_________________

ленную сумму в качестве штрафа в случае неисполнения основного обязательства. Применяется в первую очередь в связи с обязательства­ ми facere (§ 190).

Несомненно, судья был в состоянии достичь того же самого ре­ зультата также и в отсутствие штрафной стипуляции, через litis aestimatio (§ 77), но штрафная стипуляция имеет то преимущество, что с самого начала, ab initio, определяет сумму, в которой выражается ущерб от неисполнения, и освобождает кредитора от соответствующего доказа­ тельства. Оказывает на должника то же психологическое давление, что и задаток.

в) Constitutum debiti proprii (признание собственного долга) пред­ ставляет собой неформальное обещание, которым лицо, задолжавшее сумму денег (а впоследствии и другие заменимые вещи, в юстиниановском же праве — любой объект), ручается исполнить обязательство в определенный срок. Преимуществом этой гарантии является добав­ ление к уже существующей защите для контракта, как источника обя­ зательства, особой преторской защиты, предусмотренной для constitutum (§ 248).

г) Ius iurandum (клятвенное обещание) может выступать в каче­ стве гарантии, когда представлено лицом младше 25 лет, чтобы под­ твердить сделанный им долг. И действительно, в таком случае он не может ссылаться в свою пользу на restitutio in integrum (§ 26).

§ 199. Личные гарантии, предложенные третьим лицом

Ими являются: «признание чужого долга», «поручение оказать кре­ дит», или «квалифицированное поручение», и adpromissio («поручи­ тельство»).

а) Constitutum debiti alieni (признание чужого долга) имеет совер­ шенно то же строение и функцию, что и в отношении долга собствен­ ного.

б) Mandatum pecuniae credendae (поручение оказать кредит) состо­ ит в следующем. А поручает Б дать В деньги взаймы (§ 230), тем самым выступая гарантом этого последнего. Поскольку, как мы это увидим (§ 246), доверитель отвечает перед поверенным за убытки, которые тот может понести вследствие исполнения поручения, то, если Б (пове­ ренный), исполнивший задание дать взаймы деньги В, потерпит от этого ущерб — в случае если В не вернет по истечении срока взятую взаймы сумму, он может обратиться за возмещением убытков к А (до­ верителю).

В юстиниановском праве поручение оказать кредит сделалось по­ добным «fideiussio», о котором мы скажем Чуть ниже.

в) Adpromissio («поручительство») заключается в участии наряду с основным должником еще третьего лица, которое примет на себя до-

220

полнительным образом, посредством stipulatio, тот же долг, idem debitum. Adpromissor ни в коем случае не может брать на себя обязательство in duriorem causam по отношению к основному должнику, т. е. обязатель­ ство по гарантии ни в коем случае не может быть по характеру и по условиям предоставления более обременительным, чем то, которое им обеспечивается.

Различают три формы adpromissio. Две более архаичные, sponsio и fideipromissio, которые различались между собой использовавшимися в них торжественными словами (spondes? — обещаешь?, fideipromittis! — гарантируешь?), могли присоединяться только к обязательствам verbis (§ 234), имели срок действия, ограниченный двумя годами, и не мог­ ли передаваться наследникам. На основании ряда законов, принятых в республиканскую эпоху, в отношении этих двух форм гарантии был установлен следующий стройный порядок. Обязательство рассматри­ валось разделенным ipso iure между разными гарантами. Уплативший гарант мог воспользоваться «правом регресса» по отношению к долж­ нику, гарантом которого он был. Допускался также и регресс pro rata между гарантами, так что если кредитора удовлетворили несколько гарантов, каждый из них мог взыскать с должника, гарантом которого он был, свою долю произведенного предоставления.

Напротив того, fideiussio (fideiubesl — гарантируешь?), более новая форма adpromissio, могла применяться во всех видах обязательств, дей­ ствие ее было не ограничено во времени и могло передаваться по на­ следству. Хотя у этой гарантии была та же экономическая функция дополнительности, она представляла собой конструкцию «солидарных избирательных» обязательств (§ 222), в которых поручитель нес ответ­ ственность на одном уровне с основным должником, и требование кредитора могло быть обращено на него, по выбору кредитора, еще до попытки взыскания с основного должника. Регресс вначале не допус­ кался — ни в отношении основного должника, ни в отношении про­ чих гарантов. Однако со временем также и для фидеюссора была введе­ на beneficium divisionis (льгота по разделению) в отношении прочих фидеюссоров по долгу (Адриан) и beneficium cedendarum actionum (льгота по уступке исков), в силу которой уплативший фидеюссор получал от кредитора иск, который у того имелся, чтобы обратить его против должника.

