средства сопротивляться. Лишь в I в. н. э. претор, руко­ водствуясь справедливостью, aequitatis ratione, обещал в своем эдикте, что придет жертве на помощь с помощью двух разных средств:

1) Если вынужденная сделка определила собой немедленное умень­ шение размера имущества или уже была совершена и потому из нее последовал ущерб для потерпевшего (например, освобождение раба, передача вещи, прощение долга), он мог получить от претора restitutio in integrum (§ 80) propter metum (восстановление в первоначальное со­ стояние в связи с тем, что сделка была заключена под угрозой), по­ средством которого лицо обретало то самое юридическое состояние, в котором находилось до заключения сделки.

2) Если же из вынужденной сделки проистекало лишь обещание, которое еще не было выполнено, потерпевший, вызванный в суд с целью принудить его к исполнению обязательства, взятого им на себя, мог добиться exceptio metus (эксцепция в связи с угрозой), посред­ ством которой он избежал бы осуждения (§ 78).

Так что в конце концов посредством restitutio или же exceptio сдел­ ка хотя и оставалась действительной по ius civile, но становилась прак­ тически безрезультатной.

Преторским эдиктом предусматривался также actio metus (иск в связи с угрозой), имевший характер штрафного иска (§ 260), вчиняв-

86

шегося не только тому лицу, от которого исходила угроза, но всяко­ му, кто воспользовался несправедливыми преимуществами, данными порочной сделкой.

§67. Б) Злой умысел

Вримских источниках злой умысел (dolus malus) определяется сле­ дующим образом (D. 4.3.1.2): omnis calliditas, fallacia, machinatio, ad circumveniendum, fallendum, decipiendum alrerum adhibita («любая хитрость, обман, ухищрение, примененные для того, чтобы обойти, обхитрить, ввести в заблуждение других людей»). Здесь субъект также желает того, что выражает вовне, однако он не пожелал бы этого, если бы не был жертвой другого человека.

Сделку постигает та же судьба, что и ту, которую сделал дефект­ ной metus: она действительна (если находится под защитой actio stricti iuris) в пределах ius civile, и лишь с концом республики она сделалась уязвимой для преторских средств, аналогичных предусмотренным на случай угрозы применения силы: exceptio doli, restitutio in integrum propter dolum (вероятно, однако, с менее широкой областью действия, чем

это было предусмотрено для случая metus) и actio de dolo, штрафной по характеру (§ 260).

§68. В) Ошибка в отношении мотивов

Вотличие от препятствующей ошибки (§ 62), которая относится к явно иному проявлению воли, чем то, которого на самом деле желало данное лицо, эта ошибка касается «мотивов», побудивших субъекта к тому, чтобы выработать в себе волю именно так выступить в деловом обороте.

Поскольку, однако, как было сказано (§ 52), обычные «мотивы» не имеют значения в смысле юридическом, раз они остаются за пре­ делами сделки, образуя в ней лишь предварительное условие, prius, ссылаться на такую ошибку, чтобы оспорить действительность сдел­ ки, как правило, невозможно.

Тем не менее в порядке исключения, в случаях, которые каждый раз внимательно изучались, особенно когда можно было доказать, что в отсутствие одного-единственного мотива, ставшего дефектным изза ошибки, сделка не была бы совершена, римское право (посред­ ством императорских постановлений) приходило на помощь жертве ошибки, допуская отмену сделки (так, например, сын, обойденный в завещании матери, поскольку его ошибочно почитали уже умершим, мог надеяться на querella inofficiosi testamenti, «жалобу о недолжном за­ вещании», § 325).

87

государственная измена) или опосредованно, в том смысле что нару­ шенный интерес возвышается над интересами пострадавшего частно­ го лица и наносит урон всему сообществу (например, parricidium — убийство pater familias). В этих случаях имеет место незаконное деяние публичного характера (crimen, преступление), преследующееся самим государством с помощью специальной публичной процедуры, рассмот­ рение которой выходит за пределы настоящего учебника, ограничива­ ющегося рассмотрением частного права.

В других случаях действие является незаконным, поскольку нару­ шает субъективное право частного характера, присущее исключитель­ но пострадавшему, и потому такое действие может преследоваться лишь этим лицом. В этих случаях санкция состоит в «штрафе», который в отличие от того, что имеет место в современном праве, неизменно носит частный характер и может быть получен пострадавшим лицом посредством ординарного частного процесса («штрафной иск», § 79).

Среди незаконных действий, влекущих за собой штраф, ius civile выделило некоторые, названные им «деликтами» (delicta): кража, гра­ беж, нанесение ущерба и обида (§ 256 слл.).

