_________________

но хирела, так что она исчезла еще до завершения все той же класси­ ческой эпохи.

§126. Опека несовершеннолетних. Источники опеки

Вполном соответствии с системой семейных отношений, для ко­ торых patria potestas в некотором смысле простирается и за пределы жизни pater familias, выбор опекуна принадлежит прежде всего отцу, который в завещании может назначить опекуна своему несовершенно­ летнему сыну (§ 313). Опека называется в таком случае «testamentaria» («завещательной»). Когда такого назначения сделано не было, опека по праву принадлежала adgnatus proximus (т. е. ближайшему родствен­ нику по боковой линии), а он между тем и есть то лицо, которому принадлежит наследственное преемство в отношении подопечного, если тот умрет прежде, чем сможет составить завещание (§ 318). К опеке вольноотпущенника или эманципированного несовершеннолет­ него призывают соответственно патрона и pater familias, которые про­ извели манумиссию или эманципацию (parens manumissor, «родитель, совершивший манумиссию»). Опека агнатов называется «законной», потому что установлена одним из Законов XII таблиц. Когда агнатское родство потеряло свое значение, к опеке стали призывать когнатов.

Когда, наконец, как было сказано, получила признание заинтере­ сованность подопечного в наличии у него опекуна, в соответствии с lex Atilia de tutore dando, изданным до 185 до н. э.1, было предусмотре­ но, что в отсутствие законного опекуна, tutor legitimus, опекуна мог назначить претор, вследствие чего такой опекун назывался tutor dativus (назначенный) или Atilianus.

Всвязи с этим видом опеки получил развитие режим excusatio (просьба об освобождении), который впоследствии был распростра­ нен также и на опекуна по завещанию, и на «законного». От обязанно­ стей опекуна могли освободить того, кто уже был обременен тремя опеками, бедняка, старика, больного, отца троих детей, того, кто от­ правлял определенные общественные должности, и т. д.

Всоответствии с обрисованным историческим развитием, понача­ лу опекуном могло быть всякое лицо, способное обладать patria potestas,

азначит, любой римский гражданин (в архаический период — даже если сам он был несовершеннолетним), но не женщина. При Юстини-

1Эта дата занижена: новый порядок был известен уже во время принятия сенатусконсульта о запрете Вакханалий 186 г. до н.э. (Liv. 39.9.7). Большинство исследователей датируют этот закон (плебисцит) 210 г. до н.э., когда одним из трибунов был Гай Атилий, автор законопроекта (Liv. 26.33.12).

150

На случай умышленного расхищения имущества опекуном уже ab antiquo существовала actio rationibus distrahendis (иск о предоставлении счетов), названный так потому, что он был направлен на то, чтобы принудить опекуна предоставить документацию (rationes — счета) по имуществу подопечного отдельно от собственного. Иск этот предъяв­ лялся в момент окончательного отчета, он был штрафным (in duplum, в двойном размере) и бесчестящим ответчика.

Когда же имело место не расхищение, а лишь дурное управление опекуна, ему мог быть вчинен иск об опеке (actio tutelae), также бесче­ стящий и относившийся к категории «actiones bonaefidei», в силу чего допускалось исследование добросовестности опекуна. Actio tutelae была впоследствии, как и utilis, распространена претором на случай воз­ никновения ущерба не из дурного управления, а из непредумышлен­ ного бездействия (cessatio) опекуна. С помощью actio tutelae contraria опекун мог в свою очередь также взыскать с подопечного возмещение затрат и убытков.

Далее, чтобы еще более упрочить положение подопечного, во вре­ мена империи было установлено, что, прежде чем приступить к уп­ равлению, опекун обязан представить satisdatio rem pupilli salvam fore (гарантию сохранности имущества подопечного), которая состояла в торжественном обещании в форме stipulatio (§ 235) и в предоставле­ нии ручательств, которыми опекун обязывался сделать все, что только способен, для сохранения имущества подопечного в целости. Во вре­ мена Траяна у подопечного имелся в качестве последнего средства actio subsidiaria (субсидиарный иск) против проявившего небрежность магистрата, который не затребовал satisdatio по случаю назначения опекуна. Наконец, в классическую эпоху у подопечного было преиму­ щество по отношению к кредиторам опекуна в силу privilegium inter personales actiones (привилегия среди личных исков), которая впослед­ ствии, в послеклассический период преобразовалась в вещную гаран­ тию, т. е. «молчаливую ипотеку» на имущество опекуна.

