_________________

Наконец, событие должно быть «дозволенным» и не противоре­ чить добрым нравам, contra bonos mores, потому что право, это вполне очевидно, не может допустить, чтобы результативность сделки стави­ лась в зависимость от незаконного или постыдного поступка. Так что незаконное или постыдное условие влечет за собой «ничтожность» сделки по причине незаконности основания, которая также и в дан­ ном случае вытекает из незаконности заключенного в нем мотива (кроме случаев смягчения этого правила в отношении завещательных распо­ ряжений, подобно тому как это имело место при невозможном усло­ вии).

Что касается характера предусматриваемого события, nj, то усло­ вия могут быть «положительными» и «отрицательными» в зависимости от того, увязывается ли действительность сделки с наступлением или же ненаступлением определенного события («если прибудет корабль из Азии» — «если не прибудет корабль из Азии»). Кроме того, могут существовать условия «произвольные», если наступление события за­ висит от воли заинтересованного лица («если ты напишешь письмо»), «случайные», если оно зависит от случайности или от желания третьих лиц («если корабль прибудет в порт», «если Тиций станет консулом»), «смешанные», если окажутся объединенными те и другие обстоятель­ ства («если ты прибудешь в Эфес», «если ты вступишь в брак»).

Условие недопустимо при так называемых законных актах, actus legitimi (acceptilatio, «заявление об исполнении обязательства по стипуляции», § 203; mancipatio, § 148; cretio, «заявление о принятии наслед­ ства», § 275; и некоторые другие). Возможно, это было связано с тем, что сделки данной категории, осуществлявшиеся «посредством опре­ деленных слов», certa verba, не допускали добавлений или изменений.

Сделка, увязывавшаяся с отлагательным условием, во всех случаях проходит два этапа. Действительно, на первом этапе condicio pendet («ви­ сит») — оно пребывает в ожидании наступления предусмотренного события, а на втором либо condicio extat (налицо) — всякий раз, как событие наступило, либо condicio deficit (отсутствует) — всякий раз как окончательно выяснится, что событие уже не может наступить.

На этапе, когда условие еще не выполнено, «собственные» след­ ствия сделки еще не осуществляются и вообще неизвестно, будут ли они осуществлены. Однако сделка может повлечь за собой «несобствен­ ные» следствия вторичного характера, которые служат в основном для обеспечения заинтересованному лицу того, чтобы оно не оказалось обманутым в своих правовых ожиданиях. В частности, решительно нич­ тожными признаются все необратимые действия, наносящие ущерб правовому ожиданию заинтересованного лица, произведенные в пе­ риод, когда условие не выполнено (например, тот, кто обязан при

74

определенном условии передать другому лицу раба, не вправе с помо­ щью манумиссии отпустить его на свободу, § 89, потому что, поскольку манумиссия является необратимым действием, то, когда условие ока­ жется исполненным, кредитор уже не сможет получить бывшего раба, ставшего свободным человеком).

Всякий раз как предусмотренное событие наступает (condicio extat), сделка начинает влечь за собой следствия, так же как если бы она не была обставлена никакими условиями. Определение того, допустимо ли рассматривать условие в качестве выполненного в данном конкрет­ ном случае, может вызвать проблемы разного характера, разрешение которых, возможно, будет непростым. Поэтому после углубленного изучения вопроса римская юриспруденция пришла к формулировке некоторых общих критериев, прежде всего применительно к завеща­ ниям. Было установлено, что вопрос о том, исполнено условие или нет, должен решаться в каждом конкретном случае индивидуально, учитывая волю лица, оставившего распоряжение; что условие следует считать выполненным в том случае, когда тот, на кого было возложе­ но его исполнение, со своей стороны совершил все возможное для того, чтобы обеспечить наступление события (и это даже в том случае, если в итоге оно не состоялось, что было вызвано наличием объектив­ ных препятствий или воли иных лиц). Наконец, была взята на воору­ жение фикция, посредством которой условие могло считаться выпол­ ненным всякий раз, как событие не наступило из-за препятствия, со­ зданного лицом, заинтересованным в обратном.