Юстиниан слил все три формы adpromissio в едином типе fideiussio, введя более общую beneficium excussionis («льготу по привлечению»), которая окончательно сообщила институту характер дополнительного обязательства, в силу чего фидеюссор мог быть «привлечен», т. е. выз­ ван в суд для исполнения только после основного должника и в преде­ лах того остатка, на который кредитор остался неудовлетворенным.

221

Глава V. Прекращение обязательств

§ 201. Понятие. Классификация оснований прекращения

Как только имущественные цели кредитора оказываются достиг­ нутыми к его удовлетворению, у обязательства более нет оснований для существования и потому оно прекращается. Поэтому обязательство имеет по самой своей сущности преходящий характер: оно возникает именно в силу своей естественной тенденции к тому, чтобы прекра­ титься, появляется с целью исчезновения.

Однако удовлетворение кредитора, хотя это и есть обычное осно­ вание прекращения обязательства, отвечающее его функции, не явля­ ется единственным. И в самом деле, обязательство прекращается в силу ряда разнообразных причин, которые можно классифицировать раз­ личным образом.

Наиболее важный способ классификации, которому мы и будем здесь следовать, противопоставляет прекращение, происходящее ipso iure, тому, которое осуществляется оре exceptionis (в силу эксцепции), или то, которое происходит в силу ius civile, — происходящему по ius praetorium.

Действительно, имеется целый ряд юридических фактов и дей­ ствий, за которыми ius civile признает способность полностью и окон­ чательно прекратить обязательственное отношение, вследствие чего если одно из таких оснований наступает, кредитор более таковым не является или же, с процессуальной точки зрения, которой неизменно придерживались классические юристы (§ 72), у него более нет «иска»

кбывшему должнику.

Вто же время существуют иные юридические факты и действия, которые ius civile не признает в качестве способных прекратить обяза­ тельство, но которые сделали бы осуждение должника несправедли­ вым с точки зрения более прогрессивных нравственно-социальных представлений. В этих случаях, когда обязательство по ius civile не пре­ кратилось, кредитор, оставаясь таковым, имеет иск, однако претор, выступая на защиту справедливости, вставляет в соответствующую формулу exceptio в пользу должника (§ 78). Но тогда обязательство не прекращается ipso iure (т. е. по цивильному праву — iure civili), а делает­ ся лишь практически бесполезным в силу эксцепции (оре exceptionis).

Вследствие слияния двух систем правопорядка (§ 6 В) в юстиниановском праве, поскольку преторское право сделалось теперь ius, те юридические факты и акты, которые прежде защищались посредством эксцепции, также становятся основаниями прекращения ipso iure.

223

Exceptio больше не имеет значения средства против сохраняющегося обязательства, но действенна лишь как процессуальное средство, пред­ лагаемое должнику, чтобы добиться признания происшедшего пре­ кращения обязательства.

§202. Прекращение ipso iure А) Solutio (исполнение)

Вклассическом значении, перешедшем в современное право, сло­ во «solutio» является синонимом исполнению вообще, хотя чаще им все-таки пользуются для того, чтобы обозначать особую форму испол­ нения — собственно уплату денежного долга (solvere pecuniam).

Но в соответствии с более архаическими представлениями solutio (от solvere, развязывать), напротив, означало формальный акт, по­ средством которого должник освобождался от личных уз, привязывав­ ших его к кредитору. Это значит, что за исполнением признавалась прекращающая действенность только в том случае, когда оно сопро­ вождалось особыми формами, которые — относительно обязательств, возникающих из акта рег aes et libram, т. е. «с помощью меди и весов» {пехит, § 19, 191), или из iudicatum, — должны были также состоять в gestum («акте») рег aes et libram, как раз и называвшемся solutio per aes et libram («освобождение с помощью меди и весов»).

Когда общая прекращающая действенность исполнения как тако­ вого была признана (а произошло это с утверждением реальных и консенсуальных контрактов), классические юристы стали требовать, что­ бы для освобождения должника исполнение отвечало следующим кри­ териям:

а) Предоставление должно быть точным и полным. Правда, с со­ гласия кредитора должник может осуществить предоставление, отли­ чающееся от того, которое он должен был исполнить (datio in solutum, «замена исполнения»), после чего обязательство, по мнению сабинианцев, впоследствии поддержанному Юстинианом, прекращается ipso iure (между тем как прокулианцы говорили о прекращении оре exceptionis).

б) Исполнение должно быть сделано кредитору, однако может быть совершено и третьему лицу. Здесь различают adiectus solutionis causa («лицо, добавленное для принятия исполнения»), который не являет­ ся кредитором, однако уполномочен принять исполнение, причем с освобождающей должника действенностью, и adstipulator («лицо, зак­ лючающее стипуляцию на стороне кредитора»), который является по форме некоего рода дополнительным кредитором, а по сути — это поверенный, назначенный для осуществления взыскания. Поэтому adiectus вправе получать предоставление, однако не может вчинять долж-

224

нику иск, adstipulator же вооружен иском, поскольку формально кре­ дитором является также и он.