§ 129. Совместная опека

Могло случиться так, что одному подопечному назначались не­ сколько опекунов — либо потому, что таково было распоряжение за­ вещателя (совместная опека по завещанию), либо потому, что в отсут­ ствие сделанного завещателем назначения обнаружилось несколько лиц, находящихся к подопечному в одинаковой степени агнатского родства (законная совместная опека).

Поскольку изначально, как было сказано (§ 125), в опеке видели завидное право, все опекуны, имея равные права, отправляли опеку сообща. Однако тогда, очевидно, не существовало обязанности управ-

152

лять, как и не было, следовательно, ответственности за уклонение (cessatio) от управления. Такая ответственность за cessatio, связанную с небрежностью, была введена впоследствии, когда опека стала рассмат­ риваться как munus. Поэтому ответственность за несостоявшееся уп­ равление всегда была субсидиарной по отношению к той, которую несли опекуны, осуществляющие управление. Солидарная ответствен­ ность (§ 222) имела место лишь среди совместных опекунов, которые в равной степени осуществляли управление или уклонялись от него.

Иной раз, особенно когда состояния были достаточно крупными, коллегиальное управление заменяли распределением задач между опе­ кунами, отводя каждому из них управление определенной частью иму­ щества. Совместные опекуны рассматривались тогда в качестве опеку­ нов разных состояний подопечного и были избавлены от солидарной ответственности и взаимного контроля.

§ 130. Прекращение опеки

Естественно, что опека прекращается, когда подопечный достига­ ет совершеннолетия. Вне зависимости от этого она может прекратить­ ся по основаниям, которые непосредственно связаны с личностью опекуна или подопечного.

К основаниям первого рода относятся: а) смерть опекуна;

б) его capitis deminutio maxima и media (§ 16), но не minima, за ис­ ключением случая законной опеки, которая, будучи основана на агнатском родстве, прекращается по причине отсутствия своего пред­ варительного условия, поскольку опекун выходит из агнатской семьи; в) отстранение заподозренного опекуна, tutor suspectus. В класси­

ческую эпоху существовала такая квалификация, crimen suspecti tutoris, причем соответствующее обвинение, accusatio, было popularis (т. е. мог­ ло быть выдвинуто всяким) и вело к бесчестью отстраненного опеку­ на;

г) abdicatio tutelae или отказ — в эпоху, когда опека рассматрива­ лась в качестве права, а не munus;

д) помешательство опекуна.

К прекращающим опеку причинам второго рода относятся: а) смерть подопечного;

б) все три его capitis deminutiones.

§ 131. Tutela mulierum (опека женщин)

Приблизительно до 12 лет женщина sui iuris находилась в tutela impuberum, а выйдя из-под нее с достижением совершеннолетия попа­ дала в tutela mulierum. Поскольку в основе института, как уже говори-

153

лось (§ 125), лежало соблюдение интересов агнатской группы, недеес­ пособность женщины была не полной, а ограниченной в отношении тех действий, которые могли нанести группе имущественный ущерб. Поэтому она могла в одиночку производить приобретения, а также распоряжаться имуществом — однако в том лишь случае, если для этого не требовались особые формы, как при отчуждении res пес mancipi (§ 35). И напротив, без auctoritas tutoris она не могла отчуждать res mancipi, выступать в суде, составлять завещание, принимать на себя обязатель­ ства, устанавливать приданое, производить манумиссию рабов.

По мере распада агнатской семьи постепенно наступала относи­ тельная эманципация женщин, а res mancipi теряли значение и tutela mulierum мало-помалу утрачивала свою действенность и строгость. Фор­ мально она сохранилась, как и все институты ius civile, однако лиши­ лась какой-либо практической значимости. Достаточно вспомнить о том, что женщина могла обратиться к магистрату, чтобы заставить опекуна представить свою auctoritas.