Другие случаи частного незаконного деяния, которые в силу исто­ рических причин не подвергались штрафу ни со стороны ius civile, ни впоследствии со стороны претора, предполагали обязательство «воз­ местить причиненный ущерб».

Среди этих незаконных деяний современная юридическая наука обычно различает действия, совершенные лицом, которое было свя­ зано с потерпевшей стороной уже имевшими место юридическими отношениями, и именно эти-то отношения и были в данном случае нарушены (например, неисполнение обязательства, воспрепятствова­ ние пользованию правом прохода), и такие действия, которые были совершены лицом, не бывшим ранее связанным с потерпевшим ка­ ким-либо отношением (например, наезд на пешехода). В первом случае речь идет о «незаконном контрактном деянии» (и соответственно о «договорной» же ответственности), во втором — о «незаконном не­ контрактном деянии» (и о «внедоговорной» ответственности).

Следует, однако, подчеркнуть, что различные приведенные под­ разделения не соответствуют строгим воззрениям самих римлян. Так, в ходе исторического развития встречались случаи, в которых пресече­ ние средствами публичного характера постепенно накладывается на частное пресечение и иной раз вступает с ними в соперничество. В то же время штраф и возмещение ущерба не всегда применяются в каче­ стве альтернативных санкций, а в некоторых случаях (например, кра­ жа, § 256) оказываются примененными одновременно.

89

§ 71. Ответственность

Юридическое положение, в котором пребывает совершившее не­ законное действие лицо, принужденное подвергнуться соответствую­ щей санкции (штраф, обязательство возмещения, а в иных случаях — и то и другое), называется «ответственностью».

Для того чтобы тот, кто совершил незаконное действие, мог нести ответственность за его совершенние, требуется одновременное выпол­ нение следующих требований:

1) Чтобы действие нанесло «ущерб», т. е. имело место действитель­ ное нарушение субъективного права другого лит. Хотя если подходить к проблеме с терминологической точки зрения, есть основания пола­ гать, что римляне называли damnum лишь ущерб имущественного ха­ рактера, а ответственность возлагалась также и в связи с нарушением права неимущественного содержания. Ныне этот второй вид ущерба именуется «моральным ущербом».

2) Чтобы действие было «вменено» лицу, его совершившему, как преднамеренное. Для этого необходимо:

А) Чтобы лицо располагало способностью понимать и формиро­ вать волю. Поэтому исключается ответственность ребенка, умалишен­ ного, лица в состоянии сомнамбулического сна и т. д.

Б) Чтобы действие было совершено преднамеренно. Однако здесь не следует путать намерение совершить действие и намерение причи­ нить ущерб, которое не является необходимым требованием для воз­ никновения ответственности. Итак, случаи преднамеренности действия следующие:

а) «Злой умысел» (dolus malus). Может случиться так, что действие желают совершить в качестве средства для нанесения ущерба: я нано­ шу удар, чтобы убить. В таком случае воля направлена по основному пути — к совершению наносящего ущерб действия, и последнее было желательным в качестве средства достижения этой цели. Но для того чтобы имел место злой умысел, нет необходимости в том, чтобы воля деятеля была направлена на нарушение чужих прав, достаточно, что­ бы такое нарушение предвиделось как несомненное следствие действия, обращенного само по себе на иную цель: я завладеваю чужой вещью, чтобы ее присвоить. Воля направлена здесь на присвоение имущества, а не на нарушение чужого права собственности. Поэтому под «злым умыслом» (dolus) следует понимать волю совершить действие, созна­ вая, что оно нарушает чужие права.

б) «Провинность» (culpa). Может случиться и так, что действие было преднамеренным, однако при этом полностью отсутствовало предвидение или сознание того ущерба, который оно нанесет: я обру­ баю сук дерева, и он при падении ударяет прохожего. В этом случае ответственность лица зависит от того, была ли им нарушена норма