Как только условие исполнялось, следствия сделки начинали ис­ числяться — в соответствии с классическим правом (по крайней мере в принципе) с момента наступления условия (с нынешнего момента, ех пипс), в юстиниановском праве — с момента совершения сделки (с тогдашнего момента, ех tunc, «обратная сила» условия).

Всякий раз, когда становится ясно, что событие, оговоренное в условии, уже не может наступить {condicio deficit), сделка как таковая рассматривается в качестве не совершавшейся вовсе и вследствие это­ го неспособной вызвать какое бы то ни было следствие.

Особым случаем является присоединенное к завещательному рас­ поряжению «произвольное отрицательное» условие (например, «ос­ тавляю Гаю Титиеву усадьбу, лишь бы он не занимался политикой»): поскольку только после смерти адресата такого отказа может быть на­ верняка установлено, не совершил ли он такого действия, которое было ему запрещено завещателем, условие может рассматриваться как исполненное лишь после смерти адресата отказа. Но это будет слиш­ ком поздно, поскольку после смерти адресат не в состоянии принять отказ, он даже не может, будучи при смерти, хотя бы передать его

75

своим наследникам, ибо отказ ведь так и не был им принят. Чтобы помочь ему, было введено обходное средство, названное по имени автора, Квинта Муция Сцеволы, cautio Muciana, которое заключалось в следующем: адресат отказа немедленно приобретал его, как будто тот был сделан безусловно, если только брал на себя посредством «стипуляции» (cautio, гарантия, § 235) обязательство его возвратить, как только совершит впоследствии запрещенное завещателем действие. Первоначально cautio Muciana предназначалась для отказов отдельных вещей («легаты», § 327), однако позднее ее применение было распро­ странено и на передачу всего наследства («назначение наследника»,

§306).

§56. Б) Dies (срок)

Срок («dies») представляет собой такую оговорку, которая связы­ вает с будущим и несомненным событием (certus an, но не обязатель­ но certus quando) действительность сделки или ее прекращение. В пер­ вом случае срок называется «начальным» (dies а дио, день, с которо­ го), во втором — «конечным» (dies ad quem, день, до которого).

Что касается последствий сделки, заключенной под начальным сроком, следует внести уточнение: если речь идет о сделке, связанной с распоряжением (например, передачей вещного права), последствия исчисляются начиная с истечения срока; если речь идет об обязатель­ ственной сделке, то римляне различали момент, когда право возника­ ет (dies cedens, «день уходящий»), т. е. совпадающий с заключением сделки, и момент, когда право может осуществиться (dies veniens, «день наступающий»), т. е. отождествляемый с истечением срока. Указанное разграничение определяет ряд различий в отношении сделки, увязан­ ной с отлагательным условием: право, возникающее из этого после­ днего, в период, когда условие еще не выполнено, не существует, и неизвестно, возникнет ли когда-нибудь. Между тем право sub die (под начальным сроком) существует начиная с момента совершения сдел­ ки, которая была его основанием, хотя реализоваться может лишь после наступления срока. Поэтому право, о котором идет речь в первом слу­ чае, если его возможный субъект умрет в период, когда условие еще не исполнилось, не может быть передано его наследникам, поскольку еще не существует, между тем как во втором случае право может пере­ даваться, поскольку уже существует, даже если носитель умрет до ис­ течения срока. В сделке, совершенной sub condicione, исполнение, имев­ шее место до наступления условия, оказывается ненадлежащим и по­ тому может быть «истребовано» (§ 251), между тем как в случае сделки sub die исполнение ante diem имеет полную силу. Долг ех die вполне может быть прощен или подвергнут новации; имевший место sub condicione — нет.

76

Различие между конечным сроком и отменительным условием со­ стоит в следующем. Отменительное условие делает ничтожными (по крайней мере, как правило), причем с обратной силой, все следствия сделки. Конечный же срок, напротив, не уничтожает следствий, кото­ рые повлекла за собой сделка, но только обеспечивает прекращение возникновения таковых следствий в будущем.