Опекун legitimus мог уступить опеку другому (tutor cessicius) по­ средством in iure cessio (§ 77), в результате чего он оставался носителем опеки, однако передавал ее исполнение лицу, которое было более угодным женщине.

Pater familias мог, вместо того чтобы назначить женщине tutor testamentarius, позволить ей в завещании выбрать опекуна самостоя­ тельно (optio tutoris).

В случае отсутствия опекуна магистрат не приступал к назна­ чению tutor dativus в обязательном порядке, как для несовершенно­ летних, а делал это лишь в том случае, если женщина полагала умест­ ным попросить об этом в своих интересах.

Кроме того, женщина могла освободиться от не угодного ей опе­ куна по завещанию посредством coemptio fiduciae causa («фидуциарное поступление во власть мужа»). Имея auctoritas опекуна, к которой того мог при необходимости вынудить магистрат, она поступала in manum своему доверенному лицу (фидуциарию), который манципировал ее после этого тому лицу, которого женщина желала иметь в качестве опекуна. Этот последний, получив ее ш mancipio, в свою очередь, со­ вершал ее манумиссию, приобретая, таким образом, как manumissor опеку над ней (§ 126).

Однако назрела необходимость в упразднении этого института. От­ носящийся к эпохе Августа lex Iulia et Papia освободил из-под опеки женщину, имевшую троих (если она была свободнорожденной) и чет­ верых (если вольноотпущенницей) детей (ius liberorum). При Клавдии была упразднена tutela mulierum legitima, за исключением опеки со сто­ роны патрона. Наконец, начиная с Диоклетиана от института не оста­ ется и следа.

154

Часть III. Вещные права

Глава I.

Природа вещных прав § 133. Вещные и обязательственные права

Естественно, что правопорядок, помимо упорядочения личных и семейных отношений членов общества, организует и режим пользова­ ния материальными благами. Так что к праву лиц и семьи, на котором было сосредоточено наше внимание до сих пор, присоединяется ком­ плекс норм, образующих так называемое имущественное право (§ 34).

Оно исследует различные стороны экономической деятельности ин- 1 дивидуумов, имеющей целью удовлетворение разнообразных потреб­ ностей, и организует эту деятельность либо признавая за отдельными лицами власть пользоваться, а в некоторых случаях и распоряжаться, определенными объектами («вещные права»), либо признавая за ними право притязать на то, чтобы другие лица совершали определенные действия к их экономической выгоде («обязательственные права»).

Таким образом, в общих чертах мы наметили противоположность между двумя большими ветвями имущественных прав. Однако этот набросок нуждается в дополнительных уточнениях.

Как вещные, так и обязательственные права определенным обра­ зом направлены на достижение блага носителем этих прав. В первом случае, однако, результат достигается непосредственно, через при­ знание прямых полномочий, которые субъект осуществляет над ве­ щью и которые обходятся без активного содействия других субъектов.

И правда, вещное право отвлекается от деятельности всех прочих членов общества или, лучше будет сказать, ограничивается тем, что­ бы притязать на проявление ими чисто негативного отношения: воз­ держания или невмешательства по отношению к объекту такого права. Поэтому такое притязание может иметь место erga omnes («в отноше­ нии всех») и соответствующий судебный иск в защиту вещного пра­ ва— это, как говорили римляне, actio in rem, иск, который может быть предъявлен всякому, кто установит с вещью такую связь, кото­ рая будет нарушать данное право управомоченного лица (§ 79).

Во втором же случае (обязательство) экономический результат достигается посредством признания правопорядком за носителем пра­ ва («кредитором») полномочий притязать на то, что другой опреде­ ленный субъект («должник») осуществит в его пользу деятельность имущественного характера (dare, facere, praestare, т. е. «дать, сделать,

156

Глава II. Собственность

§ 135. Понятие собственности

Собственность является наиболее древним и наиболее полным вещ­ ным правом, которое наделяет своего носителя способностью по соб­ ственному усмотрению пользоваться своей вещью, потреблять ее пло­ ды, а сверх того, дает ему власть распоряжаться ею так, как ему забла­ горассудится, пресекая в отношении этой вещи вмешательство любого другого субъекта.