90

общего характера, налагающая на каждого обязанность вести себя в обществе осторожно и предусмотрительно, т. е. обязанность предвидеть возможные вредоносные последствия своих поступков. Так что «про­ винность» {culpa) означает, в строгом смысле слова, небрежность, неосторожность, неопытность. В источниках мы находим различные классификации «провинности», которые отчасти несомненно восхо­ дят к послеклассическим разработкам. Говорят о «грубой провиннос­ ти», culpa lata (которая рассматривается здесь как близкая умыслу, culpa dolo proxima), когда субъект не соблюдает никаких правил предосто­ рожности, т. е. ведет себя с крайней халатностью (источники говорят об этом: поп intelligere quod omnes intellegunt, не понимать того, что понятно всем). И напротив, о «незначительной провинности», culpa fevis, говорится тогда, когда небрежность не имела особенно тяжкого характера. Говорится, далее, о провинности вообще, culpa in abstracto, когда ее сопоставляют с нормальной предусмотрительностью благора­ зумного человека, bonus или diligens pater familias (добрый или рачи­ тельный хозяин), или же о конкретной провинности, culpa in concreto1, когда ее сопоставляют с предусмотрительностью, которую данное лицо, совершившее незаконное действие, обычно проявляет в собственных делах (diligentia quam suis) и которая может быть меньшей, чем нор­ мальная. Как правило, за некоторыми исключениями (например, между socii) culpa levis соразмеряется in abstracto2.

1 Учение о culpa in abstracto и culpa in concreto полностью выработано в средние века. Римская классическая юриспруденция не признавала culpa in concreto за кри­ терий вменения (или, напротив, освобождения от ответственности). Так, участ­ ники товарищества, согласно классикам, вовсе не отвечают за culpa, поскольку их поведение обсуждается исходя из особенностей конкретного лица, без подве­ дения под какую-либо типичную и формальную схему.

2Вопрос о понимании diligentia quam suis самими римлянами весьма спорен, прежде всего потому, что многие классические тексты подверглись переработке в IV— V вв. с позиций, разделяемых тогдашними юристами, заметно уступавши­ ми классикам в глубине научного анализа. Основной классический текст, в кото­ ром, видимо, впервые, Цельс (DA6.3.32) ставит вопрос о критерии ответствен­ ности за грубую вину (culpa latior) — осмотрительность в отношении своих ве­ щей,— явно придает ему характер culpa in abstracto, вменяя должнику отклонение от поведения, которого «требует природа человека».

Culpa levis, возможно, вообще не была известна классикам и уж во всяком случае не отождествлялась с осмотрительностью конкретного лица в его соб­ ственных делах (culpa in concreto). Diligentia diligentis {patris familias) — осмотритель­ ность рачительного (хозяина) — опять-таки далеко не всегда трактуется римски­ ми юристами как culpa lata — вина (неосмотрительность), близкая к умыслу (юстиниановская nimia negligentia), а скорее относится к позднейшей culpa levis, которая

соответствует юстиниановской diligentia diligentissima.

91

Глава V. Защита прав

§ 72. Функции процесса. Гражданский процесс

Из принудительного характера юридических норм происходит за­ щита субъективных прав, которую принимает на себя государство, устанавливающее наряду с нормами, регулирующими поведение от­ дельных лиц («первичные нормы»), еще другую совокупность норм, называемых «вторичными», направленных на обеспечение соблюде­ ния «первичных». Деятельность государства, преследующая принуди­ тельное осуществление права в конкретном случае, носит название «отправление правосудия»; совокупность юридических действий, на­ правленных на достижение такой цели, образует «процесс».

В соответствии с различными защищаемыми интересами следует учитывать различие, существовавшее в римской практике между дву­ мя типами процесса. В некоторых случаях он направлен на установле­ ние и наказание деяний, наносящих вред интересам всего сообщества (crimina, § 70). Таким образом, можно говорить об «уголовном процес­ се», возбуждаемом по инициативе государственного органа или от­ дельного гражданина, представляющего тем самым общество в целом. В других же случаях процесс имеет своей целью защиту юридических ситуаций, признанных отвечающими интересам частных лиц, и в та­ ких случаях говорится о «гражданском процессе», который может иметь место лишь вследствие инициативы, проявленной непосредственно заинтересованными лицами.

Итак, хотя уголовный процесс входит в публичное право и потому изучается в курсе «История римского права», рассмотрение римского гражданского процесса входит в курс «Институций» и образует суще­ ственную его часть — по причинам, которые мы теперь рассмотрим.

Современной юридической наукой была произведена детальная разработка принципов, касающихся отправления правосудия, она со­ здала независимую систему относящихся к ней норм, включив их в сферу публичного права под названием «процессуальное право».

В римском же праве мы такой независимости не наблюдаем, по­ скольку там она была бы не просто неуместна, но и невозможна, при­ нимая во внимание уже одно существовавшее у римлян представление относительно взаимоотношений между субъективным правом и судеб­ ным иском. Нормы процессуального характера появляются в системе римского права в тесной связи с нормами материального характера (т. е. с такими, которые присваивают субъектам единичные права), поскольку римляне рассматривали юридические явления не так, как

93