в) При обязательствах in faciendo, возникших с учетом личных свойств должника, исполнение обязательно должно быть совершено самим должником (например, художник, обязавшийся нарисовать кар­ тину). В иных случаях оно может быть с освобождающей действеннос­ тью осуществлено любым другим лицом.

г) Что касается места и времени исполнения, то они определяют­ ся в соответствии с образовавшим обязательство актом, а при его от­ сутствии — на основании обстоятельств и характера предоставления.

Признание прекращающей действенности исполнения делает из­ лишним обращение к древнему ритуалу solutio per aes et libram. Однако в силу приверженности римлян к традиции этот акт не был забыт, но преобразовался в символическую и абстрактную форму прекращения обязательства, т. е. форму, независимую от действительного исполне­ ния, и использовался главным образом в этом наиновейшем примене­ нии для прощения долга, который на деле не уплачивался (по удачно­ му выражению Гая, это была «imaginaria solutio», «символическая уп­ лата»).

§203. Б) Acceptilatio

Вслучае acceptilatio мы наблюдаем исторический процесс разви­ тия, совершенно аналогичный тому, который имел место с solutio. Точно так же, как для прекращения обязательств, возникавших из пехит или iudicatum, требовался формальный акт solutio per aes et libram, опять же в силу непреклонного формализма ius civile обязательство, возникшее verbis (§ 234), могло прекратиться тоже лишь посредством contraria verba (обратных слов), а обязательство, возникшее litteris (в письменной форме, § 239) — лишь посредством contrariae litterae (обратных запи­ сей). С этой целью после того, как должник осуществлял предоставле­ ние, которое обязан был сделать, применялась acceptilatio (словесная или письменная), которая состояла в формальном вопросе, обращен­ ном должником к кредитору, и в последующем его ответе, которым он заявлял о том, что удовлетворен {habesne acceptunf! — habeo, «ты получил? — получил»).

Когда впоследствии была признана освобождающая действенность исполнения как такового, acceptilatio, как и solutio per aes et libram,

стала применяться в новейшей функции, т. е. и она также служила для прощения долга, который на самом деле уплачен не был.

§204. В) Contrarius consensus (обратное согласие)

Всоответствии с принципом contrarius actus (обратного действия) те обязательства, которые возникли без какой-либо торжественной

225

формы, nudo consensu (на основании голого согласия, § 242), т. е. вслед­ ствие простого соглашения сторон, могли прекратиться на основании обратной договоренности (contrario consensu). Как правило, однако, обязательство, возникшее по согласию сторон, не может прекратить­ ся иначе как по согласию также обеих сторон. В исключительных случа­ ях и по особым основаниям допускалось прекращение обязательства вследствие «одностороннего отказа», т. е. по воле лишь одной стороны (см. «Товарищество», § 245; «Поручение», § 246).

§ 205. Г) Прощение долга

Под этим выражением понимался отказ кредитора от взыскания по обязательству. Как мы уже видели, такой отказ, чтобы иметь значе­ ние для ius civile, мог осуществиться в форме solutio per aes et libram или acceptilatio. Можно говорить о прощении, пускай даже со следствиями, ограниченными сферой ius praetorium, также в случае pactum de поп petendo («соглашение о непредъявлении требования», § 215).

§ 206. Д) Новация

Заключается в преобразовании предыдущего обязательства (в ре­ зультате прекращающегося) в новое, которое встает на его место и приобретает то же экономическое содержание, что и предыдущее (idem debitum). Однако новое обязательство должно содержать aliquid novi, нечто новое, в противном случае оно будет ничтожно, поскольку яв­ ляется избыточным: «qui bis in idem promittit поп amplius quam semel tenetur» («кто дважды обещает одно и то же, отвечает только один раз»). Это aliquid novi может заключаться в смене одного из субъектов, либо кредитора (delegatio), либо должника (expromissio), или же в добавле­ нии либо снятии срока или условия. Юстинианом было допущено так­ же и изменение объекта.

В отдельных практических случаях для того, чтобы решить, идет ли здесь речь о новации или о независимом обязательстве, которое сосу­ ществует с предыдущим, следовало детально рассмотреть намерения сторон {animus novandi, намерение совершить новацию). Юстиниан установил, что о наличии такого animus нужно судить по открытому заявлению; если же такого заявления не было, новое обязательство присоединялось к предыдущему, а не заменяло его.

Как правило, для того чтобы совершить новацию, прибегали к stipulatio (§ 235).