Срок, как и условие, недопустим при так называемых actus kgitimi

(§ 55), которые «condicionem vel diem поп recipiunt» («не допускают ус­ ловия или срока»). Кроме того, конечный срок неприложим ко всем тем сделкам, которые создают право, по самой своей природе посто­ янное (например, назначение наследника, § 306). В некоторых сделках срок оказывается необязательным, в других же он, напротив, суще­ ственно важен по причине временного характера возникающего права (например, узуфрукт, § 175). Потому в сделках такого типа срок ока­ зывается установленным самим правопорядком — даже в том случае, когда стороны обошли его молчанием.

§ 57. В) Modus (целевое назначение)

Это оговорка (название было ей дано юстиниановскими юриста­ ми), посредством которой на лицо, удостоившееся благодеяния, воз­ лагается обязанность придерживаться определенного поведения, зак­ лючающегося, как правило, в том, чтобы направлять (целиком или частично) тот объект, в котором состояло благодеяние, на общественно полезные цели или в пользу третьих лиц. Modus отличается от произ­ вольного условия тем, что в то время, как действительность сделки, обставленной условием, поставлена в зависимость от выполнения ус­ ловия (§ 55), следствия сделки sub modo, т. е. приобретение благодея­ ния, не зависит от исполнения обязанности обремененным ею лицом и потому происходит в любом случае.

Вначале лицо, обремененное modus, невозможно было принудить к его исполнению посредством прямого судебного иска. Поэтому были изобретены различные обходные средства, предоставлявшиеся на вы­ бор магистрату, который применял их, пользуясь своим imperium (§ 80). Средство, к которому прибегали чаще всего, состояло в том, что­ бы принудить обремененное лицо принять на себя посредством cautio (§ 235) обязательство возвратить полученное благодеяние в том слу­ чае, если modus не будет им исполнен.

Возможность непосредственного взыскания modus допускалась лишь в том случае, если против обремененного лица можно было возбудить дело в рамках cognitio extra ordinem (§ 80), как, например, в случае modus, увязанного с фидеикомиссом (§ 334). В юстиниановском праве

(в котором уже всякая тяжба происходила extra ordinem) существовала

77

тенденция к тому, чтобы преобразовать modus в непосредственное обя­ зательство, защищаемое иском в собственном смысле слова (actio praescriptis verbis, «иск посредством предписанных слов», § 247).

§58. Юридическая сделка и полномочие субъекта. Представительство

Для действительности сделки недостаточно того, чтобы лицо, ее совершившее, обладало способностью совершать действия (§ 25). Не­ обходимо, кроме того, чтобы оно было «уполномочено» ее совершить.

И в самом деле, может случиться так, что субъекту права не будет дозволено совершать акты распоряжения (например, субъекту общей собственности в отношении вещи, являющейся объектом этого права,

§138), и напротив, тот, кто не является субъектом права, может со­ вершать действительные акты распоряжения (например, curatorfuriosi,

§28; negotiorum gestor, § 250; кредитор-залогодержатель, отчуждающий объект залога, и т. д.).

Наиболее существенный момент указанного явления образует «пред­ ставительство».

Представительством называется деятельность лица, которое совер­ шает юридическую сделку не в собственных интересах, а для другого. В таком случае субъект, совершающий сделку, называется «представи­ телем», а лицо, в интересах которого совершается сделка, именуется «представляемым».

По самой своей юридической природе представитель резко отли­ чается от гонца, nuncius, который не является в действии активным лицом, поскольку не проявляет собственной воли, а ограничивается тем, чтобы «сообщить», «передать» волю того, кто его послал и кто в силу этого на деле совершает юридическую сделку (§ 52). Представи­ тель же, напротив, проявляет собственную волю, являющуюся пло­ дом его собственной свободной оценки ситуации, хотя проявлена она лишь в интересах представляемого.

Представительство может быть «необходимым», или «законным», когда право сообщает определенным лицам полномочие (а вместе с ним и обязанность) представлять другого субъекта (опека, попечи­ тельство, § 125, 132), или «добровольным», когда его основанием ока­ зывается либо поручение совершить сделку для другого лица («поруче­ ние», § 246), либо самопроизвольно появившееся у лица желание ве­ сти дела другого лица (negotiorum gestio, § 250).