Поэтому мы можем выделить в собственности два момента: «гос­ подство», образованное абсолютной, непосредственной и независи­ мой властью, которой собственник пользуется в отношении своей вещи, и «принадлежность», образованную тем фактом, что объект собствен­ ности принадлежит носителю этого права полным и исключительным образом.

Оказывается, однако, что право собственности, как и любое дру­ гое проявление человеческой свободы, не может быть совсем неогра­ ниченным, и потому правопорядок, который регулирует обществен­ ное сосуществование, может установить (и, как показывает истори­ ческий опыт, на деле устанавливал также и в римской практике) определенные границы абсолютной свободе собственника, налагая на право собственности некоторые «ограничения в интересах общества» или «в интересах частных лиц».

В первую категорию попадают, например, экспроприация ввиду общественной пользы, принудительный проход, обязанность поддер­ жания в порядке морских и речных берегов, ограничения, установлен­ ные для поощрения строительства, и т. д. В качестве примера вторых можно назвать iter ad sepulchrum (§ 37), ограничения, связанные с со­ седством объектов недвижимости, так называемые легальные сервитуты и т. д.

Так что, внеся в первоначальную формулировку необходимые по­ правки, можно было бы сказать, что право собственности — это право наиболее абсолютным образом, в установленных правопорядком пре­ делах, пользоваться собственной вещью, извлекать из нее доход и рас­ поряжаться ею.

Однако и последняя формулировка исчерпывающей не является. В самом деле, можно возразить, что в ряде существенных случаев (дос­ таточно вспомнить о вещных правах на чужую вещь) праву собствен­ ника противостоит право на ту же вещь другого субъекта, которое в более или менее широких пределах ограничивает право собственника,

158

сводя его в некоторых крайних случаях к голому праву, nudum ius, лишенному сколько-нибудь значительных конкретных применений. Оставив в стороне крайний случай эмфитевсиса, в котором, как мы убедимся впоследствии (§ 184), собственнику не причитается ничего, кроме ежегодной арендной платы, в то время как эмфитевте1 принад­ лежат все права на земельный участок, приведем пример более рас­ пространенного случая узуфрукта (§ 175), где именно узуфруктуарию, а не «голому собственнику» принадлежит право обладать вещью, пользо­ ваться ею и потреблять ее плоды. Затруднительно было бы здесь наста­ ивать на том, что именно собственник обладает исключительным и абсолютным господством над вещью, пускай хотя бы в обыкновенных пределах, устанавливаемых для всякого собственника правопорядком.

Однако возражение это должно быть отвергнуто, если учесть то особое свойство права собственности, так называемую «упругость гос­ подства», в силу которого права собственника, даже если они были временно сужены принадлежащими другому лицу правами на ту же вещь, имеют обыкновение автоматически распрямляться, восстанав­ ливая весь свой изначальный объем, стоит этим чужим правам пре­ кратиться. Таким образом, тот факт, что в силу временных причин право собственности оказывается более или менее ужатым, не исклю­ чает того, что в возможности оно всегда остается самым полным из всех видов господства над вещью.

Кроме того, другим своеобразным свойством собственности явля­ ется то, что она «самостоятельное» право в отличие от всех тех вещных прав (iura in re aliena), которые зависят от существования права соб­ ственности другого лица, которое они предполагают и которому они подчинены.

Итак, в заключение можно подтвердить еще раз, что, будь то в действительности или в возможности, собственность является наибо­ лее независимым и абсолютным признаваемым правопорядком гос­ подством над вещью.

§ 136. Объект собственности

Таким объектом может быть любая вещь, движимая и недвижимая (§ 39), лишь бы только она была материальной. И действительно, у римлян не было понятия права собственности на нематериальные бла­ га (литературная собственность, патент и т. д.), но, как уже говорилось (§ 34), они отождествляли res incorporales с самими правами.

'Эмфитевта — субъект эмфитевсиса, вещного права наследственного арен­ датора.

159