§207. Е) Litis contestatio

Впроцессе, проходящем performulas (§ 77), litis contestatio вызывает «необходимую новацию», поскольку с того момента, как стороны до­ говорились о том, чтобы передать решение тяжбы судье, должник рас-

226

сматривается как связанный уже не переданным в суд обязательством (оно теперь считается прекратившимся), а обязанностью, принятой в силу litis contestatio, в которую преобразуется содержание предыдущего обязательства.

§ 208. Ж) Невозможность исполнения

Наступившая невозможность исполнить обязательство освобожда­ ет должника лишь тогда, когда она имеет объективный характер или во всяком случае не может быть приписана самому должнику (§ 216). Как бы то ни было, к случаю просрочки она неприложима (§ 219).

Особым случаем наступившей невозможности является так назы­ ваемое concursus causarum («схождение оснований»), когда кредитор обходными путями получает в собственность ту вещь, которую ему были должны. Однако впоследствии классическая юриспруденция (Юлиан) сочла, что в тех случаях, когда приобретение было соверше­ но кредитором «на возмездном основании» (например, он приобрел путем купли-продажи вещь, которая ему причиталась на основании legatum per damnationem, § 328), обязательство не прекращается и дол­ жник обязан уплатить aestimatio.

§ 209. 3) Слияние

Заключается в соединении в одном и том же лице качеств креди­ тора и должника, поскольку, к примеру, один из них сделался наслед­ ником другого. То что в таком случае обязательство должно прекра­ титься, очевидно само собой, так как никто не может быть сам себе должником или кредитором (§ 279).

§ 210. И) Смерть субъектов

Смерть субъектов прекращает обязательства лишь в исключитель­ ных случаях, а именно при тех кредитах и долгах, которые не могут быть переданы наследникам (§ 195, 268).

§ 211. К) Capitis deminutio должника

Прекращает обязательство вследствие наступившей недееспособ­ ности должника. По вопросу непереходности долгов универсальному преемнику inter vivos вследствие capitis deminutio minima должника см. §267.

§212. Л) Dies ad quem (отсылка)

Опрекращающей действенности конечного срока см. § 56.

§213. М) Прекращающая давность

В этом случае обязательство прекращается из-за невозможности предъявить соответствующий иск, поскольку он истощился «за давно­ стью» (§ 73).

227

§214. Н) Зачет

Всоответствии с ius civile, существование двух взаимных обяза­ тельств одних и тех же субъектов никак не сказывалось на этих обяза­ тельствах. Впоследствии, чтобы уменьшить судебные издержки и из соображений справедливости усилиями претора была введена обязан­ ность банкиров (argentarii) производить операции сит deductione, т. е. вычитать из долга, который причитался с клиента, сумму требования, которое было у него по отношению к ним. Та же обязанность была возложена на bonorum emptor(§ 77), который действовал в суде против должников банкрота, в том случае, когда они были также его кредито­ рами. Наконец, зачет мог осуществиться в общем порядке в ходе Ьопа

fidei iudicia (§ 79), в котором судье предоставлялись широкие полномо­ чия, когда обязательства возникали ех eadern causa, т. е. по одному ос­ нованию.

На базе такого процессуального зачета Юстинианом была разрабо­ тана теория прекращающей действенности ipso iure существования встречных обязательств. В рамках юстиниановского права зачет приме­ ним лишь в том случае, если оба встречных требования имеют своим объектом деньги и «ликвидны», т. е. их существование и суммы, по ним причитающиеся, твердо установлены (certum an et quantum debeatur). Несоответствие оснований более не является препятствием. Допуска­ ется также частичный зачет, в результате которого большее обязатель­ ство остается лишь на избыточную сумму. Не подлежат зачету долги, возникающие из поклажи (§ 231), ссуды (§ 232), насилия (§ 66), кра­ жи (§ 256), а также в отношении фиска. «Естественные» долги подле­ жат зачету с «цивильными» (§ 225).

§ 215. Прекращение оре exceptionis

Основной случай здесь — это pactum de поп petendo, «соглашение о непредъявлении требования», посредством которого кредитор ручает­ ся, пускай лишь в порядке простого пакта, т. е. неформальным обра­ зом, не требовать больше исполнения. Поскольку же, однако, из про­ стого pactum не наступают необходимые следствия по ius civile (§ 248), у кредитора все равно сохранялась возможность вызвать должника в суд, чтобы потребовать от него исполнения. Против таких притязаний претор давал exceptio pacti conventi (о заключенном соглашении), кото­ рая, как было сказано (§ 201), не прекращает обязательства, а делает его практически бесполезным.

Следует отметить, что если кредитор пообещал не требовать ис­ полнения лишь в течение определенного времени, соответствующая exceptio pacti (dilatoria, § 78) могла также иметь прекращающее дей­ ствие. Это происходило, если иск вчинялся до истечения предостав-

228