Рассуждая абстрактно, возможны два типа представительства. В одном, которое современная юридическая наука называет «прямым представительством», представитель действует не только «для», но и «от имени» представляемого, так что проявление его воли порождает

78

юридическую сделку, рассматриваемую в качестве совершенной не­ посредственно представляемым и потому влекущей за собою такие следствия, которые связываются непосредственно с самим представ­ ляемым. В представительстве второго типа, называемом современной юридической наукой «непрямым (косвенным) представительством», представитель действует хотя и «для» представляемого, однако делает это «от собственного имени», так что проявление его воли порождает сделку, рассматриваемую в качестве совершенной им самим и влеку­ щей последствия для него самого. И тогда требуется еще одна сделка, посредством которой представитель перенесет на представляемого след­ ствия первой сделки, выполненной для представляемого.

В соответствии с преобладающим в науке мнением, из этих двух систем представительства ius civile допускало лишь вторую, непрямого (косвенного) представительства, в то время как прямое представи­ тельство было запрещено, что вытекало из древних максим: «пето alteri stipulari potest» («никто по стипуляции не может установить обязатель­ ство в пользу другого лица») и «per extraneam (liberam) personam adquiri поп posse» («невозможно приобретение посредством другого свободно­ го лица»). И действительно, в условиях правопорядка, находившегося на первых ступенях своего развития, невозможно было представить себе, чтобы сделка, совершенная одним лицом, оказывалась непос­ редственно результативной в отношении другого лица, не участвовав­ шего в ней.

Однако в связи с изменениями, происходившими в социальноэкономической жизни, вследствие значительного развития торговли и заморских сообщений стала ощущаться потребность в более оператив­ ной и непосредственной системе делового представительства. Потреб­ ность эта уже была в значительной степени удовлетворена вследствие возможности, которой располагал всякий pater familias, использовать лиц, находившихся в его власти. Действительно, в рамках экономичес­ кой и юридической структуры familia домовладыка, pater, этот един­ ственный носитель любого права, автоматически (ipso iure) приобре­ тал все выгодные следствия, происходившие из операций, доведен­ ных до конца его сыновьями и рабами, даже притом, что абсолютность отцовской власти не предполагала обоюдности, т. е. ответственности pater за операции, совершенные подчиненными ему лицами. Преодо­ ление древнего принципа взял на себя претор. Вначале он включил в свой эдикт ряд исков (actiones adiecticiae qualitatis, «иски о добавлен­ ном свойстве»), посредством которых pater familias в определенных случаях делался ответственным перед третьими лицами за сделки, со­ вершенные лицами, от него зависимыми (в частности, actio institoria, § 84). Впоследствии только что обрисованный метод был распростра-

79

нен со сделок, совершенных сыновьями и рабами, на сделки, совер­ шенные лицами, стоящими вне власти этого домовладыки, с помо­ щью той фикции (фиктивная сделка, actio ficticia, § 79), что посторон­ нее лицо, действовавшее в качестве представителя, находилось в potestas представляемого, так что становилось возможным расширительным образом применить те же иски, которые были созданы для сделок, совершенных сыновьями и рабами. Actio institoria оказался таким обра­

зом расширенным до «actio quasi institoria», или же «ad exemplum institoriae actionis», и распространился на сделки, совершенные посторонним представителем, а это практически и было, в рамках iure praetorio, то самое прямое представительство, запрещавшееся в пределах ius civile.

§ 59. Ничтожность и недействительность юридической сделки

Родовое понятие «недействительность» включает в себя (в соот­ ветствии с представлениями современной юридической науки) два основных принципиально различных случая: «ничтожность» сделки и

ее«обратимость».

Осделке говорят как о принципиально ничтожной в том случае, когда недостает одного из существенных предъявляемых к ней требо­ ваний. Прибегая к аналогии из сферы биологии, можно сказать, что такая сделка — мертворожденная. А потому заинтересованному лицу нет необходимости побуждать судебную власть к изданию специально­ го решения для воспрепятствования тому, чтобы она имела послед­ ствия: «quod nullum est, nullum producit effectum» («то, что ничтожно, не создает никаких следствий»). На деле же может случиться так, что нич­ тожность сделки будет вызывать сомнения, но в таком случае иск за­ интересованного лица направлен лишь на то, чтобы судья «подтвер­ дил» ее ничтожность, что имеет непосредственное основание в законе (ipso iure). Однако считается, что судья в силу самого «служебного дол­ га» всякий раз, как ему представляется случай, обязан устанавливать ничтожность сделок, даже когда заинтересованная сторона не пред­ принимает никаких действий.

Сделка просто «обратима», если существенные требования к ней хотя и выполнены, но страдают дефектом, который делает ее подвер­ женной «аннулированию». Сделка появилась на свет живой, однако поражена тяжелым органическим пороком: она имеет силу, но заин­ тересованная сторона способна «оспорить» ее состоятельность посред­ ством соответствующего судебного иска и добиться ее отмены судьей, который, однако, не может действовать здесь по собственной иници­ ативе. В этом случае решение судьи служит не тому, чтобы удостове­ рить изначальную ничтожность сделки, но «отменить» ее. Поэтому до тех пор, пока обратимая сделка не была отменена, закон рассматрива-

80

ет ее как имеющую силу и потому влекущую за собой все вытекающие следствия.

Из различия между принципиальной ничтожностью и простой обратимостью следует еще и то, что ничтожная сделка не подлежит «конвалидации», или «оздоровлению», между тем как обратимая сделка может быть впоследствии подкреплена или поправлена (§ 69).

Если рассматривать вопрос в исторической перспективе, следует иметь в виду, что понятие «обратимость» не является изначальным, а происходит именно из преодоления различия между ius civile и ius honorarium.

В пределах ius civile сделка, если она отвечала всем требованиям, предъявлявшимся к ней самим же правопорядком, имела силу, в про­ тивном же случае была ничтожной. Только впоследствии были призна­ ны сделки, защищаемые iudicia bonaefidei («иски по доброй совести», § 79), в которых судья располагал непосредственными полномочиями для того, чтобы, если к нему обратятся, обнаружить наличие дефекта и таким образом лишить сделку последствий. В дальнейшем побуждае­ мый развитием общественного сознания претор обещал в своем эдик­ те, что по просьбе заинтересованных лиц он приведет в действие ряд специальных средств с тем, чтобы сделать сделку практически безре­ зультатной в некоторых случаях, которые, притом что с точки зрения ius civile они имели полную силу, повлекли бы за собой такие след­ ствия, которые считаются теперь несправедливыми (например, слу­ чаи подавления воли, § 66; злого умысла, § 67). Так возникла двой­ ственность следствий, которые имела одна и та же сделка в зависимо­ сти от того, рассматривалась ли она в пределах ius civile или же преторского права: для первого она оставалась в силе, для второго же делалась практически лишенной эффекта.

Вследствие слияния в едином правопорядке цивильного и претор­ ского права возникло современное понятие «обратимость», т. е. поня­ тие сделки, остающейся в силе до тех пор, пока заинтересованное лицо посредством обжалования не выявит дефекты, опровергающие ее. От понятия несостоятельности отличается понятие недействитель­ ности, которое относится к неспособности сделки произвести прису­ щие ей следствия. Как правило, недействительность происходит из не­ состоятельности, однако она может возникать и на основании опреде­ ленных обстоятельств, не зависимых от внутреннего совершенства сделки, и потому может быть совместима с ее состоятельностью. Так происходит, к примеру, когда имеющее силу завещание не влечет за собой последствий лишь потому, что назначенный наследник не при­ нимает наследства (§ 315). Подобным же образом сделка, заключенная под отлагательным условием, не влечет за собой присущих ей след-

81

ствий на том этапе, когда condicio pendet, хотя она и отвечает всем требованиям ius civile (§ 55).

§ 60. Причины ничтожности А) Недееспособность субъектов

Здесь причиной ничтожности является либо неправоспособность субъекта, как юридическая (§ 13), так и фактическая (неспособность совершать действия (§ 25), даже если она относится лишь к данному определенному типу сделки (например, неспособность глухонемого совершать сделки, требующие устной формы, § 28), либо отсутствие у него полномочий (§58).

§ 61. Б) Непригодность объекта

Вещь, являвшаяся объектом сделки, может быть непригодна для того, чтобы представлять собой объект какой бы то ни было сделки, поскольку она вообще не находится в сфере имущественных отноше­ ний (§ 33) либо исключена из распоряжения со стороны частных лиц (res quarum commercium поп est, § 36). В таком случае имеет место абсо­ лютная непригодность объекта. В то же время вещь может быть непри­ годной для того, чтобы образовывать объект данной определенной сделки или ряда сделок. Так, например, потребляемая вещь, как пра­ вило, не может быть объектом таких отношений, которые предусмат­ ривают ее возврат после использования (ссуда, § 232; сдача внаем,

§244). Тогда имеет место относительная непригодность.

§62. В) Отсутствие воли. Ошибка

а) Бывают случаи, когда самопроизвольное или вынужденное по­ ведение лица носит такой характер, который может порождать у дру­ гих лиц ошибочное представление о том, что данное лицо проявило волю, направленную на совершение юридической сделки. Например, человек, который, казалось, кивнул головой в ответ на предложение о заключении договора, а на деле страдает нервным тиком, или дру­ гой, по рассеянности махнувший рукой, или человек, приложивший к документу печать лишь потому, что его руку направляли с помощью «физической силы». В этих и других подобных случаях никакого прояв­ ления воли не было и потому такая кажущаяся сделка является нич­ тожной.

б) В других же случаях субъект свободно проявляет волю, однако это проявление в силу разных причин не соответствует его внутренне­ му намерению, так что обнаруживается расхождение между волей и ее проявлением.

82

Такое расхождение может быть результатом сознательного намере­ ния лица, например если высказывание было сделано в шутку (ioci causa), в процессе обучения {docendi causa), напоказ (ad pompam) и, наконец, из «притворства». Притворство имеет место в сделках (кроме односторонних), когда стороны договариваются о том, чтобы сделать вид, что заключили сделку (мнимую), а на самом деле вовсе не жела­ ют, чтобы она имела соответствующие следствия («абсолютное при­ творство»), или же когда они делают вид, что совершают определен­ ную фиктивную («притворную») сделку, с тем чтобы скрыть другую («непритворную»), которую не желают сделать известной другим ли­ цам («относительное притворство»). Относительное притворство имеет место, например, в случае, когда супруги, желая скрыть дарение, ко­ торое они в действительности замыслили, делают вид, что совершили куплю-продажу.

Римское право не создало общей теории притворных действий. Однако на основании правил, заявленных в отношении отдельных ка­ зусов (впоследствии, начиная с Диоклетиана, были попытки их объе­ динения и обобщения), можно указать на следующие характерные моменты. Как в случае абсолютного, так и относительного притвор­ ства притворная сделка неизменно ничтожна, поскольку представляет собой внешнее проявление, не соответствующее внутренней воле, т. е., по существу, воля в ней отсутствует. В случае относительного притвор­ ства можно ставить вопрос о том, действительна ли «непритворная» сделка. Поскольку эта последняя отличается от сделки притворной, в каждом отдельном случае следует рассмотреть, присутствуют ли в ней элементы, существенно необходимые для ее действительности, а имен­ но проявление реальной воли сторон и основание сделки. В вышепри­ веденном примере относительного притворства мнимое дарение меж­ ду супругами ничтожно не потому, что отсутствует проявление реаль­ ной воли сторон (которые, напротив, именно в той мере относительно нее притворяются, в какой желают ее актуализовать), а просто пото­ му, что сделка не имеет законного основания, поскольку дарение между супругами в римском праве запрещено1.

Таким образом, в связи с ничтожностью притворной сделки воз­ никают весьма сложные проблемы, поскольку приходится принимать во внимание не только положение сторон, но и третьих неосведом­ ленных лиц, которые вполне добросовестно «рассчитывали» на при-

'Речь должна идти о второй — непритворной — сделке, т. е. купле-продаже, маскировавшей дарение между супругами. Вопрос оставлен автором без решения не по недосмотру, а потому, что купля в данном случае рассматривается как притворное дарение и полностью вытесняется этой квалификацией из обсужде­ ния как таковая.

83